1、 可修改 歡送下載 精品 Word 可修改 歡送下載 精品 Word 可修改 歡送下載 精品 Word合 同 法 總 那么(n me) 授 課 講 義【5-9章】【全部(qunb)講義對應課件頁碼-政法大學內部資料】課件P2所謂合同(h tong)的保全，是指法律為防止因債務人的財產不當減少或不增加而給債權人的債權帶來損害，允許債權人行使撤銷權或代位權，以保護其債權。?合同法?第73、74、75條對此制度(zhd)作出了規(guī)定。其主要特征在于：第一(dy)，合同的保全是合同相對性規(guī)那么的例外。根據相對性規(guī)那么，合同之債主要在合同當事人之間產生法律效力，然而在特殊情況下，因債務人怠于行使到期債權，

2、或與第三人實施一定的行為致使債務人用于承當責任的財產減少或不增加，從而使債權人的債權難以實現時，法律為保護債權人的債權，允許債權人享有并行使代位權或撤銷權，這兩種權利的行使都會對第三人產生效力，此種現象可以看作是合同相對性規(guī)那么的例外。第二，合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。也就是說，在合同生效后至履行完畢前，都可以采取保全措施，但合同根本沒有成立生效，或已被解除或被宣告無效、被撤銷，那么不能采取保全措施。第三，合同的保全的根本方法是，確認債權人享有代位權或撤銷權。這兩種措施都旨在(zh zi)通過防止債務人的財產不當減少或恢復債務人的財產，從而保障債權人的權利實現。不管(bgun)債務人

3、是否實施(shsh)了違約行為，只要債務人實施了不正當處分其財產的行為而有害于債權人的債權時，債權人就可以采取保全措施。可見保全與違約責任是不同的。 合同的保全不同于合同的擔保。由于絕大多數擔保形式(xngsh)在被擔保的合同訂立之時，或訂立之后至履行之前就已確定，因此它極有利于催促(cuc)債務人履行債務。擔保一旦成立，擔保權人可以根據法律和合同的規(guī)定占有擔保人提供的財物，或對擔保的財產享有優(yōu)先受償的權利，或請求保證人承當責任，這就為債務的履行或債權的實現提供了比擬現實的物質根底。但是，在運用債的保全措施的情況下，債權人不像擔保權人那樣能夠實際掌握、控制實現債權的財產，也不能對第三人享有優(yōu)先

4、受償的權利，因此，對債權的保障作用不如擔保方式那樣重要。合同的擔保通常必須是在債務人不履行債務的情況下，擔保權人才能行使其擔保權。而保全的適用并不以債務人不履行債務為前提。合同保全與民事訴訟中的財產保全是不同的。所謂民事訴訟中的財產保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，為了保證判決的執(zhí)行或防止財產遭受損失，而對當事人的財產和爭議的標的物采取查封、扣押、凍結等措施，它是程序法所規(guī)定的措施，一般都需要由當事人提出申請。而合同的保全，只是實體法中的制度，它是通過債權人行使代位權、撤銷權而實現的。課件P3一、代位權的概念(ginin)根據(gnj)?合同法?第73條的規(guī)定，債權人的代位權是指因債

5、務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義(mngy)代位行使債務人的債權。例如，甲欠乙100萬元，丙欠甲50萬元，甲在其債權到期后，一直不行使對丙的債權，致使(zhsh)其無力清償對乙的債務，那么(n me)乙可代位行使甲的權利，催促丙履行其對甲的債務。代位權的特點是：第一，代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯嗬虼藗鶛嗳说膫鶛鄬Φ谌水a生了約束力。此種權利是由法律規(guī)定的，不管當事人是否存在著約定，債權人都享有此種權利。代位權也將隨著債的移轉和消滅而發(fā)生移轉和消滅。第二，代位權是債權人以自己的名義行使債務人的權利。可見，債權人并不是債務人的代

6、理人，代位權也不同于代理權。債權人代債務人行使(xngsh)權利，雖可以增加債務人的財產，但其行使該權利旨在保護自己的債權，而不是單純?yōu)榱藗鶆杖说睦娑惺勾隧棛嗬５谌?，代位權是債權人請求第三人向債?zhiw)人履行債務，而不是請求第三人向自己履行債務。第四，代位權的行使必須在法院提起訴訟(s sn)，請求法院允許債權人行使代位權。不過(bgu)，由于代位權是為了保全債權而代替?zhèn)鶆杖诵惺?xngsh)權利，并不是扣押債務人的財產或就收取的債務人的財產而優(yōu)先受償，因此它不是訴訟上的權利，而是一種實體上的權利。P88二、代位權行使的要件代位權的行使應符合以下要件：第一，債權人與債務人之間必須有

7、合法的債權債務的存在。如果債權人對債務人不享有合法的債權，當然不享有代位權。第二，債務人對第三人享有到期的債權。代位權行使的前提是債務人怠于行使其到期的債權，因此債務人必須對第三人享有此種權利。尤其需要指出的是，根據?合同法?第73條的規(guī)定，債權人可以代位行使的權利必須是非專屬于債務人的權利。對于那些只有債務人本人才能享有的專屬于債務人的權利，如人格權、撫養(yǎng)請求權等，必須由債務人親自行使，而不能由債權人代位行使。第三，須債務人怠于行使(xngsh)其權利。所謂怠于行使(xngsh)，是指應當而且能夠行使權利卻不行使。所謂應當，是指假設(jish)不及時行使權利，權利就有可能消滅或減少其財產價值

8、。所謂能夠行使，是指債務人不存在任何行使的障礙，他完全有能力由自己或通過其代理人行使權利。如果債務人已經(y jing)向他的債務人提出了請求，或者已經向法院提起了訴訟，那么(n me)不能認為其怠于行使權利。第四，須債務人怠于行使權利的行為有害于債權人的債權。也就是說怠于行使權利的行為，必須影響到債務人的債務履行，有害于債權人的債權，否那么，債權人不能行使代位權。由于債權人也必須在自己的債權到期以后，才能確定債務人的行為是否有害于其債權，因此，債權人也必須在自己的債權到期以后才能行使代位權。第五，債權人代位行使的范圍，應以保全債權的必要為標準。這就是說，如果債務人的財產足以清償其債務，那么，

9、債權人只須申請法院強制執(zhí)行債務人的財產即可以實現其債權，而沒有必要行使其代位權。同時，如果債權人行使債務人的一項權利，已足以保全其債權，就沒有必要就債務人的其他權利行使代位權。三、代位權的行使方式債權人的代位權的行使主體是債權人，債務人的各個債權人在符合法律規(guī)定的條件下均可以行使代位權，可作共同原告。當然，如果一個債權人已就某項債權行使了代位權，或者正在代位訴訟，其他債權人就不得就該項權利再行使代位權，提起代位權訴訟。債權人應以自己的名義行使代位權，并須盡到善良管理人的注意。如違反(wifn)該項義務給債務人造成損失，債權人應負賠償責任。債權人的代位權必須通過(tnggu)訴訟程序行使。其主要

10、原因在于：一方面，只有通過裁判方式才能保證某個債權人行使代位權所獲得的利益能夠在各個債權人之間合理分配；另一方面，只有通過裁判方式才能有效防止債權人濫用代位權。債權(zhiqun)人的代位權行使的界限，以保全債權人的債權的必要為限度。在必要范圍內，可以同時或順次代位行使債務人的數個權利。債權人的代位權行使的范圍，限于(xiny)保存行為與實行行為，原那么(n me)上不包含處分行為。四、代位權的行使效力債權人行使代位權，只能代債務人行使權利，而不能處分債務人的權利。行使權利與處分權利畢竟是不同的。行使權利只是使權利內容得到實現，使債務人得到該得到的利益。而處分權利那么是指權利轉讓、拋棄或使其受

11、到限制等，它可能導致權利消滅。如果允許債權人可以隨意處分債務人的權利，不僅將極大地損害債務人甚至債務人的債務人的利益，而且會造成對交易秩序的破壞。由于債權人只是代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬虼藗鶛嗳舜鎮(zhèn)鶆杖诵惺箼嗬@得(hud)的一切利益均歸屬于債務人。在行使代位權過程中，債權人也不得請求債務人的債務人直接向自己履行義務，而只能請求債務人的債務人向債務人履行義務。因為債務人的債務人與債權人之間并無債的關系，如果債權人直接接受(jishu)履行，不僅破壞了債的相對性規(guī)那么(n me)，而且在存在數個債權人的情況(qngkung)下，也損害了其他未行使代位權的債權人的利益。一對債權人的效力(xio l

12、)代位權的行使對債權人本身也會產生一定的效力，具體表現在：一方面，債權人對因行使代位權所獲得的必要費用，有權要求債務人予以返還，如果其行使代位權所獲得的利益已由數個債權人分享，或由數個債權人平均分配，那么其行使權利的費用，其他債權人也應當分擔。另一方面，如果債務人的債務人向債務人履行債務，債務人拒絕受領，那么債權人有權代債務人受領。但是在接受以后，應當將財產返還給債務人，不能獨占該財產并用該財產充抵自己的債權。二對債務人的效力代位權行使的直接效果應歸屬于債務人。如果債務人的某項權利被債權人代位行使，那么債務人對該權利是否可以作出處分，學者有兩種不同的觀點。一種觀點認為，代位權的行使并非強制執(zhí)行

13、，代位權行使以后，債務人的處分權不因此而受限制。另一種觀點認為，代位權行使后，債務人的處分權如果不受限制，債務人仍可拋棄、讓與其權利，那么代位權制度等于虛設。大多數學者認為，一旦法院通過裁判允許債權人行使代位權，那么債務人不能就其被債權人代位行使的權利作出處分，也不得阻礙債權人行使代位權，否那么，代位權根本不能得到行使，債權更得不到保障。三對債務人的債務人的效力(xio l)債權人代債務人行使權利，一般不影響債務人的債務人的權利和利益。因為不行使代位權，他們也要履行其應盡的義務。在債權人行使代位權以后，第三(d sn)人對債務人所享有的一切抗辯權，如同時履行的抗辯權、訴訟時效屆滿的抗辯權等，均

14、可以用來對抗債權人。尤其應當指出，在債權人行使代位權的情況下，債務人的債務人不能以債權人與其無合同關系為由拒絕履行自己的義務，而必須應債權人的請求及時向債務人作出履行。否那么(n me)，他既構成(guchng)對債權人的代位權的阻礙(z i)，又因其到期不履行債務，構成對債務人的違約，應承當違約責任。課件P5一、撤銷權的概念根據(gnj)?合同法?第74條的規(guī)定，債權人的撤銷權，是指因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓(zhunrng)財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯的不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求

15、人民法院撤銷債務人的行為。由于撤銷權的行使必須依一定的訴訟程序進行，也就是說，行使撤銷權必須由債權人向法院起訴，由法院作出撤銷債務人行為的判決才能(cinng)發(fā)生撤銷的效果，正是在這個意義上撤銷權又被稱為撤銷訴權或廢罷訴權。撤銷權與代位權都是法定的權利，都屬于債的保全內容，且必須附隨于債權而存在，但兩者又有區(qū)別。代位權針對的是債務人不行使債權的消極行為，通過行使代位權旨在保持(boch)債務人的財產。而撤銷權針對的是債務人不當處分財產的積極行為，行使撤銷權旨在恢復債務人的財產。撤銷權與可撤銷合同中一方當事人所享有的撤銷權也是不同的。后一種撤銷權只是針對意思表示不真實的合同而設定(sh dn)

16、的，享有撤銷權的人只能是一方當事人。而前一種撤銷權屬于債的保全措施，并不是針對意思表示不真實的合同而設定的。二、撤銷權行使的構成要件撤銷權的行使必須符合客觀要件和主觀要件。所謂客觀要件，是指債務人實施了一定的有害于債權人的債權的行為，才能使債權人行使撤銷權。換言之，債務人實施了一定的處分財產的行為，此處所說的處分是指法律上的處分。具體包括：第一，放棄到期債權。也就是說，債權到期后明確表示免除債務人的債務。第二，無償轉讓財產，如將財產贈與給他人。第三，以明顯不合理的低價轉讓財產，如將價值100萬元的房屋成心以1萬元的價格轉讓給他人。需要指出的是，債務人的處分行為必須已經成立或生效，其財產將要或已

17、經發(fā)生了移轉，債權人才能行使撤銷權。同時，債務人處分財產的行為將明顯有害于債權，債權人才能行使撤銷權。所謂明顯有害，是指債務人在實施處分財產行為后，已不具有足夠的資產清償對債權人的債務。如果債務人仍然有一定的資產清償債務，不能認為債務人的行為有害于債權。所謂主觀要件(yojin)，是指債務人與第三人具有惡意。一方面，債務人必須具有惡意。所謂惡意是指債務人知道或應當知道其處分財產的行為將導致其無資產清償債務，從而有害于債權人的債權，而仍然實施該行為。一般來說，認定債務人的惡意應以其實施行為之時為準。另一方面，第三人與債務人實施一定的民事行為時具有惡意。這就是說，債務人以明顯的不合理的低價轉讓財產

18、，對債權人造成損害(snhi)，第三人已經知道該行為對債權具有損害。至于第三人是否具有成心(chngxn)損害債權人的意圖，或是否曾與債務人惡意串通，在確定第三(d sn)人的惡意時不必考慮。課件P6三、撤銷權的行使(xngsh)撤銷權的行使必須由享有撤銷權的債權人以自己的名義向法院提起(t q)訴訟，請求法院撤銷債務人的不當處分財產的行為。如果債權為連帶債權，那么(n me)所有的債權人可以共同行使撤銷權，也可以由連帶債權人中的一人提起訴訟(s sn)。如果數個債權因同一債務人的行為而受到損害，那么(n me)每個債權人均有權提起訴訟請求撤銷債務人的行為。關于撤銷權的行使(xngsh)還應注

19、意以下問題：第一，根據?合同法?第74條，撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。就是說，撤銷權行使的效力并不是及于債務人處分行為的全部財產，而應僅限于保全債權的范圍。對債務人不當處分財產的行為超出債權保全必要的局部，不應發(fā)生撤銷的效力。否那么，勢必不正當地干預債務人正當行為的自由。例如，債務人從事了多項處分財產的行為，涉及標的的價值達100萬元，而債權人對債務人所享有的債權僅為50萬元，那么債權人只應當請求撤銷債務人從事的處分50萬元財產的行為。第二，關于撤銷之訴中的被告。如果債務人實施的是單方行為如單方免除債務，那么應以債務人為被告；如果債務人與第三人共同實施無償轉讓財產或低價轉讓財產的行為，

20、那么原那么上應以債務人或第三人為被告。第三，撤銷權必須在一定的期限內行使。根據?合同法?第75 條的規(guī)定，“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。該條實際上規(guī)定了兩類期限：一是關于1年的規(guī)定，屬于訴訟時效的規(guī)定，可以適用時效的中止、中斷、延長的規(guī)定；二是關于5年的規(guī)定，屬于除斥期間的規(guī)定，不適用時效的中止、中斷、延長的規(guī)定。四、撤銷權的行使(xngsh)效力債權人行使(xngsh)撤銷權，其效力依判決確實(qush)立而產生，并對債權人、債務人、相對(xingdu)人或受益人均產生效力。同時，一經撤銷即從行為發(fā)生時

21、失去效力，因此撤銷可以發(fā)生溯及既往的效果。具體來說，撤銷權的效力應表達(biod)在以下幾個方面：第一，對債務人的效力。債務人的行為一旦被撤銷，那么該行為自始無效。如果債務人已與他人達成買賣合同但尚未交付財產，那么該合同將因被撤銷而自始無效。如果已經交付財產，那么應根據有償或無償及第三人是善意還是惡意的因素綜合考慮，進而決定是否應撤銷合同并返還財產。如果債務人處分財產行為被撤銷，那么債務人免除他人債務的行為視為沒有免除，承當他人債務的行為視為沒有承當，為他人設定擔保的行為視為沒有設定，讓與財產的行為視為沒有讓與。第二，對相對人和受益人的效力。在債務人不當處分財產的行為被撤銷以后，如果財產已經為

22、相對人和受益人占有或受益的，那么他們應向撤銷權人返還其財產和受益，如果原物不能返還，那么應折價賠償。撤銷如不能對相對人和收益人生效，那么在撤銷以后，債權人不能請求相對人或收益人返還財產，這樣不利于保護債權人的利益。當然，如果相對人或受益人在取得財產時出于善意且支付了一定的代價，那么就不應撤銷債務人與相對人之間的民事行為，因而也不發(fā)生返還問題。第三(d sn)，對其他債權人的效力。在撤銷債務人的行為以后，對某一債權人取回了的財產或利益，應作為一般債權人的共同擔保，一般債權人對這些(zhxi)財產應平等受償。課件P14一、合同變更(bingng)的概述合同變更，指有效成立的合同在尚未履行或未履行完

23、畢之前，由于一定法律事實的出現(chxin)而使合同內容發(fā)生改變。合同的變更，從其原因與程序(chngx)上著眼，在我國法上可有以下類型：其一，基于法律的直接規(guī)定變更(bingng)合同，如債務人違約致使合同不能履行，履行合同的債務變?yōu)橘r償損失債務；其二，在合同因重大誤解而成立的情況下，有權人可訴請變更(bingng)或撤銷合同，法院裁決變更合同；其三，在情事變更使合同履行顯失公平的情況下當事人訴請變更合同，法院依職權裁決變更合同；其四，當事人各方協(xié)商同意變更合同；其五，形成權人行使形成權使合同變更。傳統(tǒng)民法及其理論認為，合同的變更分為債的要素變更與非要素變更。所謂債的要素變更，是指給付發(fā)生重

24、要局部的變更，導致合同關系失去同一性。何為重要局部，應依當事人的意思和一般交易觀念加以確定。按照一般交易觀念或者當事人的意思，認為給付的變更已使合同關系失去同一性的，即為債的要素變更，不再屬于合同的變更，而為合同的更改。例如，買賣汽車變?yōu)橘I賣拖拉機，加工承攬債務變更為支付一定貨幣的債務，租賃甲樓變更為租賃乙樓等，均為債的要素變更，合同關系失去同一性，不再屬于合同的變更，而應為合同的更改。與此相反，非要素的變更未使合同關系失去同一性，當然為合同的變更。標的物數量的少量增減、履行地點的改變、履行期限的順延等均屬此類。合同法應否區(qū)分合同的變更與更改，意見尚不一致(yzh)。因合同的變更未使合同關系失

25、去同一性，合同債權所附著的利益與瑕疵原那么(n me)上繼續(xù)存在，而合同的更改已使合同關系失去同一性，舊債權所附著的利益與瑕疵歸于消滅，法律效果(xiogu)明顯不同，故區(qū)分合同的變更與合同的更改，即區(qū)別要素的變更與非要素的變更，在理論上更為合理(hl)，但合同法未作上述區(qū)分。課件P15二、合同(h tong)變更的條件 一原已存在(cnzi)的合法(hf)有效合同(h tong)關系合同的變更，是改變原合同關系(gun x)，無原合同關系便無變更的對象，所以合同的變更離不開原已存在著合法有效合同關系這一條件。合同無效，自始即無合同關系；合同被撤銷，合同自始失去法律約束力，亦無合同關系；追認權

26、人拒絕追認效力未定的合同，仍無合同關系，在這些情況下，自無變更合同的余地。二合同內容發(fā)生變化合同的變更采狹義說，不包括合同主體的變更，僅指合同內容的變更，因此(ync)合同內容發(fā)生變化是合同的變更不可或缺的條件。合同內容(nirng)的變更包括：1標的(bio de)的變更；2標的物數量(shling)的增減；3標的物品質(pnzh)的改變；4價款或酬金的增減；5履行期限的變更；6履行地點的改變；7履行方式的改變；8結算方式的改變；9所附條件的增添或除去；10單純債權變?yōu)檫x擇債權；11擔保的設定或消失；12違約金的變更；13利息的變化等。 三合同的變更須依當事人協(xié)議或依法律直接規(guī)定及法院裁決，

27、有時依形成權人的意思表示基于法律的直接規(guī)定而變更合同，法律效果可直接發(fā)生，不以法院的裁決或當事人協(xié)議為必經程序。例如，債務人違約使履行合同的債務變?yōu)橘r償損失債務，系當然發(fā)生，但可由當事人協(xié)商賠償損失額，亦可訴請法院裁判。合同的變更須經法院裁決程序的，在我國法上有兩種，一是意思表示不真實的合同，如因重大誤解而成立的合同，不管是撤銷還是變更，均須經過法院裁決；二是適用情事變更原那么，無論是解除合同還是變更合同，均須法院裁決。合同的變更基于形成權人單方意思表示的，例如選擇權人行使選擇權，使合同變更。除此而外的合同變更，一律由當事人各方協(xié)商一致，達不成協(xié)議便不發(fā)生(fshng)合同變更的法律效力?合同

28、法?第77條、第78條。四須遵守法律(fl)要求的方式對合同的變更，法律要求采取一定(ydng)方式的，須遵守這種要求。基于情事變更原那么(n me)變更合同，變更意思表示不真實的合同，須經法院裁決(ciju)的方式。當事人協(xié)議變更合同，有時需要采用書面形式，有時那么無此要求。債務人違約而變更合同一般不強求特定方式。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。?合同法?第77條第2款?！狙a充】形成權形成權，是指權利人得以自己一方的意思表示而使法律關系發(fā)生變化的權利。雖然債權人可以依據請求權，要求債務人提供某項給付。但是如果債務人不履行給付，債權人通常就必須通過國家機關的強

29、制執(zhí)行才能實現其權利。與請求權相反，在特定情形下，法律允許權利主體對某項法律關系采取單方面的行動。在義務人不履行某項請求權的情況下，必須以強制力來迫使其履行。而在這里那么是另外一種情況。權利主體采取行動不需要另外一個人的參與。這種權利便是形成權。形成權適用除斥期間的規(guī)定，不適用訴訟時效的規(guī)定。形成(xngchng)權的種類主要(zhyo)有：1解除權、2變更(bingng)權、3追認(zhurn)權、4撤銷權合同(h tong)撤銷權、要約撤銷權、5贈與任意撤銷、法定撤銷撤銷權、6選擇權、7抵銷權、8繼承權的拋棄、9介入權形成權的特點形成權具有下述特點 ： 形成權的行使表現為單方行為； 單方意

30、思表示一經到達對方即為生效是故，行使形成權的意思表示可以撤回但不得撤銷; 效力(xio l)的產生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為。 形成權不能與所依附(yf)的原權利分割而單獨轉讓； 形成權的存在有一定(ydng)的除斥期間合同法? 第95 條。 形成權的歷史(lsh)起源形成權概念及理論上的初步(chb)體系化肇始于德國法學。19 世紀末20 世紀初的德國法學正處于法學家們進行實體法與訴訟法劃分的努力中,在此過程中,他們發(fā)現一些權利如解除權、終止權、撤銷權等,一些訴訟形式如撤銷婚姻之訴、撤銷收養(yǎng)之訴等無法用既有的權利體系或理論作出合理解釋。擅長抽象思維的德國學者把如何對這類權利的法

31、律地位及法律效力加以體系化當作法學研究的重要問題予以討論。其中, 著名學者澤克爾(Scekel) 的研究令人矚目。澤克爾( Scekel) 認為,這類權利的共性有二:“一是他們通過私法意義的法律行為上意思表示(有時需要借助于國家行為,有時不需要) 來行使權利;二是這些權利的內容不是對其客表達有的直接支配,更多的是一種權利人能夠單方面設定、變更或者消滅法律關系的力量。一句話,即形成一定法律關系?；谶@些認識和后來對齊特爾曼(Zitelmann) 主張的“法律上能為之權概念的批判,澤克爾(Scekel) 最終于1903 年在其著作?民法上的形成權?一書中創(chuàng)造性地提出了形成權的概念,并系統(tǒng)地論述了形

32、成權的發(fā)生、變更和消滅等問題。形成權的提出,被德國學者漢斯多利斯 (Hans Dolls)譽為法學上的發(fā)現。臺灣學者林誠二教授認為:“形成權理論自澤克爾提出以來,民法體例上常賴形成權之制度性設計,使權利或法律關系得以迅速確定,復雜的法律關系得以單純明了。1、形成權是指權利(qunl)人僅憑自己的行為如追認行為、受權(shuqun)行為、撤銷行為、棄權行為即能引起某種民事權利(mnsh qunl)產生、變更、消滅的那種權利。佟柔主編?民法(mnf)原理?法律出版社1983年6月第1版 第34-35頁2、形成權是指當事人一方可以以自己的行為，使法律關系發(fā)生變化的權利，又有人稱之為能為權、變動權等。

33、形成權的主要特征在于：權利人可以以自己的意思表示行使(xngsh)形成權，使法律關系發(fā)生、變更或終止。形成權按其作用有三種：有能使法律關系發(fā)生的形成權，如本人對無權代理人代理行為的成認權；有能使法律關系發(fā)生變更的形成權，如選擇之債的選擇權；有能使法律關系終止的形成權，如撤銷權、抵銷權。王利明、郭明瑞、方流芳?民法新論?上中國政法大學出版社1987年版 130-131頁3、形成權，是指權利人以自己單方的行為，使某一法律關系效力發(fā)生變化的權利。包括追認權如本人對無權代理行為的追認、選擇權如選擇某一標的使選擇之債變?yōu)樘囟ㄖ畟臋嗬?、撤銷權撤銷可撤銷民事行為的權利等。郭明瑞?民法學概論?光明日報出版社

34、1988年4月第1版 第31頁4、形成權是指當事人一方可以以自己的行為(xngwi)使法律關系發(fā)生變化的權利。如追認權、撤銷權、抵銷權等。佟柔主編?中國(zhn u)民法?法律出版社1990年版 第39頁5、形成(xngchng)權是依照權利人的單方意思表示就能使權利發(fā)生、變更或者消滅的權利。形成權的特征，在于因單方意思表示，就足以使既存法律關系生效、變更或者終止，從而突破了雙方法律關系，非經協(xié)議或者其他法律上的原因不得變更的市民法古老法原那么(n me)。張俊浩主編(zhbin)?民法學原理?中國政法大學出版社1991年版 第85頁6、形成權是指權利人僅憑自己單方行為就能是民事法律關系發(fā)生、

35、變更或消滅的權利，如在委托代理關系中，只要委托人撤銷委托就可使委托關系消滅。柳經緯主編?中國民法?廈門大學出版社1995年版 第45頁7、形成權是指根據權利人一方的行為就能夠引起某項民事權利設立、變更、終止的那種民事權利。例如，追認權、拋棄權、撤銷權、免除全、解除權、抵銷權等。馬原主編?中國民法教程?中國政法大學出版社1996年1月第1版 第82頁8、形成權，是權利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關系發(fā)生變動的權利。如撤銷權、解除權、追認權等。形成權之主要功能，在于權利人得依其單方之意思表示，使已成立之法律關系之效力發(fā)生、變更或消滅。但須注意，形成權與請求權亦有密切關系，即形成權之行使常

36、是主張債權或物權請求權之前提條件。形成權賦予一方當事人得依其單方意思干預他人之法律關系，如何保護相對人亦很重要，故關于各個法定形成權法律設有不同的構成要件，并在假設干特殊情形，使權利人負損害賠償責人，且形成權之行使，原那么上不得附條件與期限，以防止置相對人于不確定之法律狀態(tài)。梁慧星?民法總論?法律出版社1996年8月第1版 第66頁9、形成(xngchng)權Gestaltungsrecht者，因一方之行為(xngwi)是某種權利發(fā)生變更或消滅之權利也。形成權名稱，始于Seckel，已漸為一般(ybn)學者所成認。但有稱為(chn wi)能為權Recht der rechtlichen Kon

37、nens者，亦有稱為(chn wi)變更權Recht auf Rechtaenderung者，本書那么從通說，用形成權之名稱。形成權有在發(fā)生權利者，例如對于無權代理之成認是。有在變更權利者，例如選擇選擇之債之選擇權是。有在消滅權利者，例如撤銷權、抵銷權、解除權及繼承拋棄權是。胡長清?中國民法總論?中國政法大學出版社1997年版 第40頁10、形成權是指依照權利人單方意思表示就能使權利發(fā)生、變更和消滅的權利，如追認權、解除權、撤銷權、抵銷權等。馬俊駒、余延滿?民法原論?上法律出版社1998年版 第83頁11、在形成權，權利人得利用其法律所賦予之權力，以單獨行為，使權利發(fā)生變動即權利之發(fā)生、變更及

38、消滅。如成認權、選擇權、撤銷權、終止權及解除權等均屬之?？夹纬蓹嗯c支配權之區(qū)別，既在形成權人之意思表示，無須他人之協(xié)助，依法可發(fā)生一定之效力，而支配權之行使，無須有賴他人之行為，始克奏效也。梅衷協(xié)?民法要義?中國政法大學出版社1998年版 第36頁12、形成權者，依權利者一方之意思表示，使得權利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權利也。非如支配權，權利人只得為特定之行為，乃依特定之行為，更使其發(fā)生法律上特定之效果，屬于前述能權，乃自其作用之方面(fngmin)觀之，而命名如此耳。法律有時使權利人依訴之形式始行使形成權，以判決形成法律關系，謂之形成判決，其訴謂之形成之訴。債權人撤銷權、婚生子否

39、認權、離婚權、終止收養(yǎng)關系權等均屬之。史尚寬?民法(mnf)總論?中國政法大學出版社2000年版 第25-26頁13、形成權是指當事人一方可以(ky)以自己的行為使法律關系發(fā)生變動的權利，如追認(zhurn)權、撤銷權、抵銷權等王利明主編?民法(mnf)?中國人民大學出版社2000年版 第46頁14、得依權利人一方的意思表示而使法律關系發(fā)生、內容變更或消滅而稱為形成權。 形成權系賦予權利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相對人并不負有相對應的義務，只是受到拘束，須容忍此項形成及其法律效果。王澤鑒?民法總那么?增訂版2000年作者自版 第105頁15、權利人依自己的行為，使自己或與他人共

40、同的法律關系發(fā)生變動包括發(fā)生、變更或消滅的權利，稱形成權。龍衛(wèi)球?民法總論?中國法制出版社2001年版 第143頁三、合同(h tong)變更的效力合同(h tong)的變更，以原合同關系的存在為前提，變更局部(jb)不超出原合同關系之外，原合同關系有對價關系的仍保有同時履行抗辯；原合同債權所有的利益與瑕疵仍繼續(xù)存在，只是在增加債務人負擔的情況下，非經保證人或物上保證人同意，保證不生效力；物的擔保(dnbo)不及于擴張的債權價值額。合同(h tong)的變更原那么上向將來發(fā)生效力，未變更的權利義務繼續(xù)有效，已經履行的債務不因合同的變更而失去法律根據。合同的變更不影響當事人要求賠償損失的權利。至

41、于何種類型的合同變更與賠償損失并存，應視具體情況而定。例如，基于情事變更原那么而變更合同，不存在賠償損失；因重大誤解而成立的合同予以變更，在相對人遭受損失的情況下，誤解人應賠償相對人的損失。課件P16一、合同轉讓(zhunrng)的概述合同的轉讓，實際上是合同權利(qunl)義務的轉讓，是指合同當事人一方依法將合同權利、義務全部或局部(jb)地轉讓給第三人。它包括合同(h tong)權利的轉讓、合同義務的轉讓和合同權利義務的概括轉讓。合同的轉讓具有以下(yxi)性質：一合同的轉讓并不改變合同原有的權利義務內容；二合同的轉讓發(fā)生合同主體的變化；三合同的轉讓涉及到原合同當事人雙方之間的權利義務關系

42、，轉讓人與受讓人之間的權利義務關系。課件P17一合同權利轉讓(zhunrng)的概念合同權利的轉讓，是指不改變(gibin)合同的內容，合同債權人將其權利轉讓給第三人享有。合同權利轉讓可分為合同權利的局部(jb)轉讓(zhunrng)和合同權利的全部轉讓?合同法?第79條。在前者(qin zh)場合，受讓的第三人參加合同關系，與原債權人共享債權，因此，原合同債變?yōu)槎鄶等酥畟?。按照轉讓合同約定，原債權人與受讓局部合同權利的第三人或者按份分享合同債權，或者共享連帶債權。如果轉讓合同無此約定，以共享連帶債權論。原合同權利全部轉讓給第三人的，該第三人即取代原債權人的地位而成為合同關系中的新債權人，原債

43、權人脫離合同關系。以下專門討論這種轉讓。二合同權利轉讓的原因1依法律規(guī)定而轉讓依?繼承法?的規(guī)定，繼承開始后，繼承人承受被繼承人財產上的一切權利義務，包括合同權利。再如依?擔保法?規(guī)定，保證人代為履行后取得債權人的地位，享有債權人對債務人的債權。2依法律行為而轉讓合同權利的轉讓有基于(jy)單方法律行為的，例如以遺囑將合同權利轉讓給受遺贈人；但大多基于合同，該合同叫作轉讓合同或讓與合同。該合同具有以下特點：1轉讓合同(h tong)一旦有效成立，合同權利即移轉于受讓人，轉讓合同的成立、履行及其法律效力同時發(fā)生。2轉讓合同(h tong)為債權人與第三人受讓人之間關于轉讓合同權利(qunl)的合

44、意，債務人不是合同當事人。3轉讓合同(h tong)為不要式合同。以下專門討論通過轉讓合同權利的情況。課件P18三合同權利轉讓的要件1須有有效存在的合同權利，且轉讓不改變該權利的內容合同權利的有效存在，是合同權利轉讓的根本前提。以不存在或者無效或者已消滅的合同權利轉讓的，即為標的不能，轉讓合同無效。不過，已罹訴訟時效的合同權利尚有債務人清償的可能，故可成為轉讓的對象。還有，因可以撤銷的合同所生合同權利，在該合同被撤銷之前，該合同權利仍為有效，故可成為轉讓的標的。如果讓與人即為享有撤銷權的人，其轉讓合同權利的行為可視為撤銷權的拋棄，此時轉讓的合同權利即可視為確定有效的合同權利；如果撤銷權人為債務

45、人，債務人于撤銷權行使期限內行使撤銷權從而使合同權利消滅的，成立讓與人的不能履行。在這兩種情形下，轉讓人均應擔保其轉讓的合同權利有效。轉讓合同權利不得增加債務人的負擔，否那么轉讓無效。即使免除債務人的局部合同義務，也不能由讓與人和受讓人自行在轉讓合同中約定，而應直接向債務人作出免除的意思表示。總之，轉讓合同權利不得改變該權利的內容。2轉讓人與受讓人須就合同權利的轉讓達成協(xié)議轉讓合同權利為處分行為，因此讓與人首先應有轉讓合同權利的權限，具有民事行為能力。限制民事行為能力人轉讓或受讓合同權利的，須由其法定代理人同意。轉讓合同還必須符合其他有效要件，如存在無效原因(yunyn)時，合同無效；存在可撤

46、銷原因時，撤銷權人可以(ky)撤銷它。3被轉讓的合同權利(qunl)須具有讓與性合同(h tong)權利須具有讓與性方可被轉讓。根據合同性質不得轉讓的合同權利、按照當事人約定不得轉讓的合同權利以及依照法律規(guī)定不得轉讓的合同權利，是被禁止轉讓的?合同法?第79條。例如(lr)，租賃權不允許擅自轉讓。4轉讓合同權利按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定需要辦理批準、登記等手續(xù)的，辦妥這些手續(xù)方能生效。?合同法?第88條。課件P19四轉讓(zhunrng)通知轉讓合同權利與債務人有利害關系，例如在合同權利轉讓后，債務人于未接受(jishu)轉讓通知前向原債權人所為的履行，如果不發(fā)生清償的效力，債務人便應負違約責任

47、，對債務人不公平。有鑒于此，?合同法?規(guī)定，債權人轉讓權利的，應當通知(tngzh)債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力?合同法?第80條第1款。并且，該通知不得(bu de)撤銷，除非受讓人同意?合同法?第80條第2款。轉讓合同權利為讓與人和受讓人之間的內部關系，缺乏公示性，因此，讓與人將合同權利轉讓給受讓人后，還可能向他人為(rnwi)重復轉讓。解決這個問題，可采取以下方案：對債務人所發(fā)出的轉讓通知是轉讓合同權利對抗第三人的要件。債務人收到轉讓通知后，即不得向第三人履行債務；受讓人在自己或者轉讓人通知債務人后，也取得對抗第三人的權利。該轉讓通知須在履行期限屆至前為之。五合同權利轉讓的

48、效力1轉讓合同權利的內部效力其一，合同權利(qunl)由讓與人轉讓給受讓人。如果是全部(qunb)轉讓，那么(n me)受讓人取代原債權人的地位而享有(xingyu)合同權利，讓與人脫離原合同關系。如果是局部(jb)轉讓，那么受讓人參加合同關系，成為與原債權人共享合同權利的新債權人。其二，合同權利轉讓時，受讓人取得與合同債權有關的從權利，如保證債權、擔保物權、完全債權、違約債權等，但該從權利專屬于債權人自身的除外?合同法?第81條。其三，讓與人應將合同權利的證明文件全部交付受讓人。其證明文件包括債務人出具的借據、票據、合同文書、往來電報信函等。其四，讓與人對轉讓的債權負擔保責任，凡因債務人主張

49、可以對抗原債權人的事由而使受讓人的利益受到損害的，讓與人應當負責。2轉讓合同權利的外部效力1在讓與人與債務人之間的效力在讓與人與債務人之間，因轉讓通知，雙方完全脫離合同關系。讓與人不得再受領債務人的履行，債務人也不得再向讓與人履行原來的債務。否那么，在前者場合，成立不當得利；在后者場合，不發(fā)生清償效果，債務人仍須向受讓人履行債務。但債務人接受轉讓通知前向原債權人所為的履行仍然有效，原債權人對債務人所為的債務免除也有效。2在受讓人與債務人之間的效力債務人收到轉讓通知后，即應當將受讓人作為債權人而履行債務。受讓人取代(qdi)原債權人而成為新債權人，享有和原債權人同樣的權利。為了(wi le)保護

50、債務人不因轉讓合同權利而受損害，債務人接受轉讓通知時，債務人對讓與人的抗辯，均可向受讓人主張?合同法?第82條，此處之抗辯，包括(boku)債權不發(fā)生、債務未屆清償期等。債務人接到轉讓通知時，債務人對讓與人享有到期債權的，債務人可以依據(yj)抵消規(guī)那么(n me)向受讓人主張抵消?合同法?第83條。合同權利轉讓后，債務人還可因某種事實取得對于受讓人的抗辯權。例如合同權利轉讓后時效完成，債務人依此可拒絕履行；終期到來時，債務人可主張合同終止等。課件P20一合同義務(yw)轉讓的概念合同義務的轉讓，是指不改變合同的內容(nirng)，債務人將其合同義務全部或局部(jb)地轉移給第三人。債務人將其

51、全部(qunb)合同義務轉讓給第三人，由該第三人取代債務人的地位，叫作免責的債務承當(chngdng)。債務人將其合同義務局部地轉讓給第三人，如果該債務人與第三人連帶地向債權人負責，叫作并存的債務承當；如果該債務人與第三人各自按份負其責任，那么按按份之債的規(guī)那么處理。債務承當的性質，通說認為是債務人的特定的承受，即第三人對原債務的承受而非新債務的承當。因而對原債務人的判決，對承當人也發(fā)生效力；附屬于原債務的特定債務，如利息，也隨同原債務的移轉而移轉于承當人。能夠引起債務承當的原因，有直接基于法律規(guī)定的，如我國?繼承法?第33條規(guī)定，繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務；有基于單方法

52、律行為的，如附義務的遺贈，在遺贈發(fā)生效力時，即同時成立債務承當。不過最為常見的是依第三人與債權人之間或者第三人與債務人之間訂立債務承當的合同，此處僅討論這種情況。課件P21二免責(min z)的債務承當(chngdng)免責(min z)的債務承當(chngdng)，是指第三(d sn)人取代債務人的地位而承當全部債務，使債務人脫離合同關系。它分為第三人與債權人訂立債務承當合同和第三人與債務人訂立債務承當合同二種方式。1第三人與債權人訂立債務承當合同第三人與債權人訂立債務承當合同時，債務于債務承當合同成立時移轉于該第三人。該第三人成為債務人，原債務人那么脫離合同關系，不再向債權人承當債務。第三

53、人與債權人之間訂立債務承當合同，為不要式行為，不以特定方式為必要。只要當事人就債務承當達成合意，即可發(fā)生債務承當的效力。在第三人與債權人訂立(dngl)債務承當(chngdng)合同(h tong)，由第三人承當(chngdng)債務(zhiw)時，可證明債權人已經同意由該第三人履行債務，債務承當合同即應有效。而原債務人因此免除債務，對其并無不利，所以一般不會予以反對。即使反對，因第三人自愿代其履行，債權人也愿意接受，自無使債務承當合同歸于無效的必要。但在有償的債務承當中，因第三人履行債務后享有向債務人追償的權利或者消滅自己對于債務人的債務，那么可能影響債務人的利益。例如原債務人負有向債權人交

54、付某種貨物的債務，第三人另以同種類貨物代其履行，即可能造成原債務人的貨物積壓；原債務人事后向第三人履行可能較向債權人履行更為不利等。在這些情況下，債務人可以向該第三人提出異議，并可對抗該第三人對自己的求償請求權。在實務上，處理時應使該第三人就債務承當給債務人造成的損失予以賠償，以保護債務人的利益不受債務承當的影響。2第三人與債務人訂立債務承當合同第三人與債務人訂立的債務承當合同，自債務人與第三人達成關于移轉債務于第三人的合意時成立。債務承當合同的訂立及其效力適用民法關于意思表示的規(guī)定，例如，第三人應為具有完全行為能力之人，債務承當不得有違法原因，當事人的意思表示須無瑕疵等等。債務承當合同有無效

55、或者可撤銷原因，被宣告無效或被撤銷后，不發(fā)生債務承當的效果，債務人仍應負擔其債務。債務承當合同成立后，須具備以下要件才能產生債務承當的法律效果：1須有有效的債務存在就本不存在的債務訂立債務承當合同，不發(fā)生債務承當的效力。將來可發(fā)生的債務雖然理論上也可由第三人承當，但僅在該債務有效成立時，債務承當合同才能發(fā)生效力，此時可認為該債務承當合同為附停止條件的合同。正在訴訟中的債務也可由第三人承當，在此場合，法院針對該債務的判決對承當人具有約束力。另外，債務承當的標的應當是合法債務，不法債務不能成為債務承當的標的。2債務承當(chngdng)合同(h tong)的標的應具有讓與性法律規(guī)定不得(bu de

56、)移轉的債務，不得由第三人承當(chngdng)。在某些債務(zhiw)中，僅可由第三人代為履行即履行承當，而不得以債務承當合同移轉于第三人，例如因扶養(yǎng)請求權而發(fā)生的債務。性質上不可移轉的債務，原那么上不得作為債務承當合同的標的，但該債務經債權人同意移轉的，也可由第三人予以承當。例如，債務人親自為債權人加工或修理物品、書寫字畫、處理事務，如經債權人同意，該債務即可由第三人承當。債權人與債務人特別約定不得移轉的債務，原那么上不得作為債務承當的標的。但此種特別約定也可因債權人同意債務人移轉失去效力，此時債務人移轉債務的行為和債權人同意移轉的行為，可視為他們取消該特約的行為。在此要件上，債務承當與債

57、權讓與有明顯不同。其原因在于，在債務承當，債權人同意債務人將債務移轉于第三人，已說明債權人的利益可以得到保障，同時此種移轉對債務人并無不利，因此要求不必十分嚴格；而在債權讓與，由于債務人的意思并非其效力的發(fā)生要件，故不能不強調某些債權的不可讓與性。3須有以債務承當為內容的合同債務承當合同以債務移轉為其內容及目的，因而與履行承當不同。履行承當，是指債務人與第三人約定，由第三人代為履行債務人的債務。履行承當為債務人與第三人之間的內部約定，與債權人無關，債務人仍對債權人負擔債務，同時得請求該第三人向債權人履行債務。第三人處于債的關系之外，對債權人并不負擔債務，債權人也不得向第三人請求履行。第三人向債

58、權人履行債務后，自己對債務人負擔的債務消滅，債務人對債權人負擔的債務也歸于消滅。第三人不履行時，債權人僅能向債務人主張違約責任。在性質上，履行承當系第三人依自己對于債務人的債務而代債務人履行，純系第三人與債務人之間的關系；而在債務承當中，第三人成為債務人，直接向債權人負擔債務，而原債務人那么脫離債的關系。因債務人與第三人關于承當債務履行的合同可能具有上述兩種不同的性質，且可能發(fā)生兩種不同的法律效果，故債務承當合同中必須具有明確的移轉債務于第三人的內容。債務(zhiw)承當(chngdng)合同為不要式合同，無論書面或者口頭形式(xngsh)均無不可，但雙方當事人的意思表示須為明示。4債務(zh

59、iw)承當(chngdng)須經債權人同意此為債務承當合同生效的最主要要件。合同關系通常建立在債權人對債務人的履行能力有所信任的根底之上。如果未經債權人同意而將債務移轉于第三人，該第三人是否有足夠的效力和信用履行債務，往往不能確定，債權人的利益是否能夠實現便不能確定。為保護債權人的利益不受債務人與第三人之間的債務承當合同的影響，合同法規(guī)定以債權人同意為債務承當合同生效的要件?合同法?第 84條。債務人與第三人如要使債權人同意債務承當，自須提供第三人的資力、信用等等證明，以供債權人抉擇。第三人與債務人訂立承當合同，性質上屬于債務人對自己所負擔的債務的處分，自須加以約束。債務為法律義務的一種，而義

60、務不得由義務人任意處分為一項法律原那么。但債務與一般的法律義務不同，它僅對債權人存在。債權人可以處分自己的權利，即可以免除債務人的債務，因而債務人處分自己的債務如果經債權人同意，也可發(fā)生效力；并且只有經債權人的同意，債務人的處分行為才能有效。未經債權人同意而移轉債務，當第三人以債務承當為由履行時，債權人有權拒絕受領，并得主張債務人債務不履行的責任。債權人的同意，明示(mn sh)或者默示均無不可，也不須一定方式，債權人即使未明確表示同意，但如其向第三人請求履行或者受領第三人以債務承當(chngdng)為意圖的履行(lxng)，即可推定其已經同意。債權人拒絕(jju)債務承當(chngdng)的