1、第一章商法概述1第1頁，共51頁。中國商法制度的建立對于當代中國的經(jīng)濟乃至政治格局的變化都產(chǎn)生了深遠影響。在法律用語中，商具有特定的含義，但其內(nèi)涵和外延都隨著歷史的發(fā)展而不斷豐富。形式意義上的商法典主要分為三大類，分別以德國、法國、日本為代表。商法具有調(diào)整行為的營利性等特征，又具有商主體嚴格法定等原則。關于商法的調(diào)整對象，不同法系國家的商法學界所持的觀點差異較大。就我國商法而言，可以認為，商事法律關系，是指因商行為的實施而發(fā)生的權(quán)利義務關系。本章導語 2第2頁，共51頁。我國多數(shù)學者主張，商法體系主要包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、公司法、證券法、保險法、破產(chǎn)法、海商法。在傳統(tǒng)商法中，商法

2、的淵源主要為商制定法、商判例法、商習慣法和商法學說。我國商法的淵源主要為制定法、立法和司法解釋、商事自治法等。中國商法的獨立性的內(nèi)在基礎，仍有待深入研究。是否及如何制定中國商法典，是中國當代商法發(fā)展的一大難題。3第3頁，共51頁。章節(jié)目錄第一節(jié) 概述第二節(jié) 商法調(diào)整的對象第三節(jié) 商法的體系和淵源第四節(jié) 商法與其他法律部門的關系第五節(jié) 商法的產(chǎn)生和發(fā)展第六節(jié) 中國商法的演變及制定中國商法典展望4第4頁，共51頁。第一節(jié)概 述5第5頁，共51頁。一、商法精神時代的價值（一）商法時代的界定（二）商法時代的價值（三）商法精神的時代價值中國商法制度的建立將從制度上保障中國的市場經(jīng)濟體制的完整性和穩(wěn)定性。

3、中國商法制度的建立將推動中國政治體制改革與發(fā)展。中國商法制度的建立將構(gòu)建不同政治制度下中國法律協(xié)調(diào)與統(tǒng)一的基礎。中國商法制度的建立對于中國長久的開放和中國走向世界將產(chǎn)生深遠影響。6第6頁，共51頁。二、“商”的意義（一）語詞學中的“商”（二）經(jīng)濟生活中的“商”（三）法學上的“商”7第7頁，共51頁。三、商法的概念商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規(guī)范的總稱。狹義的商法廣義的商法形式意義上的商法實質(zhì)意義上的商法8第8頁，共51頁。四、商法的特征（一）商法調(diào)整行為的營利性特性（二）商法調(diào)整對象的特定性（三）商法規(guī)范較強的技術性和易變性（四）商法的公法性（五）商法

4、的國際性9第9頁，共51頁。五、商法的原則（一）商主體嚴格法定原則（二）公平交易原則（三）交易簡便、迅捷原則（四）鼓勵交易原則（五）交易明確、安全原則10第10頁，共51頁。第二節(jié)商法調(diào)整的對象11第11頁，共51頁。一、商法獨立調(diào)整對象存在的價值商法調(diào)整的對象，是指商法作為特殊的法律規(guī)范體系對現(xiàn)實生活發(fā)生作用的范圍。獨立的商法調(diào)整對象反映了商法獨立存在的可能性和必要性，是商法部門建立的基礎，是商法區(qū)別于其他法律部門的本質(zhì)特征所在。12第12頁，共51頁。二、商法調(diào)整對象論爭（一）主要大陸法系國家與英美法系國家（二）中國（三）代表性觀點13第13頁，共51頁。三、商法調(diào)整對象界定商法調(diào)整對象是

5、商事法律關系。商事法律關系之所以能構(gòu)成獨立的調(diào)整對象，這是由商事法律關系作為特殊的社會關系的自身特性所決定的。商事法律關系是一種經(jīng)營性關系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營性行為而形成的特殊社會關系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關系。14第14頁，共51頁。以商事法律關系作為商法調(diào)整的對象，其內(nèi)涵包括以下幾個方面：商法調(diào)整營利主體，不調(diào)整非營利主體，如民事主體、行政主體等商法都不予以調(diào)整，即使對非營利主體偶爾從事的營利行為，商法也不作調(diào)整。商法只調(diào)整營利主體的營利行為，不調(diào)整營利主體的非營利行為，即不調(diào)整營利主體所從事的與商事活動無關的行為，如企業(yè)開展文體活動、企業(yè)對慈善事業(yè)的捐贈

6、等。15第15頁，共51頁。商法所調(diào)整的營利主體是各種企業(yè)組織。商法對其具有多層次、多規(guī)模的廣泛適用性。商法所調(diào)整的營利主體在經(jīng)營活動中所形成的關系，既包括企業(yè)的對外關系，也包括企業(yè)的對內(nèi)關系；既包括國家對企業(yè)行為的監(jiān)管所形成的關系，還包括企業(yè)與權(quán)利人。商法所調(diào)整的是在法律上處于平等地位的主體之間的關系。商法所調(diào)整的營利主體的活動必須發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中，偶爾發(fā)生的營利行為不是商法調(diào)整的對象。16第16頁，共51頁。四、商法調(diào)整對象相關問題探討（一）商事法律關系與民事法律關系二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：民事法律關系是平等主體的公民之間、法人之間（包括公法人和私法人之間）、非法人的組織之間

7、以及公民、法人、非法人的組織相互之間基于民事行為而形成的社會關系。這種民事行為既包括非經(jīng)營活動，也包括經(jīng)營活動。商事關系僅僅是商主體實現(xiàn)商行為所形成的社會關系，主體是不含有自然人特征的抽象的經(jīng)營單位，商行為僅僅是經(jīng)營活動，不包括非經(jīng)營活動。17第17頁，共51頁。民事關系不僅包括財產(chǎn)關系，而且包括人身關系，如婚姻關系、家庭關系。而商事關系主要涉及財產(chǎn)關系，不涉及與自然人相關的人身關系。民事關系中的財產(chǎn)關系主要反映的是商品交換關系，重點是財產(chǎn)的支配權(quán)。而商事交易中的財產(chǎn)關系不僅僅包含商品交換，而且包含商品的生產(chǎn)和經(jīng)營關系；不僅包括財產(chǎn)的支配權(quán)，更多的是財產(chǎn)的管理權(quán)、經(jīng)營權(quán)。民事法律關系重點強調(diào)的

8、是主體的平等權(quán)利，即私法上的權(quán)利。商事法律關系不僅僅強調(diào)這種私法上的平等權(quán)，同時強調(diào)公法上的國家主體對商主體的管理權(quán)，強調(diào)因國家管理所形成的各種關系，如商事登記管理、特種標的物經(jīng)營許可的管理等等。18第18頁，共51頁。（二）商事法律關系內(nèi)容的特殊性作為商法調(diào)整對象的商事法律關系的具體內(nèi)容不是一成不變的，而是隨著經(jīng)濟的發(fā)展變化，隨著社會關系、尤其社會經(jīng)濟關系的豐富而不斷變化與發(fā)展。最初的商主體僅僅為商自然人或自然人的聯(lián)合體，如無限公司、合伙組織等，后來發(fā)展為商法人，如有限責任公司、股份有限公司。如今，聯(lián)營企業(yè)、企業(yè)集團等都可以成為商主體。最初的商行為僅僅為物的交易和生產(chǎn)經(jīng)營，后來發(fā)展為票據(jù)、證

9、券等的交易。如今，知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)的交易，也已經(jīng)成為商行為的重要內(nèi)容。19第19頁，共51頁。（三）商事法律關系理論與我國的商事立法在我國的立法實踐中，雖然形式上沒有制定統(tǒng)一的商法典，沒有在立法上明確商法調(diào)整對象的獨立性，但在實踐中，商事部門法的制定和實施，都是基于商事法律關系，基于商法獨特的調(diào)整對象。例如，公司法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、保險法、海商法等，都是針對特定的商主體所從事的商行為而制定的。工商、稅務、金融對商事經(jīng)營活動的專門管理也是基于商事關系的特殊性和獨立性而進行的。從這個意義上說，商法調(diào)整對象的獨立性，已經(jīng)在我國的立法和司法以及經(jīng)濟生活和經(jīng)濟管理中深入人心。20第20頁，共5

10、1頁。第三節(jié)商法的體系和淵源21第21頁，共51頁。 一、商法的體系（一）商法體系的概念商法的體系是指商法作為一個獨立的法律部門，其內(nèi)部具有邏輯聯(lián)系的各項商事法律制度所組成的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。在不同的國家和不同的法系以及不同的歷史時期中，商法的體系不盡相同。（二）商法體系的歷史分析傳統(tǒng)商法:主要包括商身份法和商行為法兩大內(nèi)容。現(xiàn)代商法:不再局限于商身份法和商行為法兩個方面，而是形成了商事身份法、商事組織法、商事管理法、商事行為法、商事秩序法這樣一個商法體系。22第22頁，共51頁。（三）傳統(tǒng)商法體系中兩大法系區(qū)別大陸法系：商法的體系除商身份法和商行為法之外，還包括公司法、票據(jù)法、保險法、海商法。而商身

11、份法和商行為法則涉及商行為人種類、資格之取得及效力、商號、商事賬簿、商事運輸、商事倉儲、商事代理、商事行紀。2. 英美法系：商法的體系則包括商事買賣、商事合同、商事代理、公司法、合伙法、破產(chǎn)法、擔保法、保險法、票據(jù)法等。不少學者認為，隨著現(xiàn)代商事交易的發(fā)達，尤其隨著國際統(tǒng)一商事立法進程的加快，兩大法系在商法上的差異正逐漸縮小。23第23頁，共51頁。（四）我國商法體系界定學界觀點：我國學者關于商法體系的認識仍存在頗大差異。多數(shù)學者主張，商法體系主要包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、公司法、證券法、保險法、破產(chǎn)法、海商法。也有學者主張，商法的體系由商主體法、商行為法、商事權(quán)利救濟法三部分構(gòu)成。

12、中國的商法理論已經(jīng)形成了這樣的經(jīng)典結(jié)構(gòu)，即在商法的一般規(guī)定之后，設公司、證券、票據(jù)、保險、破產(chǎn)海商等幾個部分。近幾年來，人們所作的只是在這個體系結(jié)構(gòu)基礎上變化不大的添加或減少。中國商法部門的建立和商法體系的構(gòu)造，應該從中國商事交易活動的實際需要出發(fā)，并在借鑒發(fā)達國家成功經(jīng)驗、吸取不成功的教訓基礎之上建立起來。中國商法體系的建立需要理論上的探索與創(chuàng)新。24第24頁，共51頁。2.本書觀點： 商法體系主要由下列商事法律制度構(gòu)成：（1）商主體制度；（2）商行為制度；（3）公司制度；（4）破產(chǎn)制度；（5）票據(jù)制度；（6）證券制度；（7）保險制度；（8）海商制度。25第25頁，共51頁。二、商法的淵源（

13、一）商法的淵源概述1. 商法淵源的概念 是指商法規(guī)范借以表現(xiàn)和存在的形式。它是對商事行為具有約束 力的法律規(guī)范效力的重要來源，是商事經(jīng)營活動的重要法律依據(jù)。2. 大陸法系理論中的商法淵源 具有重要意義的是以商法典為代表的商成文法。 商事交易習慣在何種情況下具有效力以及效力的范圍怎么樣，商 法典和商事法規(guī)通常都針對具體情況有不同規(guī)定。 在部分國家，商法學理論著作、百科全書、法律期刊以及有關商法典和其他商事法規(guī)的學理評纂等，在商事交易的法律適用中也具有一定的指導意義。 司法報告、判例的作用，與不成文法國家相比，在商事交易中的地位要差得多。3. 英美法系理論中的商法淵源 商判例法和商習慣法對商法具有

14、第一重要的意義。 商法理論和學說在法律適用時也能發(fā)揮一定的作用。 商事單行立法亦同樣扮演著十分重要的角色。26第26頁，共51頁。（二）我國商法的淵源法律行政法規(guī)地方性法規(guī)國際條約、國際慣例立法解釋司法解釋商事自治規(guī)則：即商主體就其組織、運作、成員的權(quán)利義務、相對人權(quán)利義務等內(nèi)容自主制定的，不與國家法律和行政規(guī)章相沖突的規(guī)則。其具體形式主要有：公司章程；交易所業(yè)務規(guī)則；一些商主體預先制作的定型合同條款。至于商事判例和商法學說，雖然不是我國商法的淵源，但它們在審判實踐中已經(jīng)越來越多地受到重視。27第27頁，共51頁。第四節(jié)商法與相關法律部門的關系28第28頁，共51頁。一、商法與民法商法與民法的

15、關系是商法與其他法律部門的關系中最重要的和最基本的問題之一，也最易引起理論爭議，它是商法的獨立性之關鍵所在。在大陸法系國家，無論立法體例上奉行民商合一還是民商分立，在法律部門的劃分上，商法都是一個相對獨立的法律部門。理論上，商法與民法之間的關系主要表現(xiàn)在以下幾個方面：29第29頁，共51頁。民法與商法是調(diào)整民商事行為的法律。但是，在法律部門的相互關系上，民法是普通法或基本法，商法是特別法；民法是抽象化的法律表現(xiàn)，商法是具體化的法律表現(xiàn)。民法與商法都屬于私法范疇，即都是以調(diào)整平等主體之間關系的法律規(guī)范為主構(gòu)成的法律。但是，民法是純私法，調(diào)整的是平權(quán)關系；商法則以私法為主體，兼具公法性內(nèi)容，調(diào)整的

16、是平權(quán)與不平權(quán)兼有的關系。因此，民法是私法規(guī)范體系；商法是以私法規(guī)范為主體，私法規(guī)范與公法規(guī)范相結(jié)合的法律規(guī)范體系。30第30頁，共51頁。民法作為基本法或普通法，調(diào)整的范圍廣泛，它適用于各類民事主體所實施的民事行為。商法調(diào)整范圍有限，它僅僅適用于民事主體中從事商事經(jīng)營活動那一部分，或僅僅適用于民事行為中與營利相關的那一部分行為，即商人所從事的商行為。民商法并行但不完全兼容，民法的內(nèi)容不全部在商法之中，商法的內(nèi)容很大一部分民法中未涉及到。31第31頁，共51頁。二、商法與經(jīng)濟法商法與經(jīng)濟法的關系是20世紀以來影響商法發(fā)展的又一理論難點。由于經(jīng)濟法本身沒有形成統(tǒng)一的理論體系，更沒有能成功地制定出

17、法典，因此，在經(jīng)濟法與商法的關系上，理論上的觀點亦莫衷一是。32第32頁，共51頁。商法與經(jīng)濟法的區(qū)別：在調(diào)整對象上，商法主要調(diào)整平等主體之間的交易活動，對行政機關的調(diào)整也主要局限于商事管理機關的商事管理行為。經(jīng)濟法則不僅調(diào)整經(jīng)濟活動的主體，即經(jīng)營主體的行為，而且調(diào)整國家及其代表機構(gòu)，如權(quán)力機關和行政機關參與經(jīng)濟活動或運用國家權(quán)力干預經(jīng)濟活動的行為。在調(diào)整方法上，商法注重維持私法中傳統(tǒng)的“意思自治原則”，經(jīng)濟法則信守“國家統(tǒng)治原則”。33第33頁，共51頁。在法律屬性上，商法是以平等主體為本位的私法，以任意性規(guī)范為主；經(jīng)濟法則是以國家為本位的公法，以強制性規(guī)范為主。在體系構(gòu)成上，商法以商主體、

18、商行為、公司法、票據(jù)法、證券法、保險法、海商法等為內(nèi)容；經(jīng)濟法則以價格、金融、稅收、投資、公平交易、反壟斷、貿(mào)易管制等為內(nèi)容。34第34頁，共51頁。商法與經(jīng)濟法的聯(lián)系：按照狹義的經(jīng)濟法理論，經(jīng)濟法是伴隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)達，需要借助于國家手段對經(jīng)濟活動予以干預，為彌補傳統(tǒng)商法的不足而產(chǎn)生的一個新的法律部門，它是現(xiàn)代市場經(jīng)濟中對傳統(tǒng)商法的補充。35第35頁，共51頁。三、商法與行政法 商法作為私法規(guī)范與公法規(guī)范相兼容的法律規(guī)范體系，其公法性規(guī)定主要為行政法律規(guī)范。因此，商法與行政法既存在性質(zhì)上的區(qū)別，又存在規(guī)范體系上的聯(lián)系。36第36頁，共51頁。 行政法與商法的聯(lián)系：商法中的公法性規(guī)范主要是行政

19、法律規(guī)范，如商事登記制度、商事賬簿制度、股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記制度、船舶登記制度等等。這些制度的目的在于保障商事秩序的建立和商事權(quán)利的實現(xiàn)。從這個意義上說，商事活動中的行政法調(diào)整，是行政法對商法的補充。37第37頁，共51頁。行政法與商法的區(qū)別：行政關系是根據(jù)國家意志產(chǎn)生的，是國家權(quán)力運用的結(jié)果；商事關系是基于商主體的自由意志產(chǎn)生的，是商主體自主自愿行為的結(jié)果。行政關系中的法律主體，必然有一方為國家行政管理機關，有時雙方皆為行政管理機關；商事關系中的雙方一般皆為公民、法人或其他經(jīng)濟組織，國家只是在例外情況下才成為商主體，如政府采購、國家發(fā)行國庫券等。此外，當國家行政機關對商主體行使管理職權(quán)時，可以成為由

20、此形成的法律關系的主體，但這種法律關系不等同于商事法律關系。38第38頁，共51頁。行政關系具有隸屬性，是一種不平權(quán)關系；商事關系具有平等性，是一種平權(quán)關系。行政法以強制性規(guī)范為主，其調(diào)整方法具有強制性；商法以任意性規(guī)范為主，其調(diào)整方法具有任意性。行政關系中主體所獲得的權(quán)力是由國家授予的，它是職權(quán)與職責的結(jié)合，其權(quán)力與特定主體密切聯(lián)系，不可任意放棄，也不可隨意轉(zhuǎn)讓；商事關系中主體的權(quán)利與主體的個人意志及利益相聯(lián)系，并可由主體依照自己的意志合法處置。39第39頁，共51頁。四、商法的獨立性問題（一）從商法與民法的關系探討商法獨立性問題民商合一并不能否定商法的獨立性地位：民商合一往往是特定的歷史因

21、素導致的；民商合一僅僅是一種形式上的合并；民商合一的立法形式不能否定商法在理論上的整體性。（二）從商法與經(jīng)濟法的關系探討商法獨立性問題“經(jīng)濟法取代商法”觀點辨析“經(jīng)濟法取代商法”觀點本質(zhì)（三）中國商法的獨立性商法部門和商法學的建立中國商法典或商法通則的制定40第40頁，共51頁。第五節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展41第41頁，共51頁。一、商法的起源（一）在古代社會，即使在羅馬法高度發(fā)達的時代，也沒有能形成現(xiàn)代意義的商法。（二）近代商法起源于中世紀地中海沿岸的商業(yè)城市和海上貿(mào)易。11世紀之后，伴隨著農(nóng)業(yè)的發(fā)展，商品貿(mào)易在歐洲逐漸繁榮起來。在此過程中發(fā)展起來的商法，其法律淵源主要有城市法、商人同業(yè)行會自治規(guī)

22、則、商事和海事判例、地區(qū)和跨地區(qū)的商人習慣法以及國王、領主、教會頒布的單行法規(guī)。42第42頁，共51頁。二、歐洲早期商事立法一、歐洲早期商事立法的起因二、歐洲早期商事立法的內(nèi)容43第43頁，共51頁。三、現(xiàn)代商事法的發(fā)展與當代主要商法法系的形成（一）法國商法法系法國商法法系以法國商法為核心，以行為主義和客觀主義為法系的重要特征和商事法規(guī)的立法基礎。（二）德國商法法系德國商法法系以德國商法為核心，以屬人主義，即主觀主義原則為主要特征和立法基礎。（三）英美商法法系英美商法法系以英美國家商法為代表，其特點是商事習慣法、判例法與商事成文法并存。44第44頁，共51頁。第六節(jié)中國商法的演變及制定中國商法典展望45第45頁，共51頁。一、近現(xiàn)代中國商法體系的形成（一）古代“商法”（二）近現(xiàn)代意義上的商法（三）辛亥革命后的商事立法（四）獨立的商法部門的形成46第46頁，共51頁。二、大陸法系商法對中國商法的歷史影響（一）大陸法系商法在中國的傳播域外商法制度在中國的傳播中國的回應（二）大陸商法對中國商法的影響立法體例上的影響立法技術