1、主講人：丁云波 律師(lsh) 陜西云德律師事務(wù)所主任地址：西安曲江新區(qū)雁南五路商務(wù)行政區(qū) 智慧(zhhu)大廈107、305、306、910室 施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)管理 共十九頁1、沒有建立完善(wnshn)的風(fēng)險(xiǎn)管理體系，沒有完善(wnshn)的管理制度，或者有制度沒有真正落實(shí)；2、不重視合同交底；3、施工過程中不重視索賠與反索賠；4、沒有做到“文書化往來”或者法律文書不嚴(yán)謹(jǐn)，產(chǎn)生糾紛。5、資料、證據(jù)意識(shí)不強(qiáng)，不注意平時(shí)收集，用的時(shí)候處于被動(dòng)。合同(h tong)管理方面常見問題：共十九頁合同(h tong)管理過程中幾個(gè)重點(diǎn)問題 一、合同交底二、索賠與反索賠三、竣工和結(jié)算四、實(shí)現(xiàn)文書化往來

2、(wngli)、使用規(guī)范語言共十九頁一、合同(h tong)交底交底(jio d)的作用1、工程師及有關(guān)人員了解合同內(nèi)容、增強(qiáng)合同意識(shí);2、了解自己的權(quán)利義務(wù)界限，工作程序;3、提前發(fā)現(xiàn)合同問題和潛在的風(fēng)險(xiǎn)，重點(diǎn)關(guān)注和采取措施 共十九頁合同交底(jio d)的方式1）有關(guān)人員（涉及到財(cái)務(wù)、程控、工程等部門）人手一份合同，或電子合同；2）簽訂合同后，組織對(duì)有關(guān)人員進(jìn)行培訓(xùn)，有專業(yè)人員進(jìn)行講解；3）有關(guān)人員結(jié)合自身崗位(gng wi)要求，制定工作要點(diǎn)和工作文件模板。經(jīng)過公司內(nèi)部審查機(jī)制確認(rèn)。共十九頁交底(jio d)的目標(biāo) 有關(guān)人員(rnyun)對(duì)合同中的風(fēng)險(xiǎn)條款了然于胸，能夠主動(dòng)從法律證據(jù)的角

3、度思考、理解合同的履行 。例如，對(duì)付款條件要能夠認(rèn)識(shí)到：什么時(shí)候該付款，滿足什么條件，對(duì)方要有什么證據(jù)才可以付款。對(duì)方提出簽證，在什么時(shí)間提，需要什么證據(jù)，我們應(yīng)該采取什么行動(dòng)，用什么方式。對(duì)方違約，工程質(zhì)量或者工期違約，我們應(yīng)該采取什么方式，在什么時(shí)間內(nèi)向?qū)Ψ教岢觯允裁葱问教岢?，需要?duì)方怎么做等等。共十九頁二、索賠(su pi)與反索賠(su pi) 案例：2011年，西安某房地產(chǎn)公司發(fā)包位于西二環(huán)的移動(dòng)科技樓和一棟綜合樓工程，西安某建筑公司中標(biāo)，并與房地產(chǎn)公司簽訂了合同。雙方約定：工程由西安某建筑公司承建，包干價(jià)6000萬元，當(dāng)年6月18日開工，科技大樓應(yīng)于2012年3月10日竣工，綜合

4、樓應(yīng)于2012年12月15日完工。如承包人逾期竣工，逾期一個(gè)月以內(nèi)處35萬元罰款，逾期超過一個(gè)月，每日按合同價(jià)的千分之一承擔(dān)違約金。施工中，因發(fā)生了基坑塌方事故等多種原因，建筑公司被迫停工處理，兩大樓最后分別于2012年1月和2012年9月竣工。2012年10月，雙方?jīng)Q算確認(rèn)工程總價(jià)款為6225萬元，開發(fā)商已支付5020萬元，尚欠1205萬元。大樓交付后，雙方為逾期竣工的違約責(zé)任發(fā)生糾紛。協(xié)商未成，開發(fā)商向西安市中級(jí)人民法院提起訴訟，索賠5280萬元。開庭期間，建筑商稱，設(shè)計(jì)變更、延期付款等開發(fā)商方的原因和基坑質(zhì)量事故等因素造成延期，但因未能舉出確切的證據(jù)，未被法院采信。法院審理確認(rèn)，建筑公司

5、承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，法院扣除雙方都認(rèn)可的誤工天數(shù)，最后判決(pnju)建筑公司應(yīng)支付逾期違約金3032萬元，抵消開發(fā)商尚欠的工程余款，還應(yīng)向開發(fā)商支付1828萬元。建筑公司不服上訴，陜西省高級(jí)人民法院終審維持原判。共十九頁主動(dòng)規(guī)避索賠(su pi)事件發(fā)生案例：某醫(yī)院住院部大樓工程，發(fā)包方遲延提供場地造成的。承包人計(jì)劃使用以挖補(bǔ)填的做法，將挖出的松土倒在需要修建(xijin)停車場的地方。雙方約定的開工時(shí)間為2013年2月底，但因發(fā)包人原因，直到7月才將施工場地交給承包方。此時(shí)正趕上南方梅雨季節(jié)的尾巴，連月的大雨造成土質(zhì)非常的潮濕，無法用于填筑停車場，需要將挖出的土運(yùn)走，再把干土運(yùn)進(jìn)來填停車場

6、，為此增加了三十多萬元的費(fèi)用，承包方提出了索賠，工期也因此延長。承包方提出的索賠是有道理的：因?yàn)檫t延提供場地，趕上了雨季，被迫使用成本較高的施工方法，增加了成本。這一事件，實(shí)際上是發(fā)包方?jīng)]有盡到提供施工條件的義務(wù)造成的。啟示：1、避免的方法就是在簽訂合同之前，要有充分的預(yù)見性，對(duì)自己何時(shí)提供場地做到心中有數(shù)。同時(shí)，積極排除障礙，在規(guī)定的期限內(nèi)完成提供施工場地義務(wù)。2、加強(qiáng)指定分包商管理 。共十九頁加強(qiáng)施工(sh gng)索賠管理1、要確立工程造價(jià)全過程動(dòng)態(tài)管理的概念，在工程實(shí)施階段(jidun)引入專業(yè)的工程造價(jià)管理人員，專業(yè)處理工程索賠和反索賠工作。2、要建立完善的管理制度，提高項(xiàng)目管理人員

7、的責(zé)任心和業(yè)務(wù)水平，增強(qiáng)重視工程索賠工作的意識(shí)。 3、積極應(yīng)對(duì)簽證和索賠。4、索賠轉(zhuǎn)嫁 。 共十九頁加強(qiáng)(jiqing)反索賠 （1）工程量索賠(su pi)。 （2）工程進(jìn)度索賠（3）工程款保修。（4）其他共十九頁索賠(su pi)程序：(1)索賠事件(shjin)發(fā)生后28天內(nèi)，向承包方發(fā)出索賠意向通知； (2)發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向承包方提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料； (3)承包方在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求發(fā)包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)； (4)承包方在收到發(fā)包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)發(fā)包人作進(jìn)一步要求，視

8、為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可； (5)當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)階段性向承包方發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向發(fā)包方送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。索賠答復(fù)程序與(3)、(4)規(guī)定相同。共十九頁反索賠的具體(jt)要求索賠事件發(fā)生的詳細(xì)過程；弄清干擾事件的原因及責(zé)任范圍；對(duì)照(duzho)合同，確定索賠的合法性和合理性；收集索賠證據(jù)，包括有關(guān)文件、記錄、來往函件、簽證、通知單及計(jì)算依據(jù)；計(jì)算損失，確定索賠價(jià)值；起草索賠報(bào)告，認(rèn)真審查、定稿。索賠意向通知發(fā)出后，索賠的一方應(yīng)向?qū)Ψ綍嫣岢鼋?jīng)濟(jì)損失索賠報(bào)告及有關(guān)資料，主要有：共十九頁三、竣工(jngng)和結(jié)算確定合同(h tong)應(yīng)當(dāng)

9、竣工的日期基本遵循以下原則：1、對(duì)于合同中有約定竣工日期的，應(yīng)以合同約定為準(zhǔn);2、如另行協(xié)議將工期順延的，應(yīng)以重新確定的竣工日期為準(zhǔn);3、因發(fā)包人原因延誤工期的，應(yīng)當(dāng)將延誤的合理時(shí)間在工期中扣除，然后在此基礎(chǔ)上確定工程應(yīng)當(dāng)竣工的日期;4、建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間，在此基礎(chǔ)上再確定應(yīng)當(dāng)竣工日期。因不可抗力導(dǎo)致工期延誤的，在不可抗力消除后，工期應(yīng)順延，在此基礎(chǔ)上確定應(yīng)當(dāng)竣工日期。共十九頁兩種特殊(tsh)情形：1、建設(shè)工程的施工基本完成，并且符合國家規(guī)定的驗(yàn)收(ynshu)標(biāo)準(zhǔn)，承包人因此發(fā)出驗(yàn)收(ynshu)通知，但發(fā)包人沒有在合理期

10、限內(nèi)進(jìn)行驗(yàn)收(ynshu)。 2、發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收，或者驗(yàn)收未通過就擅自使用了工程。如何確定竣工日期？共十九頁工程款結(jié)算(ji sun)最高人民法院關(guān)于(guny)設(shè)立建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第20條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。最高人民法院關(guān)于設(shè)立建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第21條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。 共十九頁四、

11、要實(shí)現(xiàn)文書化往來(wngli)，使用規(guī)范的語言建立文書(wnsh)化往來制度：1、與對(duì)方往來一定要采用書面形式。2、書面形式的要求：3、要送達(dá)給承包方：共十九頁注意(zh y)平時(shí)資料、證據(jù)的收集建立嚴(yán)格的資料記錄(jl)和保管制度 建立嚴(yán)格的資料記錄和保管制度 收集相應(yīng)的違約資料 共十九頁 謝 謝 不足之處(b z zh ch)，敬請(qǐng)斧正 2015年4月18日共十九頁內(nèi)容摘要主講人：丁云波 律師。如承包人逾期竣工，逾期一個(gè)月以內(nèi)處35萬元罰款，逾期超過一個(gè)月，每日按合同價(jià)的千分之一承擔(dān)違約金。協(xié)商未成，開發(fā)商向西安市中級(jí)人民法院提起訴訟，索賠5280萬元。雙方約定的開工時(shí)間為2013年2月底，但因發(fā)包人原因，直到7月才將施工場地交給承包方。1、