1、-. z.自然法學(xué)新體系引論二2、主義自然法(1)西塞羅西塞羅是西方古代自然法哲學(xué)的集大成者，他通過整理和發(fā)揮古希臘斯多學(xué)派的自然法觀念，正式將其引入法律領(lǐng)域，形成了西方法律思想史上第一個(gè)完整的自然法學(xué)體系，他使自然法的最高性、普遍性和永恒不變性和這三大特性首次得以確立，從此成為自然法學(xué)的主題。西塞羅認(rèn)為，法源于自然，而自然與理性具有天然的聯(lián)系，自然賦予所有人理性，因此也便賦予所有人法”， 法律乃是自然中固有的最高理性當(dāng)這種理性確立于人的心智并得到實(shí)現(xiàn)，便是法律。” 事實(shí)上存在著一種符合自然的、適用于一切人的、永恒不變的、真正的法這就是自然法，它是最高的理性，并且體現(xiàn)了正義。進(jìn)而，西塞羅指出，

2、最愚蠢的想法”就是相信成文法律和人民的決議都是正義的，這就是自然法學(xué)說中的關(guān)鍵問題自然法與人定法的關(guān)系，他主人類法律受自然法指導(dǎo)”，所以，違反自然法的人定法不能被稱為法律，不具法律效力，人定法不能使非法變成合法，正義與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)不在于人民的決議、統(tǒng)治者的命令或法官的判決，而僅在于自然法。西塞羅運(yùn)用他的自然法理論，專門指出了權(quán)利的行使須依照自然的理性，而不得濫用，為此他強(qiáng)調(diào)法律至上、通過法律來限制權(quán)力。他說：如果*項(xiàng)事情超出官員的權(quán)限，應(yīng)由人民推舉人選進(jìn)行處理，并賦予他處理的權(quán)力”， 這樣做的理由在于權(quán)力屬于人民”。在闡述混合政體”時(shí)，西塞羅還提出了一種把執(zhí)政官、元老院和平民大會(huì)相結(jié)合的權(quán)力制

3、衡機(jī)制，這很容易使我們聯(lián)想到古典自然法學(xué)中的三權(quán)分立理論。正因?yàn)檫@些公共權(quán)力來源于人民，其行使不得超過人民授權(quán)圍，以及權(quán)力制衡的思想，我把西塞羅劃為主義自然法。(2)阿奎那經(jīng)院哲學(xué)巨子、最高的思想權(quán)威”阿奎那，由于生活時(shí)代的局限，其學(xué)說注定成為神學(xué)的婢女，其自然法思想也不例外。他把法律分為永恒法、自然法、神法和人法。其中，永恒法體現(xiàn)神的理性和智慧，是上帝統(tǒng)治整個(gè)宇宙的法律;自然法是理性動(dòng)物(人)對(duì)永恒法的參與，是上帝統(tǒng)治人類的法律;神法是上帝通過圣經(jīng)對(duì)自然法和人法的補(bǔ)充;人法淵源于永恒法并從屬于自然法，是通過演繹法從自然法的箴規(guī)中得出的結(jié)論。阿奎那重點(diǎn)論述了人法的效力問題，他認(rèn)為，人法的有效性

4、取決于其是否正義，而正義取決于是否符合理性，而理性的第一個(gè)法則就是自然法”，如果一種人法在任何一點(diǎn)與自然法相矛盾，它就不再是合法的”， 只要它違背理性。它就被稱為非正義的法律，并且不是具有法的性質(zhì)而是具有暴力的性質(zhì)?！?更重要的是，同是神學(xué)自然法，阿奎那與奧古斯丁都維護(hù)上帝的最高權(quán)威，但不同的是，他主人民有抵抗世俗暴政的權(quán)利，這種權(quán)利來源于比人法更高的法律，是道德權(quán)利或上的權(quán)利。他說，推翻暴政，嚴(yán)格說來并不是叛亂”，如果一個(gè)掌權(quán)者發(fā)出的命令違背了保護(hù)和提倡道德的目的，則一個(gè)人不僅沒有服從那個(gè)權(quán)威的義務(wù)，而且還不得不予以反抗”。正是阿奎那在堅(jiān)持貫徹自然法和神法高于人法、承認(rèn)抵抗暴政的權(quán)利這一點(diǎn)上

5、，我把他歸入主義自然法。(3)斯賓諾莎斯賓諾莎首先是個(gè)大哲學(xué)家，在法哲學(xué)方面，他與霍布斯有著一致的進(jìn)路，即人性自然狀態(tài)與自然權(quán)利社會(huì)契約國家與法的起源。但他之所以屬于主義自然法一派，是因?yàn)?，第一，在訂立社?huì)契約時(shí)，人們讓渡的僅僅是判斷善惡和實(shí)施懲罰權(quán)利而非全部權(quán)利，在人們保留的權(quán)利中，最重要的是自由權(quán)(尤其是思想自由與言論自由)和重新締約的權(quán)利;第二，在政府的目的方面，霍布斯認(rèn)為首先是維護(hù)和平與安全，而斯賓諾莎提出自由乃是政府旨在實(shí)現(xiàn)的最高目標(biāo)，一個(gè)好政府會(huì)賦予公民以言論自由，而且不會(huì)試圖控制他們的意見和思想;第三，主權(quán)者受自然法限制，其權(quán)力圍有限。(4)洛克、孟德斯鳩著名啟蒙思想家洛克的自然

6、法理論及其延伸學(xué)說為人所熟知，我就不再詳細(xì)介紹，只是從他與霍布斯自然法學(xué)的重要差別來說明他的個(gè)人主義自然法思想。其重要差別在于，第一，財(cái)產(chǎn)權(quán)是自然法的核心，是個(gè)人權(quán)利的基礎(chǔ)和核心，其正當(dāng)性源于個(gè)人的勞動(dòng);第二，在訂立社會(huì)契約時(shí)，人們只轉(zhuǎn)讓個(gè)人懲罰罪犯的權(quán)利，而保留生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán);第三，部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓給整個(gè)社會(huì)而非*一個(gè)人;第四，被授予權(quán)力者也是契約的當(dāng)事人，受契約約束，即有限政府”的理念，政府的目標(biāo)和責(zé)任是保護(hù)公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)，否則，人們就有權(quán)反抗、有權(quán)廢除契約;第五，洛克力倡法治，統(tǒng)治者不以法律而以自己的意志為準(zhǔn)則，就是暴政。從防止政府濫用權(quán)力、保護(hù)人的自然權(quán)利出發(fā)，洛克首創(chuàng)近代分

7、權(quán)學(xué)說，在一切情況和條件下，對(duì)于濫用職權(quán)的強(qiáng)力的真正糾正辦法，就是用強(qiáng)力對(duì)付強(qiáng)力。” 為此，他提出了立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對(duì)外權(quán)的分立。洛克還是古典自由主義之鼻祖，自由固然受到法律的限制，但法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由?！?在處理國家與個(gè)人的關(guān)系問題上，他堅(jiān)持個(gè)人優(yōu)先的立場(chǎng)，未經(jīng)本人同意，政府也不得奪取任何人的財(cái)產(chǎn)或其中的任何一部分。孟德斯鳩也是我們熟悉的法學(xué)大師。他對(duì)古典自然法學(xué)的貢獻(xiàn)是補(bǔ)充完善性的。首先，孟德斯鳩給出了關(guān)于自由的經(jīng)典定義：自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利”，它在后來被發(fā)展成為法無禁止皆自由”的法治原則。為了保障自由，必須限制權(quán)力，而要限制權(quán)力，從事物的性質(zhì)來

8、說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”， 也就是分權(quán)理論。孟德斯鳩完善了洛克的分權(quán)思想，正式提出了系統(tǒng)的三權(quán)分立理論，賦予司法權(quán)以獨(dú)立地位。(5)盧梭盧梭是一個(gè)倍受爭議的激進(jìn)主義思想家，有人認(rèn)為他代表了古典自然法學(xué)派的最高成就， 也有人認(rèn)為他的學(xué)說中至少有一部分是拋棄了古典自然法傳統(tǒng)。與霍布斯一樣，盧梭的社會(huì)契約也需要每個(gè)結(jié)合者轉(zhuǎn)讓其全部權(quán)利，但他爭辯說，只有全部轉(zhuǎn)讓，才能做到?jīng)]有任何人奉獻(xiàn)出自己，而且人們可以從社會(huì)取回同樣的權(quán)利，還得到了更大的力量來保護(hù)自己。社會(huì)契約體現(xiàn)了人民最高的共同意志盧梭稱之為公意”。公意代表公共利益，永遠(yuǎn)是公正的，人們服從公意就是服從自己。公意的運(yùn)用即主權(quán)，主權(quán)

9、屬于人民，而人民不能讓別人來代表，每個(gè)公民只能表達(dá)自己的意見，立法權(quán)唯一的、永遠(yuǎn)的屬于人民全體，即屬于公意，所以，盧梭主直接，反對(duì)代議制。公意是法律的源泉，法律是公意的行為，盧梭認(rèn)為，只有在實(shí)行法治的國家里才是公共利益在統(tǒng)治著。盧梭認(rèn)為主權(quán)不受法律約束，但他區(qū)分了主權(quán)和政府，認(rèn)為人民有權(quán)推翻非法政府，他說：在國家之中，并沒有任何根本法是不能廢除的，即使是社會(huì)公約也不例外;因?yàn)槿绻w公民集合起來一致同意破壞這個(gè)公約的話，則我們就不能懷疑這個(gè)公約之被破壞是非常合法的?！?基于此，我把盧梭劃歸主義自然法一派，但他絕非個(gè)人主義論者，他的理論容易導(dǎo)致多數(shù)人專制”。(6)恩、杰弗遜、漢密爾頓恩是美國獨(dú)立

10、戰(zhàn)爭時(shí)期最激進(jìn)的主義者，他沒有成為當(dāng)權(quán)派，其激進(jìn)觀點(diǎn)曾多次受到聯(lián)邦黨人的攻擊，盡管這樣，他仍然是美國自然法學(xué)中的第一號(hào)人物。恩的首要貢獻(xiàn)在于將天賦人權(quán)觀念理論化、法律化。他的人權(quán)論是西方世界最早的人權(quán)專著，他不僅給天賦權(quán)利”下了一個(gè)比較確切的定義，指出人權(quán)除了生存權(quán)之外，還包括不妨還別人的天賦權(quán)利而為自己謀求安樂的權(quán)利”。他還指出了公與人權(quán)的聯(lián)系與區(qū)別，認(rèn)為公必須以人權(quán)為基礎(chǔ)，但公的實(shí)現(xiàn)必須要一個(gè)好的政府即制的理性政府”，所以他反對(duì)君主制。恩直接參與起草法國1789年人權(quán)宣言，將他的人權(quán)理論灌輸其中。在憲法理論方面，恩指出：憲法是一樣先于政府的東西，而政府只是憲法的產(chǎn)物。一國的憲法不是其政府的

11、決議，而是建立其政府的人民的決議?！?總之，恩是著名的人權(quán)斗士，正如他所斷言的：所有人生來具有平等的天賦權(quán)利，這是一切真理中最偉大的真理”，發(fā)揚(yáng)這個(gè)真理就具有最高的利益”。杰弗遜的聞名不在于他當(dāng)過第三屆美國總統(tǒng)，而在于他起草了被馬克思譽(yù)為世界上第一個(gè)人權(quán)宣言”的美國1776年獨(dú)立宣言。杰弗遜繼承并發(fā)展了洛克的思想，用追求幸福的權(quán)利”洛克天賦人權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而給天賦人權(quán)學(xué)說增添了明顯的主義色彩。他還從天賦人權(quán)出發(fā)，主廢除奴隸制和、反對(duì)種族歧視。杰弗遜尖銳批評(píng)1787年美國憲法沒有把獨(dú)立宣言中宣示的人利寫進(jìn)去，他認(rèn)為這是違反自然法的，美國國會(huì)能在1791年通過十條憲法修正案(又稱為人權(quán)法案)，杰

12、弗遜功不可磨。杰弗遜主人權(quán)，推崇代議制國，他承認(rèn)人民享有反抗暴政和革命的權(quán)利，還提出實(shí)行普遍選舉的原則，反對(duì)以財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)限制人民的選舉權(quán)。杰弗遜的自然法思想，在獨(dú)立宣言中得到了精致的闡述：人人生而平等，他們都從他們的造物主那里被賦予了*些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，所以在人們中間成立政府。而政府的正當(dāng)權(quán)利，則系得自被統(tǒng)治者的同意。如果遇有任何一種形式的政府變成損害這些目的的，則，人民就有權(quán)利來改變它或廢除它，以建立新的政府?！?這段話被視為古典自然法學(xué)的經(jīng)典總結(jié)。漢密爾頓是 1787年美國憲法的起草人之一，他把分權(quán)理論運(yùn)用于實(shí)踐，并將分離制約(sep

13、eration and check)發(fā)展為分權(quán)制衡(check and balance)。漢密爾頓首先判斷說：如果人是天使，就不需要政府;如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外來的或在的控制。然而，僅有三權(quán)的分離制約不夠，還必須保持三個(gè)機(jī)關(guān)彼此在權(quán)力上的均勢(shì)，以使任何一個(gè)部門在行使權(quán)力時(shí)都不能直接對(duì)其他部門具有壓倒的影響，從而防止集權(quán)。這就是權(quán)力制衡思想。洛克和孟德斯鳩為了防止個(gè)人專制，主要關(guān)注對(duì)行政權(quán)的制約，而漢密爾頓首先強(qiáng)調(diào)對(duì)立法權(quán)的控制。他認(rèn)為對(duì)立法權(quán)僅有外部制約遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還需要建立部的制約機(jī)制，因此他反對(duì)一院制而主兩院制。漢密爾頓看到了司法權(quán)在三權(quán)之中最弱小的一個(gè)，因此強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，

14、并認(rèn)為司法獨(dú)立就是法官獨(dú)立，法院應(yīng)承擔(dān)起違憲審查和解釋法律的職責(zé)，以更好的保衛(wèi)憲法和人權(quán)。(7)馬利旦馬利旦教授是新自然法學(xué)中新托馬斯主義一支的最重要學(xué)者，自然法是其法哲學(xué)體系的核心。雖然他秉承阿奎那的經(jīng)院哲學(xué)傳統(tǒng)，頌揚(yáng)神學(xué)自然法理論，但由于下列觀點(diǎn)，他無疑屬于屬于主義自然法。第一，自然法是人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)或理性基礎(chǔ)。生存、自由及追求道德生活完善的權(quán)利是人自然享有的，先于并高于人定法，是世俗社會(huì)不必授予但必須承認(rèn)的、普遍有效的、在任何情況下都不能輕視或取消的權(quán)利。為推行他的人權(quán)理論，馬利旦曾積極參與制定世界人權(quán)宣言。第二，人民高于國家，國家為人民服務(wù)。從這種工具主義的國家觀出發(fā)，馬利旦提出摒棄主

15、權(quán)的概念，因?yàn)閷?duì)外主權(quán)使國際法形同虛設(shè)，對(duì)主權(quán)則導(dǎo)致極權(quán)主義，總之，主權(quán)不能在政治領(lǐng)域存在，而只能在生活在精神和思想領(lǐng)域。他甚至提出要維護(hù)持久和平，需要建立世界政府。當(dāng)然，馬利旦的思想不是個(gè)人主義自然法，他指出，古代和中世紀(jì)的自然法學(xué)注意的是義務(wù)，近代自然法學(xué)關(guān)注的是權(quán)利，而一個(gè)真實(shí)和全面的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是既注意義務(wù)又注意權(quán)利。 這是時(shí)代賦予新自然法的特點(diǎn)社會(huì)本位與個(gè)人本位相交錯(cuò)，以社會(huì)本位為主導(dǎo)。(8)富勒富勒教授在與新分析分析實(shí)證主義法學(xué)創(chuàng)始人哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart)的論戰(zhàn)中堅(jiān)持了自然法學(xué)的傳統(tǒng)。富勒?qǐng)?jiān)持主，法律與道德密不可分，法律包含了其固有的道德性，缺

16、乏這種道德的法律根本不能稱為法律。然后他進(jìn)一步指出，法律不僅要體現(xiàn)普遍意義上的道德目標(biāo)，而且必須滿足一些程序上的要求，前者被富勒稱為法律的外在道德”和實(shí)體自然法”，后者則被稱為法律的在道德”和程序自然法”。富勒所討論的自然法主要就是程序自然法，所以是一種新自然法學(xué)。富勒的程序自然法的具體容就是我們熟悉的八項(xiàng)法治原則：第一，法律的普遍性原則;第二，法律應(yīng)當(dāng)公布;第三，法律不能溯及既往;第四，法律應(yīng)當(dāng)明確;第五，法律規(guī)則不能相互矛盾;第六，法律不能要求人們?nèi)プ鰺o法做到的事情;第七，法律應(yīng)當(dāng)穩(wěn)定;第八，官方行為與法律必須一致。富勒強(qiáng)調(diào)，以上原則是法律的在道德的要求，缺一不可，否則不單是導(dǎo)致壞的法律制

17、度，而是導(dǎo)致一個(gè)根本不宜稱為法律制度的東西?？傊?，富勒關(guān)于自然法的程序觀決不企圖傳授任何具有約束力的終極目的的真理性觀念或教條，而是提供一種有關(guān)手段方面的理論，這些手段是法律秩序?yàn)檫_(dá)到*種目的多必須運(yùn)用的， 這就是新自然法學(xué)中的相對(duì)自然法的傾向。(三)古代中國自然法學(xué)流派概要1、道家自然法中國先道家是以老子、莊子為代表人物的一個(gè)學(xué)派，他們關(guān)于以道統(tǒng)法的觀念被認(rèn)為是最早的中國式的自然法觀念。老子認(rèn)為，道”是宇宙的本體，是萬事萬物的本源，它非物質(zhì)實(shí)體，而是一種絕對(duì)精神，一種超越的、永恒的客觀存在。莊子進(jìn)一步指出，這永恒存在的道”無影無形，但可以通過傳授而領(lǐng)會(huì)它。老子的理想是天下有道”的社會(huì)，統(tǒng)治者

18、只有道法自然”即順應(yīng)自然、按照自然法則，才是有道”。老子的自然法是最有權(quán)威、最公平合理、長久永恒的，因此比人定法優(yōu)越得多。 道法自然”應(yīng)用于政治法律領(lǐng)域，便要求無為而治”，無為”并非不作為、沒有行動(dòng)，而是指避免反自然的行為。自然無為”是道家提倡的最基本的道德原則，道家自然法最終發(fā)展到反對(duì)人定法的地步。無為而治”的思想反對(duì)統(tǒng)治者橫征暴斂、濫施苛刑，可以看作是制約君權(quán)、追求的呼聲?？梢哉f，道家自然法是一種極端的、自然主義的自然法。2、墨家自然法墨家的代表人物是墨子，他的自然法即所謂天志”(天的意志)或者天法”。天志的容就是兼相愛，交相利”，而且愛與利是無差等的，即主平等、反對(duì)等級(jí)。天志是一種普遍的

19、道德原則，它以愛人、利人為最高宗旨，統(tǒng)治者必須以天為法，動(dòng)作有為，必度于天。天之所欲則為之，天之所不欲則止?！边M(jìn)一步，仁”是天志的容，所以，以天為法就是以仁為法，墨子說：法不仁不可以為法”，也即世間的法度要遵循天法，不符合天志的人定法不能算是法律，這就表達(dá)了一種自然法的觀念。 義”也是天志的容，所以，墨家把天法與正義聯(lián)系了起來，墨子天志篇說：順天之意，謂之善刑政;不順天之意，謂之不善刑政”，也即不遵循天志，政治法律制度就是不正義的。3、儒家自然法儒家是中國歷史上影響最大，存在時(shí)間最久的一大學(xué)派，儒家文化是中國文化的主體，儒家的法律觀是中國古代法的思想基礎(chǔ)。中國近代學(xué)術(shù)大師梁啟超在中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論中最早提出：儒家關(guān)于法之觀念，以有自然法為第一前提”，因?yàn)槿寮谊P(guān)于法之觀念，以均平中正、固定不變?yōu)榉ㄖ举|(zhì)，然則此均平中正、固