1、追繳的性質(zhì)、適用與完善雷明鑫“追繳”是我國(guó)法律規(guī)范中普遍存在的一項(xiàng)法律制度，但法律沒有給“追繳”一詞明確定義，法學(xué)詞 典、現(xiàn)代漢語詞典亦無“追繳”的專門解釋，從字面含義分析，它是“追查繳獲”的意思，是“追查”和 “繳獲”的總稱。“追查”是涉及范圍很廣的詞語，它包括了追究調(diào)查在內(nèi)的一系列措施，在刑事領(lǐng)域， 追查包含了一切偵查措施，如立案、調(diào)查、搜查、查封、扣押、凍結(jié)等措施，同理，“追查”在行政領(lǐng)域 的含義也差不多。而“繳獲”卻簡(jiǎn)單了，只不過是收繳的意思?！白防U”一詞源自1979年的中華人民共和國(guó)刑法（以下簡(jiǎn)稱刑法）第60條規(guī)定：犯罪分子 違法所得的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)追繳或者責(zé)令退賠;屬于被害人的合法財(cái)產(chǎn)

2、應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還，違禁品和供犯罪用的本 人財(cái)物，一律沒收，上繳國(guó)庫(kù)。一、“追繳”的性質(zhì)要弄清追繳的性質(zhì)，有必要理清如下問題（一）、“追繳”是實(shí)體法律規(guī)范，還是程序規(guī)范？不僅實(shí)體法如刑法、民法通則、企業(yè)所得稅法實(shí)施條例等對(duì)“追繳”有規(guī)定外，程序規(guī)范如最高人民 法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家工商行政管理局關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定公 通字（1998）31號(hào)，人民檢察院扣押凍結(jié)款物工作規(guī)定（2006年3月27日發(fā)布），公安機(jī)關(guān)辦理行 政案件程序規(guī)定等亦有規(guī)定，由此筆者認(rèn)為“追繳”是實(shí)體和程序兼而有之的規(guī)范，這不僅是因?yàn)閷?shí)體 法和程序法都對(duì)其有規(guī)定，而且“追繳”會(huì)產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)交付，有實(shí)體后果，

3、同時(shí)“追繳”不可能自動(dòng)形成， 需要一定主體，通過一定程序?qū)嵤┓侥芡瓿伞？上淌略V訟法中沒有“追繳”一詞，更談不上程序法對(duì)此 詳細(xì)規(guī)定。（二）、“追繳”是刑事法律規(guī)范還是行政法律規(guī)范或者民事法律規(guī)范？從現(xiàn)行法律規(guī)范看，三者均有，對(duì)象均為其違法或犯罪所直接占有的他人財(cái)物。（三）、“追繳”是實(shí)體責(zé)任，還是強(qiáng)制措施？從刑法規(guī)定看，“追繳”雖然規(guī)定在刑法總則編第四章刑罰的具體運(yùn)用的量刑一節(jié)中，但它既不是主 刑，也不是附加刑，不是刑事責(zé)任。民法通則規(guī)定的十種民事責(zé)任中沒有“追繳”，但“追繳”是與民事責(zé)任規(guī)定在一起的“責(zé)任”。從 “追繳”的原因是因?yàn)樾袨槿诉`法直接占有他人財(cái)物，“追繳”實(shí)施的結(jié)果是要恢復(fù)到違

4、法行為實(shí)施前的 狀態(tài)，與民法上返還財(cái)產(chǎn)的功能近似，只不過前者是國(guó)家主動(dòng)干預(yù)，后者基于權(quán)利人請(qǐng)求。刑事訴訟強(qiáng)制措施的對(duì)象是人，不是財(cái)產(chǎn)，因而刑事訴訟強(qiáng)制措施中沒有“追繳”（但不排除具有強(qiáng) 制措施的一面）。民事訴訟法中亦沒有“追繳”一詞。無論財(cái)產(chǎn)保全措施，還是對(duì)妨害民事訴訟行為的制裁，均不涉及 “追繳”。行政處罰法和公務(wù)員處分暫行條例規(guī)定的處罰（分）種類都沒有“追繳”，行政強(qiáng)制措施中只有扣押， 亦無“追繳”。這樣看來，“追繳”具有民事實(shí)體責(zé)任的效果，因與刑事偵查和行政處理程序中的凍結(jié)、扣押往往關(guān) 聯(lián)，因而也具有財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制的一面（但非強(qiáng)制措施）。（四）、“追繳”的功能?！白防U”的直接動(dòng)因首先是取得違紀(jì)

5、、違法或者犯罪的證據(jù)，其次是消除違法獲得的利益。追繳措 施在法律上的構(gòu)建和事實(shí)上的適用，“不能讓違法犯罪得到酬勞”的思想具有核心意義。根據(jù)該思想，就 違法犯罪行為人而言，實(shí)施違法犯罪行為不應(yīng)得到獎(jiǎng)賞。因而無論是出于有利于實(shí)質(zhì)公正還是出于預(yù)防的 理由，都不應(yīng)當(dāng)讓違法犯罪行為人享有源自違法的利益。通過追繳，應(yīng)當(dāng)剝奪行為人因其違法犯罪行為或 從其違法犯罪行為所得的財(cái)產(chǎn)收益或權(quán)益，它不僅包括從其違法犯罪行為所直接獲得的利益（比如，販毒 收益），還包括行為人因其實(shí)施違法犯罪行為而從第三人處獲得的利益。也就是說，追繳的任務(wù)是剝奪行 為人的違法財(cái)產(chǎn)收益，使其財(cái)產(chǎn)狀況回復(fù)到行為前的原狀。而該任務(wù)是依據(jù)日額金制

6、的罰金刑和行政罰款 通常所不能完成的，因?yàn)榱P金刑（行政罰款）是與行為人的合法收入聯(lián)系在一起的;另外，在缺少罪責(zé)情況 下要?jiǎng)儕Z違法所得，罰金刑是無能為力的（因?yàn)樾塘P是需要罪責(zé)連接點(diǎn)的），而追繳恰恰是一種不關(guān)罪責(zé)的 財(cái)產(chǎn)權(quán)利領(lǐng)域“重建遭到破壞的法秩序的措施”。在不存在針對(duì)違法犯罪行為人的私法上的請(qǐng)求權(quán)的情況 下，這一措施相對(duì)于罰金刑（包括作為罰金刑特殊形態(tài)的財(cái)產(chǎn)刑）有其在體系上不可或缺的必要性。（五）、“追繳”與提取、凍結(jié)、扣押措施的聯(lián)系和區(qū)別。提取、凍結(jié)、扣押行為人違法犯罪非法占有他人之物，均是臨時(shí)性措施，而“追繳”是對(duì)行為人違法 占有他人財(cái)物的最終處理。提取、凍結(jié)、扣押是“追繳”的前提，而“追

7、繳”是提取、凍結(jié)、扣押程序的 終結(jié)并是實(shí)體處理結(jié)果，是過程和結(jié)果、程序和實(shí)體的有機(jī)統(tǒng)一。（六）、“追繳”和“收繳”的異同?！白防U”和“收繳”沒有本質(zhì)差異，只是前者更強(qiáng)調(diào)國(guó)家主動(dòng)干預(yù)，在民法通則中規(guī)定的“追繳”， 最高人民法院關(guān)于貫徹民法通則若干問題的意見中，使用的是“收繳”。（七）、“追繳”源自刑法量刑一節(jié)中說明什么？為什么刑事訴訟法只有扣押而無“追繳”，而行政程 序法中既有扣押也有追繳？“追繳”在刑法量刑一節(jié)中，是必然的，因?yàn)榱啃淌菍?shí)體處理，而“追繳”同樣具有實(shí)體處理性質(zhì)， 也說明只有實(shí)體處理權(quán)的法院才完整擁有“追繳”的權(quán)力。刑事訴訟法是刑事訴訟程序規(guī)范，并不涉及法院實(shí)體處理，因而只有保障訴

8、訟活動(dòng)順利完成的扣押措施，而無“追繳”規(guī)定，而行政機(jī)關(guān)是調(diào)查和處理 合二為一的機(jī)關(guān)，所以行政程序法中，既規(guī)定有扣押也規(guī)定有追繳。綜上，不難得出：“追繳”是一個(gè)兼具實(shí)體和程序規(guī)范，是為證明違法犯罪并使違法犯罪行為恢復(fù)到 實(shí)施前狀態(tài)而設(shè)立的一項(xiàng)制度，具有民事實(shí)體責(zé)任的效果，也有財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制的一面，并由具有實(shí)體處理權(quán)的 機(jī)關(guān)主動(dòng)實(shí)施的一種行為。二、追繳的適用條件1、行為人違法違紀(jì)直接占有了他人財(cái)產(chǎn)；2、該財(cái)產(chǎn)實(shí)際存在并掌控在國(guó)家機(jī)關(guān)手中，否則財(cái)產(chǎn)滅失則只能責(zé)令退賠而不是追繳。3、由有實(shí)體處理權(quán)的機(jī)關(guān)依法作出并實(shí)施。三、追繳制度的完善及與附帶民事訴訟的銜接“追繳”制度的設(shè)定，突出國(guó)家干預(yù)的強(qiáng)制性，意在減輕

9、受害人的追訴壓力，實(shí)踐中不僅不理想，還 存在如下問題：、公安和檢察機(jī)關(guān)雖有“追繳”的權(quán)力，但運(yùn)用并不理想。在偵查和起訴階段，追繳的積極性就不 高，屬于能追就追，追不到拉倒。公安機(jī)關(guān)關(guān)注的焦點(diǎn)是刑事犯罪的破案率，刑事案件破了其工作實(shí)績(jī)也 有了，追繳僅是附屬工作。最主要的一點(diǎn)，追繳尤其在受害者是個(gè)人時(shí)，追繳無利益可言，費(fèi)九牛二虎之 力追繳來的贓款臟物最終都退還給了受害人，與其將過多的時(shí)間和精力化在追繳上面，還不如多破一件刑 事案件有實(shí)效。到了起訴階段，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為案件基本定型，擁有強(qiáng)大偵查能力的公安機(jī)關(guān)都追繳過了， 能追都追了，不能追的也難追了，也不會(huì)花精力去追繳了。、刑事偵查和公訴機(jī)關(guān)擁有追繳權(quán)

10、力，是對(duì)法院實(shí)體處分權(quán)的分割，有違偵、訴、審，控、辨、裁 的分工制約和訴訟架構(gòu)。雖然刑事訴訟法沒有賦予公安和檢察機(jī)關(guān)追繳的權(quán)力，然它們通過聯(lián)合行文和制 定規(guī)定，分別賦予其追繳的權(quán)力，且該權(quán)力不受其它機(jī)關(guān)制約，更無需交付審理裁判，這與公開、民主， 無罪推定原則相去甚遠(yuǎn)。、行為人違法犯罪占有之物已不存在，仍然使用“追繳”，不僅難予執(zhí)行，還有放縱違法犯罪行為 人之嫌。如沈斌、羅小露等五人共同詐騙他人現(xiàn)金人民幣13萬元之后私分揮霍，在偵查和審查起訴中未 能實(shí)際追繳贓款，法院判決追繳無疑更難執(zhí)行，若通過附帶民事訴訟，由于共同被告相互間承擔(dān)連帶責(zé)任， 受害人尚有獲賠希望，而對(duì)追繳是無法判決相互承擔(dān)連帶責(zé)任

11、的，這無疑加大了受害人的獲賠風(fēng)險(xiǎn)，有利 于被告人而非受害人。、經(jīng)過追繳仍不能彌補(bǔ)損失，另行提起附帶民事訴訟，勞命傷財(cái)，沒有效率。、法院依職權(quán)判決追繳縮小了公民有序參與國(guó)家事務(wù)的范圍，抹殺了受害人行使權(quán)利的積極性，也 有失法院消極、中立的裁判地位，是裁判員干了運(yùn)動(dòng)員的事，受累并不討好，結(jié)果還是法院自己要求自已 履行追繳義務(wù)和責(zé)任。筆者建議：、明確沒有實(shí)體處理權(quán)的機(jī)關(guān)，只有“追”的權(quán)力和義務(wù)，沒有“繳”的權(quán)力，且有權(quán)就有責(zé)，用 權(quán)受監(jiān)督，陽光操作，不能光有權(quán)無責(zé)，“追”而無果沒有責(zé)任，誰還多一事不如少一事!處理刑事案件 僅局限于定罪量刑上就萬事大吉是消極的不作為，這種舊的司法觀念應(yīng)擯棄，也不能以已盡力追繳了來推 卸責(zé)任，追繳的詳細(xì)情況應(yīng)記錄在案。、嚴(yán)格限制“追繳”和責(zé)令退賠的適用情形，即行為人占有他人的財(cái)物實(shí)際存在，一般被辦案機(jī)關(guān) 查封、扣押、凍結(jié)、提取，掌握在辦案機(jī)關(guān)手中，非此通過附帶民事訴訟解決。、廢除法釋(2000)47號(hào)最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定第五條規(guī)定，由于 犯罪行為而遭受的任何物質(zhì)損失，均有權(quán)依據(jù)刑事訴訟法第七十七條規(guī)定提起附帶民事訴訟。省人民政府水行政主管部門建立水土