1、120XX年法考主觀題20XX年法律職業(yè)資格考試主觀題卷（滿分180分）題目二：刑法（本題28分）案情】王某組織某黑社會性質組織，劉某、林某、丁某積極參加。 一日，王某、劉某在某酒店就餐，消費3000元。在王某結賬時，收銀員吳某偷偷調整了POS機上的數(shù)額， 有意將3000元餐費改成30000元，交給王某結賬。王某果然認錯，支付了30000元。王某發(fā)現(xiàn)多付了錢以后，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，準備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，因為擔心酒店其他人員報警，故放棄挾持，離開酒店。在王某和劉某走出酒店時，在門口被武某等四名保安攔截。王某遂讓劉某打XX叫

2、人過來幫忙，劉某給林某、丁某打XX， 并私下叫二人帶槍過來，林某二人將槍支XX 在衣服里，護送王某上了私家車。武某等人見狀遂讓四人離開。王某上車以后氣不過，讓劉某 “好好教訓這個保安” ，隨即開車離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。林某、丁 某二人一人朝武某腿部開槍、一人朝腹部開槍。只有一槍擊中武某腹部，導致其死亡，現(xiàn)無法查明是誰擊中。問題】、關于吳某的行為定性，有幾種處理意見？須說明理由。、王某、劉某對吳某構成何罪？須說明理由。、王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡構成何罪？（其中王某的行為有幾種處理意見）？須說明理由。答案要點及得分要點注： 方鵬作答 （ ZG 政法大學副教授法考名師）。以下

3、系機考答案。答對一個下劃線給一分關鍵詞】（ 1）被騙人處分意識的必要認識內容（財物性質， 數(shù)量）；（ 2）索債型非法拘禁，結果加重犯；（ 3）共同犯罪，共同正犯均對結果負責，因果關系；（ 4）教唆犯；（ 5）黑社會性質組織，集團犯罪首要分子。機考答案】（一）對于吳某的行為，有盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪三種處理意見。吳某基于非法占有目的，修改刷卡數(shù)額， 對王某實施了欺騙行為， 是否構成詐騙罪， 涉及到被騙人處分意識的必要認識內容的理解（是否需對財物的數(shù)量有認識）。觀點一：構成盜竊罪。理由是：如認為作為詐騙罪構成要素的被騙人的處分意識，不僅要求認識到轉移占有的財物的性質，也需認識到財物的數(shù)量。則

4、本案中被騙人王某未認識到多支付的錢款數(shù)額及其轉移占有的事實，對該數(shù)額（27000元）的錢款，系在被害人不知情的情況下轉移占有。吳某系盜竊行為，根據(jù)刑法第264條，構成盜竊罪。觀點二：構成詐騙罪。理由是：如認為作為詐騙罪構成要素的被騙人的處分意識，只需認識到轉移占有的財物的性質，無需認識到財物的數(shù)量。則本案中被騙人王某已認識錢款轉移占有的事實，有處分財物的行為。吳某利用虛構數(shù)字的方式騙取王某實施處分行為，對該數(shù)額（ 27000元）的錢款，依照刑法第266條，構成詐騙罪。另可答觀點三：信用卡詐騙罪。理由是： 如欺騙王某結賬時在POS機上刷用信用卡，可被認為是利用被害人錯誤的間接正犯行為，系冒用他人

5、信用卡的間接正犯行為，根據(jù)刑法第196條第1款第 3項，構成信用卡詐騙罪。（二）王某、劉某對吳某構成非法拘禁罪（致人重傷）。、王某、 劉某對于多付出的錢款，客觀上具有合法的求償權；主觀上不具非法占有目的。劫持捆綁吳某的行為，不能構成搶劫罪或綁架罪。、二人劫持吳某讓其歸還應還錢款，非法剝奪他人自由的非法拘禁行為，根據(jù)刑法第238條第3款的規(guī)定，構成非法拘禁罪。、在拘禁過程中過失致人重傷，觸犯過失致人重傷罪，根據(jù)第238條第2款的規(guī)定，系結果加重犯，構成非法拘禁罪（致人重傷） 。（三）關于王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡的行為定性、對于正犯林某，構成有意損害罪（致人死亡）。與丁某在有意損害罪的范

6、圍內構成共同犯罪。（ 1）林某、丁某一人基于損害有意、一人基于殺人有意， 共同實施了致死行為，根據(jù)行為共同說（或部分犯罪共同說），依照刑法第25條第1款，二人在有意傷害罪的范圍內構成共同正犯。（ 2）雖無法查明何人致死，但系共同正犯行為導致，故二人對于死亡結果，均需共同承擔刑事責任。（ 3）林某欲射擊武某腿部，主觀上具有損害有意，客觀主觀統(tǒng)一，根據(jù)刑法第234條，構成有意損害罪（致人死亡）。、對于正犯丁某，構成有意殺人罪（既遂）。與林某在有意損害罪的范圍內構成共同犯罪。（ 1）丁某與林某系共同犯罪，客觀上共同對死亡結果負責，系致死行為。（ 2）主觀上欲射擊武某腹部，主觀上具有殺人有意，客觀主觀

7、統(tǒng)一，根據(jù)刑法第232條，構成有意殺人罪。、對于教唆者劉某，構成有意損害罪（致人死亡），系教唆犯。（ 1）客觀上，正犯林某實施了損害行為，丁某實施了殺人行為；系劉某教唆引起，實施了教唆行為。（ 2）主觀上，劉某基于“教訓”意圖教唆二人，系有意損害罪的教唆有意，客觀主觀統(tǒng)一于有意損害罪（致人死亡），根據(jù)刑法第29條，構成教唆犯。、對于王某，可能被認定為有意損害罪（致人死亡），或有意殺人罪（既遂） ，涉及集團犯罪首要分子承擔責任范圍的問題。觀點一：構成有意損害罪（致人死亡），系教唆犯。理由同 上述劉某。 如只考慮其實施的本案具體行為，并認為丁某實施的有意殺人罪是黑社會集團之外的個人行為。因其基于

8、“教訓” 意圖教唆他人， 根據(jù)刑法第29條，構成有意損害罪 （致人死亡）的教唆犯。觀點二：構成有意殺人罪（既遂）。因王某系黑社會性質組織的領導者， 屬于集團犯罪首要分子。如認為丁某實施的有意殺 人罪是黑社會集團范圍內的犯罪。根據(jù)刑法第26條第3款，需按照黑社會性質組織這種特定犯罪集團所犯全部罪行處罰。故其應對丁某實施的有意殺人罪（既遂）負責。（四）此外，王某組織黑社會性質組織，劉某、林某、丁某 積極參加， 根據(jù)刑法第294條第1款的規(guī)定， 王某構成組織黑社會性質組織罪， 劉某、林某、丁某構成參加黑社會性質組織罪。應當與前述罪名，數(shù)罪并罰。參考答案二】注：楊艷霞作答（ZG政法大學副教授法考名師）

9、答案】1.關于吳某的行為定性，有兩種處理意見。沒有明確的處分意識，僅有自愿的轉移財產行為是否能構成詐騙罪，在理論上有不同觀點。（ 1）根據(jù)處分意識不要說，吳某的行為構成詐騙罪。本案中，王某在支付餐費時，雖然沒有意識到自己實際支付的是30000元，而不是3000元，但其確實自愿支付了該筆金額。 如果認為構成詐騙罪只需要有自愿的轉移財產的行為， 而不需要有明確的處分財產的意識，則吳某的行為構成詐騙罪。（ 2）根據(jù)處分意識必要說，吳某的行為構成盜竊罪。王某在支付餐費時，并沒有認識到自己支付的是30000元， 他并沒有處分30000元給飯店的意識，所以他是在自己不知情的情況下，被吳某盜走了270000

10、元。所以，吳某的行為構成盜竊罪。說明1】也可以從成立詐騙罪都需要具備處分意識，但處分意識到底是對具體的金額、物品的處分意識 （嚴格的處分意識） ，還是對性質相同的金錢、一類物品的處分意識 （緩和的處分意識） 來回答。 如果認為要成立詐騙罪，被害人必須對處分的財物具有完全的意識， 在本案中即必須認識到自己支付了30000元， 則本案中王某沒有處分意識，吳某構成盜竊罪。反之， 如果認為被害人只要認識到自己在處分財產，而不要求認識到具體處分了什么，處分了多少， 則本案中王某具有處分意識，吳某的行為構成詐騙罪。王某、劉某對吳某構成何罪？須說明理由。（ 1）王某、劉某對吳某構成非法拘禁罪。王某、劉某劫

11、持吳某， 是為了要回王某無意中多付的錢，二人并無非法占有目的。因此二人的行為不構成搶劫罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，為索債而非法拘禁他人的，構成非法拘禁罪。因此。二人的行為構成非法拘禁罪。（ 2）二人在捆綁吳某時，不慎將吳某摔成重傷，根據(jù)刑法規(guī)定，這屬于“在非法拘禁中致人重傷”的情形，成立非法拘禁罪的結果加重犯。王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡構成何罪？（其中王某的行為有幾種處理意見）？須說明理由。（ 1）林某構成有意損害罪、丁某構成有意殺人罪，二人在有意損害罪的范圍內成立共犯，且均需對死亡結果負責。理由如下：）劉某下令讓二人“開槍”，但并未明確是殺死武某還是損害武某，因此難以認定林某、 丁某具有有意

12、殺人的共同有意。林某向武某的腿部開槍，說明其只具有損害武某的犯罪有意，丁某向武某的腹部開槍，說明其具有殺害武某的犯罪有意。根據(jù)主客觀相一致原則，林某構成有意損害罪，丁某構成有意殺人罪。）由于二人在接到劉某指令后同時向武某開槍，因此二人具有損害武某的共同故意和共同行為，因此在有意損害罪的范圍內構成共同犯罪。）雖然無法查明誰的槍打中了武某的腹部，但是由于二人在有意損害罪的范圍內構成共同犯罪， 二人均需為對方的損害行為負責，丁某的殺人行為也可以被評價為損害行為，故，無論誰打中了武某的腹部，二人均需對死亡結果負責。（ 2）劉某對武某的死亡構成有意損害（致人死亡）罪。其和林某、丁某共同構成本罪。理由如下

13、：劉某指使二人向武某開槍，其行為屬于有意損害罪的教唆犯。根據(jù)共犯從屬性原理，教唆犯需要為被教唆者的實行行為負責，故劉某也構成有意損害罪，且其需要對武某的死亡負責。（ 3）王某的行為構成何罪，有兩種不同的處理意見。）王某的行為構成有意損害（致人死亡）罪。王某指示劉某“好好教訓一下這個保安”，林某、丁某也是私下帶槍過來的，王某對此并不知情。因此其在主觀上只具有有意損害武某的犯罪意圖，丁某的殺人行為超出其犯意，其無需負責。）王某的行為構成有意殺人罪。王某是黑社會性質組織的首要分子。 根據(jù)刑法規(guī)定， 犯罪集團的首要分子對本集團所犯的所有犯罪負責。 丁某的殺人行為是受劉某指示后進行的，是為了完成犯罪集團

14、的任務而進行的犯罪，因此王某應當對丁某的殺人 行為負責。說明2】有的老師認為本題還需要回答王某、劉某、林某、丁某四人構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪，且與后面的犯罪數(shù)罪并罰。 我認為不需要。 因為本題是問了具體問題的題目， 只需要按照具體問題回答即可。說明3】有的老師認為劉某、林某、丁某三人構成有意殺人罪。 這種看法有一定道理。因為開槍是具有高度的致人死亡危險的行為。劉某下令“開槍”，可以認為其對殺死武某至少具有間接有意。不過，從題目只說“開槍” ，而不說“開槍，殺了他” ，還特別強調林某是向武某的腿部開槍來看，我覺得將劉某的“開槍”解釋為有意損害的有意可能更符合刑法謙抑性原則。應該說，“

15、開槍”到底是表示損害，還是表示殺害，在本題中并不是很明確，屬于有爭議的表述（命題人可能覺得沒有爭議）。從閱卷來看， 無論是回答三人共同構成有意殺人罪， 還是有意損害罪， 只要回答出三人都需要對死亡結果負責， 這個問題就可以得到基本分了。官方答案也可能是（ 1 ）有意殺人罪的共同犯罪或者（2）有意損害罪的共同犯罪。評析】 今年的刑法題目不難，是我們考前預測過的兩類題目之一。 我們當時預測今年的題目要么是綁架、非法拘禁和財產犯罪的結合，要么是貪污賄賂、瀆職的結合。綁架、非法拘禁與搶劫的區(qū)別，盜竊與詐騙的區(qū)別，共 同犯罪的認定是刑法的重要考點。今年的客觀題和主觀題都體現(xiàn)了“重者恒重”的特點。所以，對

16、于20XX年的考生來講， 牢牢掌握基礎知識仍然是最重要的復習訣竅。題目四：民商法、民訴法、仲裁法綜合（民訴法部分）注：張進德作答（政法學院副教授法考名師）今年，民訴法與仲裁法、 民法、商法混合出了一道超級大題，包括13小問，共計54分。（其中不少問題可能是披著仲裁法的外衣，并非一些考生驚呼的大肆考查仲裁法）在此，我根據(jù)考生的一些回憶（官方不公布真題，故題目未必準確，未必準確，未必準確說三遍），對所涉民訴問題作一些釋疑。一家之言，僅供參考，不必奉為標準答案。況且，主觀題未必有標準答案。顯名股東因欠債成為被執(zhí)行人，股權被法院執(zhí)行。 此時，隱名股東可否提出案外人異議？民訴考點】案外人對執(zhí)行標的的異議

17、（結合考查公司法考點） 。我的主觀題1天課 與考前1小時 對該考點皆有涉及。當然， 該問從民訴法角度直接作答較易，從公司法角度的考查確有深度。解析】 可以。 該問形式上考查民訴法的案外人對執(zhí)行標的的異議，實質則涉及了公司法中隱名股東權利的保護。債權人向顯名股東主張債權時，（ 1）如果債權人系基于股權處分的債權， 則應保護債權人的信賴利益，此時隱名股東無法主張股權利益；（ 2）如果債權人之債權并非基于股權處分本身， 則對股權并無信賴利益，此時需要保護隱名股東的股權利益。今年真題便是考查后一方面，債權人只是在對顯名股東申請強制執(zhí) 行時， 將股權作為了執(zhí)行標的，生效文書中債權的成立與股權并 無關系。

18、此時，隱名股東對作為執(zhí)行標的的股權可以提出異議。實際上， 該問也涉及了最高法院相關判例，“ ZG 銀行股份有限公司西安南郊支行訴西安成城經(jīng)貿有限公司返還借款案”中，向最高法院申請再審。下為最高RM法院的裁判要旨：商事外觀主義作為商法的基本原則之一，其實質是一項在特定場合下權衡實際權利人與外部第三人之間利益沖突所應遵循的法律選擇適用準則，目的在于降低交易成本、維護交易安全，故其適用范圍不應包括非基于股權處分的債權人。申請執(zhí)行人并非針對被執(zhí)行人名下的股權從事交易，僅因債務糾紛而尋查被執(zhí)行人的財產還債，并無信賴利益保護的需要，因此， 其不能適用商事外觀主義原則主張對股權進行強制執(zhí)行。甲公司與乙公司訂

19、有仲裁協(xié)議。法院受理甲公司的破產申請之后， 甲公司與乙公司之間的糾紛去法院訴訟還是去仲裁解決？民訴考點】仲裁與訴訟的關系 （結合考查企業(yè)破產法考點）。我的主觀題1天課對該考點有涉及，當然未講及作為商法的破產法。解析】應當去破產法院進行民事訴訟，不能申請仲裁。此時，甲公司進入破產程序，但并未注銷法人資格，仍然可 以甲公司法人名義作為當事人涉訴。企業(yè)破產法第21條規(guī)定：“ RM法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的RM法院提起?！币虼?，本案只能走訴訟程序。甲公司與乙公司簽訂合同，并在其中約定合同糾紛由仲裁委員會仲裁。后，甲公司將自己公章交由乙公司保管。乙公司用甲公司章與自

20、己訂立了一份補充協(xié)議，將前述合同中的仲裁委員會改為B 仲裁委員會。該份補充協(xié)議的仲裁條款是否有效？民訴與仲裁考點】 仲裁協(xié)議的效力 （結合考查合同法考點） 。我的主觀題1天課對該考點有涉及。解析】補充協(xié)議無效。乙公司用甲公司的公章向第三方作出民事法律行為，可能構成表見代理， 此乃保護第三方善意 （維護交易安全） 之基本原理。但是，本題中，乙公司以甲公司名義與自己訂立合同，此時乙公司毫無善意與信賴利益可言，不構成表見代理，乙公司代甲公司簽章的行為只能歸于乙公司自己。因此， 乙公司的代簽章行為不存在要約與承諾兩大基本要素。合同法第25條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。 ”本案所涉的補充協(xié)議并未成立，也

21、無效力可言。故約定B仲裁委員會的補充仲裁條款是無效的。接第3問。甲、乙公司的合同糾紛由B仲裁委員會仲裁作出裁決后，甲公司可否申請撤銷仲裁裁決？向什么法院申請撤銷？民訴與仲裁考點】仲裁裁決的撤銷。該考點我今年在主觀題階段未講（客觀題階段有重點講授）。但撤銷仲裁裁決確系仲裁法的一個常規(guī)考點，且開卷查閱仲裁法十分簡明直接。解析】甲公司可以申請撤銷，向B仲裁委員會所在地中級法院申請。根據(jù)仲裁法 第 58條之規(guī)定， 甲公司可向仲裁委員會所在地中級法院申請撤銷仲裁裁決。原告起訴被告主張合同款項的本金，在勝訴之后再次起訴主張利息部分。是否構成重復起訴？法院應否受理？民訴考點】 一事不再理 （重復起訴不受理） 。我的主觀題1天課與考前1小時對該考點皆有涉及，且有多次重申。解析】不構成重復起訴，法院應予受理。最高法院民訴法解釋第247條規(guī)定：“當事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：（一） 后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請 求相同， 或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重復起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！痹婊谕缓贤P系二次起訴被告，“當事人”與“