1、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律碩士教育中心主任、博士生導(dǎo)師湖北省法學(xué)會(huì)犯罪學(xué)研究會(huì)會(huì)長 楊宗輝 教授新刑事訴訟法視野下的法律監(jiān)督與秘密偵查主講人學(xué)術(shù)經(jīng)歷 楊宗輝，白俄羅斯國立格羅德諾大學(xué)法學(xué)博士（Ph.D.），俄羅斯師范大學(xué)高級(jí)研究學(xué)者，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授，首批中青年學(xué)科帶頭人，偵查學(xué)專業(yè)博士生導(dǎo)師，偵查學(xué)專業(yè)碩士生導(dǎo)師組組長，法律碩士教育中心主任，中俄經(jīng)濟(jì)與法比較研究中心主任，警察科學(xué)研究所所長,中國法學(xué)會(huì)警察法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事，湖北省犯罪學(xué)研究會(huì)會(huì)長,刑法學(xué)會(huì)副會(huì)長。湖北省法學(xué)會(huì)犯罪學(xué)研究會(huì)會(huì)長。主要研究方向?yàn)閭刹閷W(xué)、犯罪學(xué)、刑法學(xué)。已出版專著犯罪偽裝的刑事偵查特性（俄文版）等3部，主

2、編及編著偵查學(xué)等7部，主持省部級(jí)及中外合作研究課題9項(xiàng)，并在法學(xué)研究等國內(nèi)外學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表論文50余篇。曾獲“留學(xué)報(bào)國貢獻(xiàn)獎(jiǎng)”。主 要 內(nèi) 容 一、法律監(jiān)督職能（一）關(guān)于“法律監(jiān)督”的廣義與狹義之說（ 二）一審與二審程序中檢察機(jī)關(guān)的定位（三）關(guān)于通說對(duì)憲法與刑訴法的理解沖突問題 二、秘密偵查（一）秘密偵查寫入刑訴之“得”（二）秘密偵查寫入刑訴之“失” 我國檢察理論的通說認(rèn)為：檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)一切國家職權(quán)行為的實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督，法律監(jiān)督職能是檢察機(jī)關(guān)的根本職能，其他各項(xiàng)檢察職權(quán)均從屬和派生于法律監(jiān)督職能。換言之，檢察權(quán)即人民檢察院對(duì)執(zhí)行法律進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力。 通說觀點(diǎn)的形成路徑和主要依據(jù)

3、就是從國家憲法對(duì)檢察機(jī)關(guān)職能的界定出發(fā)，以“法律監(jiān)督”職能為核心來探討和解釋整個(gè)檢察權(quán)體系。 一 法律監(jiān)督職能問題 憲法第一百二十九條規(guī)定： 從這一條文來看，檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)了國家法律監(jiān)督職能是沒有疑義的，但是否就能據(jù)此定論法律監(jiān)督職能是檢察機(jī)關(guān)的唯一及全部職能，我們則認(rèn)為尚需論證： 中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān) 另一方面，從國內(nèi)及世界范圍來看，某一部門承擔(dān)著復(fù)合型的國家職能也是非常常見的，例如公安、海關(guān)等等。若不細(xì)究檢察職能的具體內(nèi)容和結(jié)構(gòu)關(guān)系，不僅會(huì)影響檢察理論自身的發(fā)展，還可能在法律體系、法學(xué)理論等層面產(chǎn)生沖突和矛盾。 一方面，憲法作為國家的根本大法，只對(duì)國家權(quán)力關(guān)系的基本面

4、進(jìn)行界定而并不深入法律活動(dòng)的具體運(yùn)作，以此一條規(guī)定作為唯一根據(jù)來論斷檢察職能的全部內(nèi)容是有失妥當(dāng)?shù)模?法律監(jiān)督 職能問題 （三）關(guān)于通說對(duì)憲法與刑訴法的理解沖突問題（ 二）一審與二審程序中檢察機(jī)關(guān)的定位 (一)關(guān)于“法律監(jiān)督”的廣 義與狹義之說 （一）關(guān)于“法律監(jiān)督”的廣義與狹義之說 如果依照以上憲法規(guī)定將法律監(jiān)督職能界定為檢察機(jī)關(guān)的根本且唯一職能，那么此處的“法律監(jiān)督”本就不存在廣義和狹義之說。 將自行偵查、公訴等以“非監(jiān)督”形式出現(xiàn)的檢察職權(quán)界定為廣義的法律監(jiān)督，必將面臨著形式上的不特定性；而形式上的不特定性就會(huì)導(dǎo)致主體的不特定和職能范圍的不確定。 例如偵查權(quán)，我們認(rèn)為不論哪一部門承擔(dān)的偵

5、查權(quán)都具有刑事司法職權(quán)的統(tǒng)一性質(zhì)，都是現(xiàn)代刑事訴訟分工的基本程序之一。如果將檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)界定為法律監(jiān)督，那么將人為地割裂刑事司法理論體系的完整性，造成檢察理論與刑事訴訟理論相沖突。若照此論斷，則可以說公安機(jī)關(guān)等部門的偵查權(quán)都具有廣義的法律監(jiān)督意義。 公訴職能也是如此，從世界范圍來看，檢察機(jī)關(guān)都是國家的公訴機(jī)關(guān)，但并非各國的檢察機(jī)關(guān)都承擔(dān)有法律監(jiān)督的職能。也就是說，這種觀點(diǎn)實(shí)際上是否定了我國憲法第一百二十九條規(guī)定的專門意義，使中國特色社會(huì)主義法律體系中的法律監(jiān)督職能失去了必要性。 （ 二）一審與二審程序中檢察機(jī)關(guān)的定位 有學(xué)者指出，在刑事第一審程序中檢察機(jī)關(guān)是作為“公訴人”出現(xiàn)，而第二審程序

6、中則是作為法律監(jiān)督主體參與其中。 但我們認(rèn)為，只有審判監(jiān)督程序中的抗訴屬于法律監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)在第一審和第二審程序中都是作為公訴主體存在。 法律監(jiān)督是上下位國家權(quán)力之間的權(quán)力監(jiān)督關(guān)系，高于任何具體訴訟職責(zé)。 而刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)的抗訴分為兩種不同情況，一種是審判監(jiān)督程序中的抗訴，另一種是第二審程序中的抗訴。兩種情況均是針對(duì)人民法院的判決或裁定提出的，并且都同樣采用了“抗訴”的表述。但是這兩種抗訴具有本質(zhì)區(qū)別，只有審判監(jiān)督程序中的抗訴屬于檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的內(nèi)容。人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院尚未生效的第一審判決和裁定向上一級(jí)人民法院提出的抗訴，是檢察機(jī)關(guān)基于自身的公訴主張即自身所經(jīng)辦案件的刑事責(zé)任追

7、究問題，對(duì)本級(jí)法院判決結(jié)果所進(jìn)行的一種“不服抗辯”，體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)就具體案件刑事責(zé)任追究的訴訟意志。第二審程序中的抗訴法律依據(jù)和特征其法律依據(jù)是刑事訴訟法中關(guān)于各司法機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的基本原則規(guī)定，本質(zhì)上是檢察機(jī)關(guān)在平等、獨(dú)立的訴訟職權(quán)分工中對(duì)審判機(jī)關(guān)的權(quán)力制約，從屬于檢察機(jī)關(guān)的公訴職權(quán)、服務(wù)于追究刑事責(zé)任的訴訟任務(wù)。該種抗訴在內(nèi)容上的特征是對(duì)同級(jí)人民法院未生效判決向上級(jí)人民法院提出的不同判斷和不服意見，在啟動(dòng)程序上的特征是要受到抗訴時(shí)效的限制。最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定向同級(jí)人民法院提出的抗訴。其本身均未包含檢察

8、機(jī)關(guān)自身就個(gè)案的公訴主張，而只是對(duì)審判機(jī)關(guān)在適用法律、認(rèn)定事實(shí)以及審判程序等方面所進(jìn)行的監(jiān)督。審判監(jiān)督程序中的抗訴法律依據(jù)和特征法律依據(jù)是刑事訴訟法中關(guān)于人民檢察院對(duì)訴訟實(shí)行法律監(jiān)督的規(guī)定，本質(zhì)上是代表國家權(quán)力機(jī)關(guān)在訴訟活動(dòng)中對(duì)審判職權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和控制，屬于檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的職能體現(xiàn)。該種抗訴在內(nèi)容上的特征是對(duì)下級(jí)人民法院已生效判決向同級(jí)人民法院提出的糾正意見，在啟動(dòng)程序上的特征是不受抗訴時(shí)效的限制，而以客觀真實(shí)的發(fā)現(xiàn)和當(dāng)事人的申訴為標(biāo)準(zhǔn)。 值得注意的是，刑事訴訟中判決和裁定一旦生效，那么作出該判決和裁定的人民法院的同級(jí)人民檢察院是無法接受當(dāng)事人對(duì)判決結(jié)果的申訴和抗訴請(qǐng)求的，只能由上一級(jí)人民檢察

9、院向其同級(jí)人民法院抗訴啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。這更說明，上下級(jí)之間的權(quán)力監(jiān)督和同級(jí)之間的權(quán)力制約是不可混為一談的。ABC手段上程序上內(nèi)容上法律監(jiān)督是對(duì)司法程序的控制和對(duì)客觀真實(shí)的監(jiān)督，而不是對(duì)訴訟結(jié)果的不服抗辯；法律監(jiān)督是對(duì)違法行為和事實(shí)錯(cuò)誤的直接糾正，而不是對(duì)其他司法職權(quán)的分工制約；法律監(jiān)督的啟動(dòng)以發(fā)現(xiàn)程序違法和事實(shí)錯(cuò)誤為標(biāo)準(zhǔn)，不受程序時(shí)限的限制，而不是被限以時(shí)效的具體訴訟程序以審判監(jiān)督為視角，法律監(jiān)督職能的特征刑事訴訟法第八條規(guī)定：“人民檢察院依法對(duì)刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督?！毙淌略V訟法第七條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法

10、律?！毙淌略V訟活動(dòng)中存在“制約”和“監(jiān)督”兩個(gè)不同層面的權(quán)力關(guān)系（三）關(guān)于通說對(duì)憲法與刑訴法的理解沖突問題 如果說一切檢察職權(quán)都具有法律監(jiān)督的性質(zhì)，那么人民法院和公安機(jī)關(guān)又是如何來分工和制約法律監(jiān)督職能的呢？法律監(jiān)督還有沒有存在的意義？ 需要注意的是，在刑事訴訟程序本身的分工中，只有偵查、公訴、審判和刑罰執(zhí)行，而沒有法律監(jiān)督，法律監(jiān)督權(quán)是不可能被監(jiān)督對(duì)象來制約的，這是一個(gè)基本常識(shí)。顯然，要么是刑事訴訟法的規(guī)定抵觸憲法，要么就是我們的理解和解釋有誤。A.上級(jí)對(duì)下級(jí)的糾正模式；B.同級(jí)之間的制約模式；C.下級(jí)對(duì)上級(jí)的建議模式有學(xué)者曾提出，現(xiàn)代漢語中的“監(jiān)督”，其含義不限于自上而下的“察看”，也不限

11、于對(duì)同級(jí)之間的“監(jiān)察督促”，模式有三：傳統(tǒng)檢察理論往往把法律監(jiān)督籠統(tǒng)解釋為包括一切權(quán)力監(jiān)督與權(quán)力制約關(guān)系的廣泛監(jiān)督 僅從說文解字的角度看，這種論斷似乎是可以成立的，因?yàn)榉杀O(jiān)督也不過是“監(jiān)督”的一種。 但我們認(rèn)為，法律監(jiān)督恰恰不是社會(huì)生活中一般字面意義上的監(jiān)督，而是具有特定立法對(duì)象和特定適用方式的一種專門的部門權(quán)力，是我國憲政權(quán)力監(jiān)督體系的一個(gè)要素，那么對(duì)其進(jìn)行解釋的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該是實(shí)然的法律規(guī)定和整體的憲政結(jié)構(gòu)。僅僅以漢語中“監(jiān)督”二字的字面意義來論斷法律監(jiān)督職能的內(nèi)容和層次是有失妥當(dāng)?shù)?，將使檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能無限泛化并失去專門價(jià)值。法律監(jiān)督職能是我國人民代表大會(huì)政體的特有產(chǎn)物，是國家為實(shí)現(xiàn)

12、對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督與控制而設(shè)立的一項(xiàng)專門職能立案監(jiān)督公訴監(jiān)督偵查監(jiān)督審判監(jiān)督: 抽象的上位國家權(quán)力對(duì)具體的下位司法職權(quán)的監(jiān)督執(zhí)行監(jiān)督 因此，我國檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能在權(quán)力范圍上區(qū)別于黨政機(jī)關(guān)的紀(jì)律檢查和行政監(jiān)察，而在權(quán)力內(nèi)容和手段形式上也不同于依照刑事訴訟分工制約原則而設(shè)立的具體訴訟職權(quán)。 我國檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能則是來源于最高國家權(quán)力對(duì)司法職權(quán)的監(jiān)督意志，在作用方式上表現(xiàn)為對(duì)權(quán)力行使的控制與糾正，體現(xiàn)了人民民主專政結(jié)構(gòu)中上下位權(quán)力間的監(jiān)督關(guān)系，與刑事訴訟中偵、訴、審、執(zhí)行等平行職權(quán)有著本質(zhì)不同。 通說觀點(diǎn)實(shí)際上是站在“檢察權(quán)本位”的角度對(duì)法律監(jiān)督職能作泛化解釋，將法律監(jiān)督權(quán)界定為檢察權(quán)的根

13、本性質(zhì)和全部內(nèi)容。為了給這一論斷尋求理論上的支持，又將職務(wù)犯罪偵查、公訴等其他檢察職權(quán)都解釋為基于某種“廣泛的法律監(jiān)督”的需要而派生出的下位職權(quán)。(四)結(jié)語 檢察本位論實(shí)質(zhì)上是一種解釋方法，是立足于檢察權(quán)本身的封閉理論體系。其最大特點(diǎn)在于從檢察職能的角度總括并統(tǒng)一解釋了檢察權(quán)體系下的各項(xiàng)職務(wù)行為；而不足之處則在于與訴訟制度、憲政權(quán)力體系發(fā)生了沖突和不協(xié)調(diào)。學(xué)術(shù)理論研究本身并沒有優(yōu)劣好壞之分，是否“本位”也不是決定對(duì)錯(cuò)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，各種觀點(diǎn)和學(xué)說只是在不同的環(huán)境和條件下被人們不斷地引用、反思、爭論或修正。得（一）秘密偵查寫入刑訴之“得”失（二）秘密偵查寫入刑訴之“失” 二 秘密偵查問題 中國社會(huì)正

14、進(jìn)行現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，犯罪控制尤其是對(duì)毒品犯罪、有組織犯罪、恐怖犯罪的打擊和防范是一個(gè)不可回避的問題。秘密偵查被廣泛應(yīng)用。法律規(guī)定僅散見于人民警察法、國家安全法以及最高檢察院和公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)協(xié)助人民檢察院對(duì)重大經(jīng)濟(jì)案件使用技偵手段有關(guān)問題的通知之中 “能做不能說” 雖然實(shí)踐中大量運(yùn)用，但基于保密，普通民眾和研究者均不得而知?！白隽艘舶鬃觥?不能直接作為證據(jù)使用。實(shí)踐中廣泛應(yīng)用尷尬局面法律依據(jù)不足秘密偵查使用現(xiàn)狀有助于偵查機(jī)關(guān)犯罪控制能力的提高并改變過度依賴口供的定勢將 秘密偵查納入刑事訴訟法，并規(guī)定依法進(jìn)行秘密偵查所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用逐步地將這一重大權(quán)力推向法治軌道，可以接受

15、法官、檢察官、律師等法律職業(yè)群體的審視以及社會(huì)公眾的監(jiān)督，使秘密偵查權(quán)的行使相對(duì)透明且受到限制；立法的重大進(jìn)步得（一）秘密偵查寫入刑訴之“得” 失（二）秘密偵查寫入刑訴之“失”123對(duì)于“到 “不得誘使他人犯罪”的探討程序設(shè)置合法性標(biāo)準(zhǔn)概念界定秘密偵查與技術(shù)偵查實(shí)施主體、范圍、條件、審查監(jiān)督、措施種類、違法界限等 技術(shù)偵查傳統(tǒng)定義：國家安全機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括電子監(jiān)聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些證據(jù)、郵件檢查等秘密偵查的專門技術(shù)手段，屬于秘密偵查之一種。革新定義：利用現(xiàn)代科學(xué)知識(shí)、方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱，其不包含于秘密偵查中。秘密偵

16、查偵查機(jī)關(guān)以揭露和證實(shí)犯罪為目的，針對(duì)偵查對(duì)象使用的，在主觀上有強(qiáng)烈的保密需求，客觀上采取了一定保密措施，運(yùn)用過程中對(duì)當(dāng)事人不公開的一種偵查行為。可見，從形式上看，秘密偵查應(yīng)具有行為上的秘密性和主動(dòng)性。1、概念界定秘密偵查與技術(shù)偵查 按照革新定義，技術(shù)偵查適用的范圍太廣，有將“刑事技術(shù)”與“技術(shù)偵查”等同起來的嫌疑。 傳統(tǒng)定義的技術(shù)偵查則側(cè)重于借助于偵查機(jī)關(guān)自身的設(shè)備和力量獨(dú)立完成，但隨著通信技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)的技術(shù)偵查已經(jīng)逐漸突破了電子監(jiān)聽的范圍括展至利用現(xiàn)代通信技術(shù)的某些特點(diǎn)，借助特有的偵查思維方法來進(jìn)行偵查的層面。諸如誘惑型、臥底型偵查更多依賴的是臥底、線人，對(duì)技術(shù)的要求并不突出，而秘搜、

17、秘取等就更不存在技術(shù)偵查的問題了。 所以，秘密偵查與技術(shù)偵查并不必然等同，兩者是有交叉的一對(duì)概念。 我國司法實(shí)務(wù)與法學(xué)研究中，長久以來傾向于使用技術(shù)偵查即技偵這一概念（國家安全法和警察法） 。刑事訴訟法修正案正是沿用了此概念，在技術(shù)偵查這一節(jié)中規(guī)定了技術(shù)手段、“隱匿身份”偵查和控制下交付等偵查手段。 但技術(shù)偵查這一概念很難涵蓋全部的新型偵查手段。如前所述，誘惑型、臥底型偵查更多依賴的是臥底、線人，對(duì)技術(shù)的要求并不突出。一些常規(guī)的偵查手段如DNA檢測等其技術(shù)含量都很高，定義為技術(shù)偵查是否能將這些常規(guī)但技術(shù)含量高的偵查手段納入其中，則需要進(jìn)一步的解釋。 司法實(shí)踐中，對(duì)監(jiān)聽、監(jiān)控以及臥底、線人等這些

18、新型偵查方法，大致可以分為監(jiān)控型、臥底型、誘惑型以及傳統(tǒng)偵查行為加密類偵查（如秘密搜查、秘密提取等）。它們所具有的一個(gè)共同特征就是秘密性，即偵查機(jī)關(guān)對(duì)這些偵查行為主觀上具有保密的需要，客觀上采取了保密措施，運(yùn)用過程對(duì)當(dāng)事人不公開，也就是我們通常所說的“秘偵”。 正是因?yàn)榧紓膳c秘偵之間的交叉關(guān)系以及技偵范圍的限制，我們并不傾向于刑事訴訟法中使用技偵作為統(tǒng)領(lǐng)和概括各類新型偵查措施的定義，而更傾向于使用秘密偵查這一術(shù)語。 偵查人員或其雇用人員隱瞞真實(shí)身份或者改變身份，通過身份欺騙接近相對(duì)人或打入犯罪集團(tuán)展開的偵查取證活動(dòng)，例如誘惑偵查或特情偵查等?；b類秘偵監(jiān)控類秘偵 各種秘密監(jiān)控手段，如各種通訊監(jiān)

19、控手段、竊聽、郵件檢察、跟蹤守候、電子監(jiān)控、秘密拍照、錄像、錄音等，秘密監(jiān)控手段是在相對(duì)人不知情的情況下對(duì)其通訊、對(duì)外聯(lián)系、活動(dòng)、物品、周圍環(huán)境等進(jìn)行秘密監(jiān)視與刺探。 2、秘密偵查的程序設(shè)置實(shí)施主體違法界限與證據(jù)判斷措施種類審查監(jiān)督實(shí)施條件實(shí)施范圍 （1）實(shí)施主體 修正的刑事訴訟法規(guī)定：公安機(jī)關(guān)在立案后可以采取技術(shù)偵查措施。檢察院在立案后可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行。從上述規(guī)定可以看出，公安機(jī)關(guān)和檢察院均可采取秘密偵查措施，但令人不解的是規(guī)定檢察院可采取秘密偵查后，其必須“按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行”，這就意味著有權(quán)采取并不等同于有權(quán)執(zhí)行。 但第一百五十條第三款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)依法

20、采取技術(shù)偵查措施，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合，并對(duì)有關(guān)情況予以保密?！贝藯l款的“采取”又等同于“執(zhí)行”。 從取消了草案中秘密偵查由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行這一規(guī)定我們可以看出，立法者或許意識(shí)到對(duì)于所有秘密偵查均由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行具有的不合理性。秘密偵查作為一種特殊的偵查手段，其適用主體應(yīng)是偵查機(jī)關(guān)，在我國公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)均是法定的偵查機(jī)關(guān)，所以檢察機(jī)關(guān)有權(quán)執(zhí)行其自偵案件的秘密偵查。第148條對(duì)于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件可以采取技術(shù)偵查措施其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件指哪些案件？第148條 檢察院對(duì)重大貪污、賄賂犯罪以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公

21、民人身權(quán)利的重大犯罪案件可以采取技術(shù)偵查措施利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件？ （2）實(shí)施范圍 并非所有陷入偵查僵局的案件都可以使用秘密偵查手段，法律必須明確限定使用秘密偵查的范圍，否則概括式的規(guī)定雖然使立法留有余地，便于隨著犯罪形勢的變化作出新的解釋，但若缺乏明確的解釋，它也只能作為兜底條款導(dǎo)致秘密偵查成為一種“網(wǎng)狀”調(diào)查工具。在我國，秘密偵查應(yīng)僅限于重大復(fù)雜的和用常規(guī)偵查手段難以偵破的刑事案件，假幣犯罪、計(jì)算機(jī)犯罪、組織賣淫犯罪等也應(yīng)納入其中。對(duì)于一般性的危害不大的刑事案件，不宜采取此偵查手段。在我國立法上，應(yīng)采取列舉的方式，明確列舉適用秘密偵查案件范圍，對(duì)于概括性規(guī)定應(yīng)盡

22、快出臺(tái)司法解釋對(duì)此進(jìn)行明確說明，尤其是對(duì)“嚴(yán)重”、“重大”的界定。 （3）實(shí)施條件 使用秘密偵查在時(shí)機(jī)上應(yīng)當(dāng)具有補(bǔ)充性。“根據(jù)偵查犯罪的需要”可以看作是對(duì)使用時(shí)機(jī)補(bǔ)充性的規(guī)定，但卻離真正的必要性和緊迫性有一段距離。偵查機(jī)關(guān)在報(bào)批時(shí)是否只需告知其有需要就可以進(jìn)行秘密偵查？若實(shí)施條件沒有可依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，秘密偵查的使用僅僅依據(jù)偵查機(jī)關(guān)主觀上認(rèn)為的“需要”就會(huì)有很大的隨意性。所以，應(yīng)當(dāng)細(xì)化實(shí)施秘密偵查條件的必要性和緊迫性，即偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行秘密偵查只有在常規(guī)偵查手段難以打破偵查僵局的情況下，才能使用秘密偵查手段，只要常規(guī)偵查手段仍能發(fā)揮作用，就決不能使用秘密偵查手段，偵查效率低下、偵查成本高決不能成為使用秘

23、密偵查的理由。(4)審查監(jiān)督事前監(jiān)督A C B事中監(jiān)督事后監(jiān)督 A.事前監(jiān)督 對(duì)秘密偵查的合理性進(jìn)行審查，并作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定。修正的刑事訴訟法對(duì)于秘密偵查的批準(zhǔn)的規(guī)定是高度概括和模糊的，“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”既未明確批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，也未明確具體的批準(zhǔn)程序，雖然在第一百四十九條規(guī)定了批準(zhǔn)后秘密偵查持續(xù)的時(shí)間，但“每次不得超過三個(gè)月”的規(guī)定等同于只要偵查未完成均可進(jìn)行秘密偵查。第一百五十一條對(duì)隱匿身份實(shí)施偵查“經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定”和實(shí)施控制下交付“公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要”意味著這兩種情況下公安機(jī)關(guān)可以自行決定實(shí)施秘密偵查，但并未規(guī)定決定機(jī)關(guān)的級(jí)別。 事前監(jiān)督可分為司法審查、行政審查兩種方式，

24、除了英國對(duì)于監(jiān)控類和化裝類秘密偵查均采內(nèi)部授權(quán)即警察機(jī)關(guān)內(nèi)部一定級(jí)別的官員授權(quán)外，英美以及德國、荷蘭對(duì)監(jiān)控類秘密偵查的審批或授權(quán)除了某些特定情況由檢察官進(jìn)行行政授權(quán)外主要采取司法審查的方式由法官授權(quán)；對(duì)于化裝類的秘密偵查除了德國在例外情況下由法官授權(quán)以及緊急情況下警察可自行決定外，原則上同美國、荷蘭一樣由檢察官進(jìn)行行政審批。B.事中監(jiān)督 事中監(jiān)督一般是由偵查機(jī)關(guān)自行進(jìn)行，這也是由于秘密偵查具有高度秘密性以及必要的隨機(jī)應(yīng)變性致使在實(shí)施過程中其他機(jī)關(guān)往往無法監(jiān)督。如果在此階段一律機(jī)械地要求中立機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)督有可能貽誤戰(zhàn)機(jī)，甚至前功盡棄。 如在英國、美國、加拿大等國法庭將會(huì)根據(jù)被告人在辯護(hù)中提出的圈套

25、問題對(duì)偵查實(shí)施的情況及合法性做出審查，進(jìn)而做出是否給予程序性制裁的決定如澳大利亞采用的民意機(jī)關(guān)對(duì)于秘密偵查的監(jiān)督行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審查司法審查民意機(jī)關(guān)監(jiān)督澳大利亞確立了逐級(jí)報(bào)告制度C.事后監(jiān)督 針對(duì)我國秘密偵查監(jiān)督制約的不足以及我國的司法現(xiàn)狀，對(duì)于秘密偵查應(yīng)當(dāng)實(shí)行審查，但為了防止這一手段的濫用，宜于提高審批層次，由省級(jí)偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審批。在秘密偵查執(zhí)行中，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況通報(bào)檢察機(jī)關(guān)，接受其監(jiān)督。在秘密偵查結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)建立秘密偵查合法性證明框架，由法庭對(duì)秘密偵查的合法性進(jìn)行審查。 （5）措施種類 修正的刑事訴訟法第一百五十條規(guī)定：“采取技術(shù)偵查措施，必須嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的措施種類、適用對(duì)象和期限執(zhí)行。”但

26、卻沒有對(duì)措施種類進(jìn)行明確的說明。雖然秘密偵查手段的技術(shù)原理和操作程序由于其自身的特殊性應(yīng)當(dāng)予以保密，但在技術(shù)層面的保密并不影響立法和法律本身的公開。同樣對(duì)于措施種類的說明亦應(yīng)公開，這既不影響秘密偵查技術(shù)原理與操作程序的保密，同時(shí)也為對(duì)秘密偵查行為進(jìn)行監(jiān)督提供了明確的依據(jù)。 （6）違法界限與證據(jù)判斷 修正的刑事訴訟法第五十條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”；第五十四條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作

27、出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！笨梢哉J(rèn)為是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的建立。 雖然非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述進(jìn)行排除，但這主要是針對(duì)非法方法收集的言詞證據(jù)進(jìn)行的排除。盡管非法方法是否包括引誘和欺騙在學(xué)界還存在很大爭議，但無論是否包括，司法實(shí)踐中引誘和欺騙行為均存在一定的限度，即不得沖擊道德限度，不得破壞社會(huì)公序良俗。同時(shí)，秘密偵查中通過誘惑偵查或臥底偵查所獲得的證據(jù)多為實(shí)物證據(jù)，言詞證據(jù)的采集之后才能發(fā)生。所以，針對(duì)犯罪嫌疑人、被告人供述的非法證據(jù)排除規(guī)則并不適用于秘密偵查。 修正的刑事訴訟法第一百五十一條規(guī)定：“不得誘使他人犯罪，不得采用

28、可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法?！边@可以看作是對(duì)隱匿身份實(shí)施偵查的禁止性條款，違反此規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為違法。但非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”的規(guī)定使得即使在隱匿身份實(shí)施偵查的過程中誘使他人犯罪或采用可能危害公共安全或發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法收集到的物證和書證并非一概排除，而是由法官判斷其是否“嚴(yán)重影響司法公正”。 但我國司法實(shí)踐中，法院拒絕運(yùn)用裁判權(quán)的方式對(duì)隱匿身份的秘密偵查行為本身表明態(tài)度，不僅如此，還通過類似立法的實(shí)體規(guī)則認(rèn)定任何形式的誘惑偵查行為都是合法的行為，拒絕承認(rèn)誘惑偵查行為可能的違法形態(tài)。 如2000年1月在南寧市召開的全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)就形成下列共識(shí)：“在審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的是，有時(shí)存在被使用的線人未嚴(yán)格遵守有關(guān)規(guī)定，在介入偵破案件中有對(duì)他人進(jìn)行實(shí)施毒品犯罪的犯意引誘和數(shù)量引誘的情況對(duì)具有這種情況的被告人，應(yīng)當(dāng)從