1、互聯(lián)網(wǎng)金融形勢(shì)下集資類犯罪存在的問題及建議摘要：非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪在打擊非法集資類犯罪中發(fā)揮著不可忽視的作 用。但是由于刑法的滯后性、不確定性及互聯(lián)網(wǎng)金融及犯罪的復(fù)雜性，兩個(gè)罪名的適用還存 在很多問題。集資詐騙罪由于對(duì)以非法占有為目的的行為解釋的不確定性導(dǎo)致此罪認(rèn)定存在 客觀歸罪的嫌疑；非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件存在“口袋罪”的 嫌疑。另外，在司法實(shí)踐中法官的自由裁量權(quán)較大，對(duì)于許多集資行為，只是簡單以是否造 成損害后果為標(biāo)準(zhǔn)來定罪，由于兩罪后果相差較大，易造成同罪不同罰的情況。關(guān)鍵詞：非法吸收公眾存款罪；集資詐騙罪；非法占有近日新發(fā)布的關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康

2、發(fā)展的指導(dǎo)意見明確規(guī)定了要堅(jiān)決打擊非法 集資類的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，維護(hù)我國金融秩序正常運(yùn)行。近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域不斷創(chuàng)新 與發(fā)展，隨之而來的是在該領(lǐng)域內(nèi)非法集資類犯罪的數(shù)量和種類也相繼增加，并且不斷出現(xiàn) 更新更復(fù)雜的形式。在這種新的形勢(shì)下，研究傳統(tǒng)刑法對(duì)集資類犯罪的規(guī)定，有利于發(fā)現(xiàn)現(xiàn) 行法的優(yōu)點(diǎn)與不足，為應(yīng)對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的新的犯罪形式等問題研究對(duì)策。一、非法吸收公眾存款罪對(duì)于非法吸收公眾存款罪，司法界仍然存在很大的爭(zhēng)議，由于觀點(diǎn)上的不統(tǒng)一，并且沒 有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)認(rèn)定不一致的情形，顯得很混亂。在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng) 域，該罪主要存在以下幾個(gè)問題：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾

3、存款行為的認(rèn)定在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域內(nèi)，從第三方支付、P2P平臺(tái)到眾籌，其對(duì)象都是社會(huì)上不特定的公 眾，而且一定程度上可以說其都擁有資金池（2）。在這種情形下，這些互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)很容 易觸及刑法對(duì)非法集資行為的規(guī)定，從而涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。（二）非法吸收公眾存款罪與民間借貸1.非法吸收公眾存款與民間借貸之間的不同民間借貸的出現(xiàn)與發(fā)展是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是一種利大于弊的民事活動(dòng)，不應(yīng)該同與非 法吸收公眾存款行為相混淆，兩者有著明顯的不同：第一，兩行為籌資目的不同。民間借貸行為人往往是為了企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營等目的來籌集 資金；而非法吸收公眾存款罪的籌款目的往往具有多樣性，其目的是不特定的。第二，對(duì)象不

4、同。根據(jù)非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成可知，行為人只有向不特定的對(duì) 象非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款才會(huì)構(gòu)成此罪；而民間借貸主要發(fā)生在自然人與企 業(yè)及其他組織之間及三者的相互之間，而且一般是特定的對(duì)象。第三，法律對(duì)兩者的規(guī)定不同。民間借貸一旦發(fā)生糾紛，當(dāng)事人可以向法院提起民事訴 訟維護(hù)自己的權(quán)益，只要當(dāng)事人約定的利率不高于年利率的24%，就會(huì)受法律的保護(hù)。而非法吸收公眾存款行為一旦認(rèn)定便不受法律保護(hù)，而是刑法打擊的對(duì)象。2.互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域內(nèi)的民間借貸作為互聯(lián)網(wǎng)金融的一個(gè)重要組成部分的網(wǎng)絡(luò)借貸由P2P網(wǎng)絡(luò)借貸和網(wǎng)絡(luò)小額貸款兩部分 構(gòu)成（3）。關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見規(guī)定：在個(gè)體網(wǎng)絡(luò)

5、借貸平臺(tái)上進(jìn)行的 直接借貸行為即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是民間借貸的一種形式，理應(yīng)由民事法律法規(guī)以及最高人民法 院相關(guān)司法解釋規(guī)范。因?yàn)槲覈嘘P(guān)于對(duì)小額貸款公司進(jìn)行監(jiān)管的規(guī)定，所以對(duì)于網(wǎng)絡(luò)小額 貸款則由現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)借貸行為。（三）關(guān)于金融機(jī)構(gòu)是否屬于非法吸收公眾存款罪的主體非法吸收公眾存款罪的犯罪主體是一般主體，法律規(guī)定單位也可構(gòu)成本罪。對(duì)于金融機(jī) 構(gòu)能否成為本罪主體的問題，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。二、集資詐騙罪（一）適用中對(duì)“非法占有為目的”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議犯罪構(gòu)成理論要求主客觀兩者的統(tǒng)一。在司法實(shí)踐中相對(duì)于外在的客觀方面，內(nèi)在的主 觀方面往往更不容易把握。集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成在主觀方面

6、要求行為人具有“非法占有的 目的”。根據(jù)有關(guān)司法解釋及規(guī)定，關(guān)于集資詐騙罪中“非法占有目的”這一主觀事實(shí)，多數(shù) 根據(jù)類型化的客觀事實(shí)來認(rèn)定。如關(guān)于審理非法集資刑事案件具體適用法律若干問題的解 釋列舉了若干行為作為認(rèn)定非法占有目的的標(biāo)準(zhǔn)。通過觀察上述司法解釋或文件可以看出，認(rèn)定“非法占有的目的”總的傾向是以集資人 的行為來推斷犯罪目的，并非犯罪目的的直接認(rèn)定。司法解釋更是以單一的事后行為推定的 方式，表現(xiàn)出單純以結(jié)果論的傾向。司法解釋還提出了從“不能返還”、“逃避返還”的事實(shí) 來推定出行為人是否具有非法占有目的，明顯地是對(duì)“事后故意”的采用，有客觀歸罪的嫌 疑3。只有對(duì)集資詐騙罪中的“非法占有目

7、的”嚴(yán)格進(jìn)行認(rèn)定，才能更好地區(qū)分集資詐騙罪 和非法吸收公眾存款罪。但是，上述的兩個(gè)司法解釋和一個(gè)紀(jì)要卻明顯地弱化了對(duì)這一主觀 事實(shí)的認(rèn)定。在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域中，常常出現(xiàn)行為人在集資平臺(tái)為了招攬人氣，常常承諾過的高收益， 但是在一開始并沒有非法占有的目的，最終由于項(xiàng)目的收益較低而沒有辦法還本付息，在這 種情況下認(rèn)定行為人是否具有“非法占有的目的”相當(dāng)困難。（二）適用中普遍重罪重刑化的傾向刑法修正案（八）雖然廢除了票據(jù)詐騙罪和信用證詐騙罪等十三個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪 的死刑，但是集資詐騙罪的死刑并沒有廢除。因此可以說集資詐騙罪是經(jīng)濟(jì)類犯罪中的重罪。 司法實(shí)踐表明，在集資類犯罪中，當(dāng)行為人的行為不容易認(rèn)定

8、時(shí)，尤其是人民法院對(duì)行為人 是構(gòu)成非法吸收存款罪還是集資詐騙罪存在不同觀點(diǎn)時(shí)，基于某種社會(huì)需要，人民法院經(jīng)常 將行為人以集資詐騙罪處罰。因?yàn)榧Y詐騙罪相對(duì)于非法吸收公眾存款罪是重罪。這就導(dǎo)致 了在非法集資類犯罪中的重罪化傾向。重刑化傾向是指在有較輕的刑罰和較重的刑罰可以選 擇時(shí)，選擇處以較重的刑罰。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，司法判決中集資詐騙罪往往被處以重的刑罰，特 別是死刑，因犯集資詐騙罪被判處死刑的，在所有的詐騙犯罪中可能是最多的。所以集資詐 騙罪在適用的時(shí)候存在嚴(yán)重的重罪重刑化的傾向，這對(duì)犯罪人來說是極其不公平的。（三）適用中存在違反罪刑法定原則刑法規(guī)制集資詐騙行為的目的便是保障經(jīng)濟(jì)秩序和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定

9、。在實(shí)踐中一旦集資者 的資金鏈斷裂難以還本付息，資金提供者就會(huì)起來鬧事4。集資詐騙罪具有受害人較多、影 響面積大、社會(huì)影響惡劣等特點(diǎn)。一些人民政府由于社會(huì)輿論壓力而將行為人以集資詐騙罪 追訴，達(dá)到穩(wěn)定社會(huì)、壓制輿論的目的。國務(wù)院發(fā)布的關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問題的 通知就明確規(guī)定，集資詐騙罪極易引發(fā)群眾事件，極易危害社會(huì)穩(wěn)定。地方政府這種“一 刀切”的做法很有可能將不是集資詐騙的行為認(rèn)定為集資詐騙罪從而損害行為人的利益，并 且這種做法也違反了罪行法定原則。三、對(duì)非法集資型犯罪立法的建議2013年，全國人大代表郭廣昌曾提出一項(xiàng)提案，建議徹底取消非法吸收公眾存款罪或者 變相吸收公眾存款罪。原因是非

10、法吸收公眾存款罪的罪與非罪認(rèn)定難以掌控，很容易造成對(duì) 民間借貸的不適當(dāng)壓制，有違立法者本意。而且互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)很多經(jīng)營活動(dòng)均會(huì)因?yàn)槲唇?jīng) 有關(guān)部門批準(zhǔn)而構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。也有學(xué)者認(rèn)為，隨著國家對(duì)利率的管制的放松， 一旦利率實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化將促使我國現(xiàn)有的金融管理秩序發(fā)生重大變化，從此罪自身的宿命來看， 此罪的廢除確定無疑5。基于非法集資罪及集資詐騙罪在適用過程中的種種問題，筆者建議 廢除集資詐騙罪及非法吸收公眾存款罪，并設(shè)立非法集資牟利罪。理由主要有以下幾點(diǎn)：第一，如前文所述，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪在司法適用中存在種種問題。尤 其是對(duì)于二者的認(rèn)定，實(shí)踐中操作相當(dāng)復(fù)雜、困難。加之法院常常將

11、二者混淆，許多案件的 處理并不是以刑法的規(guī)定來判定。同罪不同罰的情況時(shí)常發(fā)生。而且集資詐騙罪的認(rèn)定往往 以行為人的客觀行為作為認(rèn)定“非法占有目的”的標(biāo)準(zhǔn)，這在司法界存在很大的爭(zhēng)議。因此 不如設(shè)定一個(gè)罪名來對(duì)非法集資行為進(jìn)行打擊。 第二，筆者認(rèn)為，設(shè)立非法集資牟利罪完 全可以實(shí)現(xiàn)非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要目的一一打擊非法集資行為。至于用集 資手段進(jìn)行詐騙的行為完全可以用詐騙罪規(guī)制。集資詐騙的根本屬性應(yīng)是詐騙而不是非法集 資。從我國現(xiàn)行刑法來看，集資詐騙罪兼具法定犯和自然犯雙重特征：從非法集資的角度屬 于法定犯，從詐騙的角度屬于自然犯。但是，集資詐騙的本質(zhì)特征是沒有任何真正意義的融 資活

12、動(dòng)，而是打著集資的幌子從事純粹的詐騙行為6。因?yàn)樗械募Y詐騙行為都可能成立 詐騙罪，加之普通詐騙罪的認(rèn)定相對(duì)比較簡單，又不會(huì)受到人們的抵觸，更有利于打擊非法 集資類型的犯罪。第三，關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見指出，我國支持各種依法合規(guī)設(shè)立的 互聯(lián)網(wǎng)支付企業(yè)、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)、股權(quán)眾籌融資平臺(tái)及網(wǎng)絡(luò)金融產(chǎn)品銷售平臺(tái)的發(fā)展。我國 一直以來鼓勵(lì)和支持中小微企業(yè)發(fā)展，如前面所述，一些合法的民間借貸行為并沒有必要用 刑法對(duì)其規(guī)制，如果公法過多地干涉民間融資的行為，必然會(huì)導(dǎo)致一些中小微企業(yè)不能融資， 從而阻礙其發(fā)展，最終反而不利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，法律不應(yīng)該禁止民間融 資，也不應(yīng)該過度限

13、制民間融資，而是應(yīng)該學(xué)會(huì)規(guī)范引導(dǎo)民間借貸融資行為。因此筆者認(rèn)為，只有用非法集資的方式牟取個(gè)人利益的行為才應(yīng)該受到刑罰處罰。四、結(jié)語總之，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展尤其是互聯(lián)網(wǎng)金融的興起，非法集資型的犯罪發(fā)生概率越來 越高，形式也越來越多，認(rèn)定起來也越來越復(fù)雜。加之刑法規(guī)范本身具有滯后性與不特定性， 很容易造成法律規(guī)范與實(shí)踐的脫節(jié)，導(dǎo)致一些打著互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，實(shí)質(zhì)是非法集資的行為 不能及時(shí)得到制裁。因此，在互聯(lián)網(wǎng)金融快速發(fā)展的今天非法集資類犯罪的刑法規(guī)范有必要 作出相應(yīng)的改變。注釋：（1）非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法第4條規(guī)定：“前款所稱非法吸收公 眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定 期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公 眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的 活動(dòng)?！保?）第三方支付，指的是和國內(nèi)外銀行簽約、并具備一定實(shí)力和信譽(yù)保障的第三方獨(dú)立 機(jī)構(gòu)提供的交易支持平臺(tái)。p2p借貸是“peer to peer lending ”的縮寫，指?jìng)€(gè)體和個(gè)體之 間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)的直接借貸