1、.PAGE ：.；PAGE 10省人民政府水行政主管部門建立水土堅持監(jiān)測網(wǎng)絡，對全省水土流失動態(tài)進展監(jiān)測、預告，省人民政府定期將監(jiān)測、預告情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土堅持監(jiān)視管理機構，該當建立執(zhí)法法律、規(guī)那么與慣例的沖突與調(diào)和評法律、規(guī)那么與慣例的沖突與調(diào)和評作者胡茂剛 為了正確審理期貨糾紛案件，最高人民法院根據(jù)有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結合審問閱歷，于6月23日公布了下簡稱為規(guī)定，自7月1日起正式施行。期貨業(yè)期盼已久的司法解釋的實施，宣告作為審理期貨糾紛案件主要司法根據(jù)的下稱紀要歷史使命的終結，一個全新的與時俱進的“規(guī)范、客觀、公正、合理的新司法解釋的誕生。通讀

2、全文，無愧于期貨市場各方參與者的“法律護身符。一、是開展規(guī)范期貨市場的“助推器1、的出臺，是對期貨市場進入開展規(guī)范新階段的進一步的法律確認?；叵氤啥紩h在95年10月公布的背景，我們不難發(fā)現(xiàn)：期貨市場在不同時期的規(guī)范程度影響國家對市場開展的決心與自信心，這種決心與自信心必將經(jīng)過包括條例、管理方法及司法解釋在內(nèi)的期貨法律體系來貫徹和表達。期貨買賣方式自90年代初期引進我國開場開展非常迅猛，由于政府對市場的開展缺乏長久規(guī)劃，期貨業(yè)在起步時就與證券業(yè)走上完全不同的開展道路。證券市場“邊開展邊立法，證券業(yè)的第一個行政法規(guī)93年就公布。期貨市場“先開展后立法，期貨業(yè)的第一個行政法規(guī)遲至近10年才出臺。政

3、策制定的偏見、政府監(jiān)管的缺位、期貨法制的空白、風險認識的欠缺培育了市場的混亂與失序，期貨市場三分之二的時間是在治理整頓的惡夢中度過的。從93年到99年七年間，國務院及政府主管部門出臺了40個關于整頓期貨市場的一系列規(guī)范性文件，其中9395年兩年之間占了近30個。法律的首要功能在于平安與規(guī)范，最高人民法院出臺的不能夠逃避治理整頓的背景。注重經(jīng)過對期貨經(jīng)紀公司責任的清查來強化規(guī)范認識，這從制定的指點思想可見一斑：公正、及時審理期貨市場盲目、無序形狀下所構成的期貨糾紛案件，制裁非法買賣行為，維護正常的期貨市場次序。以、為契機，的出臺順應了期貨市場開展的新情勢，強化了人們對市場開展的自信心。一方面，在

4、指點思想上，把維護當事人的合法權益置于維護期貨市場次序之前，這標志者司法理念的一個艱苦轉變，由經(jīng)過立法規(guī)范市場穩(wěn)定為歷史使命轉變?yōu)榻?jīng)過立法效力開展市場為首要職責。另一方面，內(nèi)容豐富，涵蓋了期貨市場的主要法律關系和法律環(huán)節(jié)，覆蓋了管轄權、責任主體、無效合同責任、買賣行為責任、透支買賣責任、強行平倉責任、實物交割責任、保證合約履行責任、侵權行為責任、舉證責任等13個部分。2、是司法解釋必需服從和效力于更高效能的法律和行政法規(guī)的需求。從當代中國法的淵源來看，主要表現(xiàn)為以憲法為中心的各種制定法，法律體系效能高低依次為憲法、根本法律、根本法律以外的普通法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)民族自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)

5、范性文件、規(guī)章、特別行政區(qū)法律、司法解釋、國際條約和國際慣例等。從法理和法制一致的角度來看，法律、行政法規(guī)具有普適性效能，任何司法解釋或者紀要都不能與處于上位的法律、行政法規(guī)相違背和抵觸，否那么無效。公布的背景正是專門期貨法律、行政法規(guī)空白的情況下，在民法通那么、經(jīng)濟合同法的舊框架內(nèi)根據(jù)國務院關于整頓期貨市場的文件、行規(guī)制定的。進入99年后，期貨市場的法律環(huán)境發(fā)生了宏大變化，除了繼續(xù)適用外，以及最高院關于合同法的解釋、相繼出臺，居間合同和行紀合同作為專門的有名合同被明文寫入合同法，原有的即使不作修正，也將由于新的法律、行政法規(guī)的公布實施而失去適用效能。嚴厲地說，只是座談會構成的人民法院內(nèi)部審理

6、期貨案件的指點文件，不是司法解釋，而曾經(jīng)上升到司法解釋的高度來認識，其權威性不言而喻。3、的出臺表達了對投資者普通維護與特殊維護相結合的思想。民法通那么、合同法及商事法律奉行平等、公平的原那么，投資者與期貨公司、期貨公司與買賣所在法律上具有同等的法律位置，適當平衡期貨公司的責任承當機制并不等于對投資者權益的漠視，實現(xiàn)了期貨法律關系向公正、平等理念回歸的轉變。首先，第一條開宗明義，“該當依法維護當事人的合法權益，對市場各方參與者堅持過錯和責任相一致的原那么區(qū)分責任，實行一體維護。期貨市場作為技術性很強的市場，要求參與者具有較高的專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)技藝，投資者與期貨公司之間存在嚴重的信息不對稱。期貨市

7、場又是一個法律關系復雜的市場，且無專門的可循。相對期貨公司而言，投資者在買賣中處于明顯優(yōu)勢，屬于市場中的“弱者，需求法律對其進展傾斜維護。在無法區(qū)分過錯大小的情況下，設定對期貨公司稍重的責任到達對投資者的特別維護。譬如全權委托、透支買賣都是法律制止的行為，雙方都有過錯，但期貨公司承當責任的比例為損失的6080，投資者的責任比例在2040。可以說，對主要、次要責任的分配比例細化致如此地步，在司法解釋中實屬稀有，對投資者傾斜維護的目的顯而易見。二、期貨司法解釋的指點原那么1、意思自治，合法商定優(yōu)先。第4條規(guī)定：“民事活動該當遵照自愿原那么。意思自治是市場經(jīng)濟方式對法律提出的要求，是對“契約自在的揚

8、棄。每個市場參與者都是本身利益的最正確捍衛(wèi)者，憑仗本人的知識和技藝進展活動，對本人行為產(chǎn)生的后果擔任。法律讓每個人根據(jù)本人的判別追求本身利益，旨在促進社會利益的增長。法諺曰：“當事人合法商定即具有創(chuàng)設法律的功能。在期貨市場，意思自治表達為對當事人真實意思的尊重和維護，只需當事人的意思表示是真實和合法的，并且不違背法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)范，當事人的商定就是合法和有效的。實際中，期貨公司和客戶要特別留意利用經(jīng)紀合同中商定容易產(chǎn)生爭議的問題：譬如強平的條件和通知方式、優(yōu)價成交收益的處置、客戶保證金缺乏時保管持倉必需采用書面方式、技術缺點能否屬于不可抗力等等。意思自治為個性化的期貨經(jīng)紀合同的簽署奠定

9、法律根底。對意思自治，尊重當事人商定的規(guī)定可圈可點。第2條明文規(guī)定：人民法院審理案件該當嚴厲按照當事人的商定確定違約責任，但商定違反法律、行政法規(guī)強迫性規(guī)定的除外。譬如第24條關于“吃點收益的處置，按過去做法應該返還客戶，但根據(jù)規(guī)定，完全可由期貨公司和客戶商定處置。又譬如透支買賣，客戶與期貨公司、期貨公司與買賣所可以經(jīng)過書面協(xié)商一致保管持倉。還有關于強行平倉的條款，在客戶保證金缺乏的情況下，并不用然導致強行平倉，能否強平可以取決于雙方對風險控制措施和條件的商定。因此，順應現(xiàn)代民法區(qū)分義務與責任的潮流，在當事人以責任為代價的情況下，規(guī)定的義務并不一定非要強迫履行。2、堅持過錯歸責原那么。法律上清

10、查責任有過錯責任原那么、過錯推定原那么、無過錯原那么以及公平原那么等四種原那么。過錯分為故意和過失兩種心思形狀，但過錯歸責作為民法史最古老但迄今依然最重要的原那么，在期貨市場得到高度注重?！盀楸救说倪^錯承當責任從倫理品德上來解釋也容易得到人們的認可與贊賞。判別任何一方能否承當民事責任，必需同時滿足四個方面的要求：1.有違約現(xiàn)實或實施了侵權行為；2.當事人有過錯不可抗力或不測事件可免責；3.呵斥損失；4.行為與損失之間存在客觀的、直接的因果關系。假設因期貨經(jīng)紀合同引發(fā)違約糾紛，只需同時滿足第1、2項要件即應承當民事責任，由此可見違約責任是一種嚴厲責任。 在第3條確定了依過錯、過錯性質(zhì)、過錯大小清

11、查責任的原那么。譬如第12條期貨公司分支機構非法運營的，假設客戶也有過錯，公司不再負全部責任。在對買賣結算結果確實認問題上，公司未采取有效措施導致擴展損失的，由公司對擴展的那部分損失承當責任，貫徹了過錯原那么。第33條透支買賣中有關買賣所、期貨公司對穿倉呵斥損失的責任承當，第九部分保證合約履行責任、第十部分侵權行為責任等無不是過錯原那么的表達。過錯推定也是過錯責任的延伸，譬如能否入市買賣、能否通知追加保證金，期貨公司假設無法舉證證明曾經(jīng)履行義務，那么推定存在過錯，承當賠償責任。3、貼近市場，尊重慣例。很大程度上采用了監(jiān)管部門和業(yè)內(nèi)的意見和建議，在許多制度上敢于突破陳規(guī)，特別是超前思索了制定期貨

12、法、修訂的要素，把期貨法視為商法的組成，在司法上民商合一，在內(nèi)容上規(guī)定細致，大膽引入的現(xiàn)代法律制度去解釋、處理期貨商事法律關系，這無疑是司法的宏大提高。還有一點值得留意的是，自創(chuàng)第60條：“當事人該當遵照老實信譽原那么，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和買賣習慣履行通知、協(xié)助、嚴密等義務，自動吸納期貨市場構成的較為完善的規(guī)那么和細那么，把規(guī)那么、細那么運用到詳細的案件審理之中，使慣例具有更大的擴張力。最明顯的莫過于第七部分強行平倉和第八部分實物交割責任，幾乎就是買賣所風險管理方法和交割細那么的翻版。第21條關于買賣指令不全的處置也是適用期貨慣例的結果。商事規(guī)那么、慣例的引入，是國家經(jīng)過司法手段推進期貨行業(yè)

13、市場化進程的縮影。三、期貨司法解釋的創(chuàng)新與完善1、賦予期貨市場的當事人選擇侵權之訴或者違約之訴的權益。通俗的說，有些行為如對賭、私下對沖等既是對合同的違反，又是對財富權益的損害，都可懇求法院司法維護，問題在于以何種理由起訴對方能最大限制維護本身利益。因此，有必要比較違約責任與侵權責任各自的優(yōu)劣，從中選擇有利的訴因。期貨侵權與期貨合同違約的比較項 目 期貨侵權責任 經(jīng)紀合同違約責任客觀方面 普通有過錯才構成 不以能否有過錯為前提能否呵斥損失 必需呵斥損失 不論能否呵斥實踐損失舉證責任 舉證行為、損失的存在 只需舉證違約現(xiàn)實即可賠償范圍 直接、間接損失和精神損害賠償 直接損失加上可預見的損失管轄法

14、院 由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄 由被告住所地、合同履行地人民法院管轄適用主要法律 民法通那么 民法通那么、合同法以上比較闡明：選擇侵權之訴獲違約之訴各有所長，侵權之訴具有賠償范圍廣的優(yōu)點，而違約之訴具有不問過錯、舉證簡單、無需實踐損失也可獲賠的優(yōu)點，關鍵在于當事人根據(jù)實踐情況相機選擇。2、成認表見代理。表見代理是指被代理人的行為足以使好心第三人置信無權代理人具有代理權，好心第三人基于信任關系與無權代理人進展買賣，由此呵斥的后果依然由被代理人承當?shù)拇?。?9條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由置信行為人有代理權的，該代理行為有效

15、。這一條被運用到第9條：非期貨公司人員以期貨公司名義從事期貨買賣行為的，視為代理行為有效，期貨公司不能以沒有授權予以抗辯，依然該當承當責任。詳細在實踐中，該當明確以下幾點：1行為人必需是非期貨公司人員假設是期貨公司人員，其行為適用職務行為的法律后果；2行為人現(xiàn)實上沒有代理權、超越代理權或者代理權曾經(jīng)終止；3行為人以期貨公司的名義；4客戶有理由以為行為人有代理權譬如公司員工手冊印有行為人的名字；行為人領取工資、獎金或者公司為其交納“三金；行為人與公司存在人事關系；行為人以員工身份開發(fā)客戶，公司明知卻不表示反對或者默許的；公司撤銷對員工的授權卻不向客戶公示的等等；5客戶必需好心，無過錯，假設客戶知

16、道或者該當知道行為人無代理權依然委托其從事期貨買賣的，由客戶承當責任。6本人這里指期貨公司承當法律責任。期貨公司在承當責任后，另行向行為人追償?？傊?，表現(xiàn)代理反映了市場經(jīng)濟條件下人們對買賣平安法律保證的盼望，表達了鼓勵客戶買賣、促進公司勤勉管理的目的。3、引入居間概念。第242條規(guī)定：居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的時機或者提供訂立合同的媒介效力，委托人支付報酬的合同。期貨居間合同具有以下法律特征：1居間人是獨立于期貨公司、客戶之外的法人或公民，就是我們通常說的“掮客居間人既不從屬于公司，也不從屬于客戶，法院過于將其作為期貨公司的從業(yè)人員的做法即將成為歷史；2居間人效力的內(nèi)容是為客戶、期

17、貨公司報告訂約時機或者為客戶與期貨公司實現(xiàn)訂約提供媒介效力，；3居間人按成果而不是按勞務獲得報酬，普通來說，居間人只需在促成客戶與期貨公司簽署期貨經(jīng)紀合同后，才有權按居間合同商定向委托人懇求支付報酬。由于事先無法預見能否促成合同成立，故這種報酬具有很大的不確定性；4居間人獨立承當居間關系產(chǎn)生的法律責任。相比之下，客戶與期貨公司之間簽署期貨經(jīng)紀合同，適用行紀關系，即是期貨公司以本人的名義為客戶從事期貨買賣活動，客戶支付公司報酬的合同。期貨居間與期貨行紀有著明顯的區(qū)別：項 目 期貨居間合同 期貨經(jīng)紀合同法律關系 居間人不參與期貨買賣關系，僅提供訂約中介效力 期貨公司以本人名義與買賣所發(fā)生權益義務關

18、系報酬的獲得 可從客戶、公司雙方獲得報酬 僅可從客戶處獲得報酬履行的義務 無義務向委托人移交事務 負有移交財富給客戶的義務法律位置、后果 獨立承當居間產(chǎn)生的責任 期貨買賣的后果由客戶承當期貨居間人概念的引進，掃除了中國期貨市場經(jīng)紀人改革的法律妨礙，為今后期貨市場開發(fā)成為專門的職業(yè)奠定堅實的根底。4、鼓勵買賣，盡量讓合同生效。市場經(jīng)濟條件下，眾多商事活動都借助合同方式來進展，合同成為鼓勵買賣，發(fā)明財富的有力工具，隨便讓合同失效將產(chǎn)生買賣雙方返還財富、恢復原狀、賠償損失的法律責任，其連鎖反響必將妨礙資源經(jīng)過流轉到達合理配置的功能的發(fā)揚，喪失了社會整體效率，故現(xiàn)代民法盡量鼓勵合同生效。第四部分合同責

19、任部分，曾經(jīng)刪去了欺詐、脅迫方式訂立合同按無效處置的表述，表達了與第54條接軌的現(xiàn)實。對于一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的期貨經(jīng)紀合同，受損害方有權懇求變卦或者撤銷。受損方懇求變卦的，人民法院不得撤銷。由于欺詐、虛偽宣傳方式簽署的期貨經(jīng)紀合同，在客戶買賣獲利的情況下，宣布合同無效反而使客戶利益受損，能否變卦合同或者撤銷合同，取決于客戶對本人利益的判別，這是在堅持意思自治的原那么下對客戶權益的維護。另外，還有一些行為，但可因法律特別規(guī)定或者客戶追以為有效：1公司分支機構超越運營范圍開展運營活動的；2不以真實身份從事期貨買賣但行為符合買賣規(guī)那么的，3不具有主體

20、資歷的運營機構導致經(jīng)紀合同無效的，但機構已按客戶買賣指令入市的；4合同商定不明，無客戶指令根據(jù)的；執(zhí)行非受托人的買賣指令的；錯誤執(zhí)行客戶買賣指令的。上述行為不再按無效處置，有些在一定買賣結果有效性的同時，規(guī)定了詳細的責任承當方式，有些那么賦予客戶追認權，有效維護好心第三方的利益。5、添加締約過失責任。合同有效成立后，如一方當事人違反合同，就應承當違約責任。但在合同的締約階段，由于合同尚未成立，不能適用違約責任，適用侵權責任也不相宜，一些違反老實信譽原那么，并損害對方利益的行為就短少法律責任的約束。法院在處置此類糾紛時，往往采用老實信譽原那么，認定當事人在締結契約過程中接觸與協(xié)商之間建立了一種特

21、殊的信任關系，產(chǎn)生了相互協(xié)助、通知、維護等義務，此種義務稱作“合同前義務或“附隨義務。如違反這些義務而給對方呵斥損害，那么應負賠償責任，這種責任就是締約過失責任。所以，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其根據(jù)老實信譽原那么所應負的義務而導致另一方的利益蒙受損失并應承當?shù)拿袷仑熑?。對于期貨公司而言，在訂立期貨?jīng)紀合同過程中和履行合同中依法合規(guī)，能否就一定沒有法律風險呢？答案能否認的。譬如期貨公司在訂立經(jīng)紀合同時未履行提示風險的義務，該當根據(jù)第42條第3項承當賠償責任。最早要求當事人在訂立合同前負有義務的是德國，德國法學家耶林于1861年撰文指出：“法律維護的，并非僅僅是一個業(yè)已存在的契

22、約關系，正在發(fā)生中的契約關系亦應包括在內(nèi)，否那么一方難免成為對方忽略的犧牲品。締約過失責任先后寫入各國民法典。我國第42條引入締約過失，規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有以下情形之一，給對方呵斥損失的，該當承當損害賠償責任：1假借訂立合同，惡意進展磋商；2故意隱瞞與訂立合同有關的重要現(xiàn)實或者提供虛偽情況；3有其他違背老實信譽原那么的行為。第6條規(guī)定：“當事人行使權益、履行義務該當遵照老實信譽原那么老實信譽原那么是現(xiàn)代民法的最高指點原那么，是品德條款法律化的最正確表述，在法學界享有“帝王條款之佳譽，特別是在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，成為指點民商事活動的主要根據(jù)。以上是指締約過失責任的實際和法律

23、根底。項 目 期貨締約過失責任 期貨經(jīng)紀合同責任責任根據(jù) 訂約前的法定誠信義務 合同的商定義務客觀要件 以過錯為要件故意或過失 過錯與否不影響責任適用階段 訂立合同前或合同無效、被撤銷 合同生效后終止前賠償范圍 適當?shù)馁r償金 賠償金、違約金、繼續(xù)履行合同6、明確強行平倉性質(zhì)。長期以來，強平終究是期貨公司的權益、義務還是權益義務的轉化方式，存在很大分歧。過去以為期貨公司在客戶超倉情況下有強行平倉的義務。隨著市場經(jīng)濟“經(jīng)濟人認識的深化，“對本人的買賣擔任的理念深化人心，法律認可期貨經(jīng)紀公司可以在期貨經(jīng)紀合同中商定買賣風險控制條件及處置措施，強行平倉不屬于期貨公司的義務。對客戶超倉且未能及時追加保證

24、金的，沒有要求期貨公司強行平倉，而是按經(jīng)紀合同商定的情況處置。商定不明，期貨公司強平的，客戶承當法律責任。客戶買賣保證金缺乏的，符合強行平倉條件后，按合同商定客戶該當自行平倉而未平倉呵斥的擴展損失，期貨公司不承當責任。從客戶權益出發(fā)，期貨公司“該當?shù)健坝袡嗟霓D變抓住了通常情況下誰一切誰管理的本質(zhì)，合理界定了期貨公司與客戶的權益義務關系，非常具有可操作性。 四、思索與建議的出臺，難以擺脫的框架以及國家政策民法通那么第6條規(guī)定：民事活動必需遵守法律，法律沒有規(guī)定的，該當遵守國家政策的束縛，祝賀期貨糾紛司法解釋的勝利公布，并不妨礙我們對行業(yè)閱歷和傳統(tǒng)的缺乏、實際與環(huán)境的缺乏繼續(xù)思索和討論。1、居間經(jīng)

25、紀關系概念混淆。第10條提出居間人承當基于居間經(jīng)紀關系所產(chǎn)生的民事責任。“居間經(jīng)紀關系的表述令人費解，并無如此法律術語。現(xiàn)實上，經(jīng)紀與居間是兩個法律關系，期貨經(jīng)紀關系是期貨公司與客戶之間的法律關系，由于合同法沒有相應的經(jīng)紀合同對應，適用行紀合同的規(guī)定，行紀合同沒有規(guī)定的，適用委托合同的規(guī)定。期貨居間關系是居間人與委托人期貨公司或客戶之間的法律關系，合同法有專門的居間合同調(diào)整。因此，居間經(jīng)紀關系的表述是錯誤的，刪去“經(jīng)紀二字更為科學。2、第20條、21條對買賣指令不明確如何處置的情形產(chǎn)生歧義。1對客戶缺乏種類、數(shù)量和買賣方向的，期貨公司應予以回絕。這里種類、數(shù)量和買賣方向是同時欠缺還是欠缺其中之

26、一，容易引起爭議。買賣種類作為期貨合約最重要的內(nèi)容，是期貨買賣的前提，對缺乏買賣種類的買賣指令不應執(zhí)行，所謂根據(jù)價錢推算種類執(zhí)行的做法實際上是站不住腳的。對于短少買賣數(shù)量的，沒有明確，似可了解為在保證金運用范圍內(nèi)買賣，并符合買賣風險控制的通常做法。2沒有成交價錢的，該當視為按市價買賣的規(guī)定不太合理。眾所周知，價錢和數(shù)量是合同最重要的內(nèi)容，直接影響投資者的風險控制和投資收益。期貨種類每日價錢動搖實際上可達買賣保證金的60，對于客戶缺乏成交價錢的指令按市價買賣處置，客戶權益的不確定性風險非常大。從制止躲避民事法律的角度來說，沒有成交價錢的指令反而獲得市價委托的結果是不可思議的。3、居間人的范圍失之過窄。第10條僅規(guī)定公民和法人才干作為居間人，現(xiàn)實上，大量的經(jīng)濟組織和非法人企業(yè)有獨立