1、合同法的新進展合同法的新進展一從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義合同正義，是指合同法應(yīng)當(dāng)保障合同當(dāng)事人在平等自愿的基 礎(chǔ)上締約和履約，并保障合同的內(nèi)容體現(xiàn)公平、誠實信用的要求。 千百年來，許多學(xué)者認為，契約即正義，因為契約意味著當(dāng)事 人要基于其合意移轉(zhuǎn)財產(chǎn)，它是對暴力侵奪、武力侵占財物及各 種野蠻行徑的否定，是對交易秩序的確定。例如，羅爾斯在其正 義論一書中指出，契約的安排體現(xiàn)了一種正義，契約的原則就 是作為公平的正義，它正是構(gòu)成了一個組織良好的人類聯(lián) 合的基本條件.18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)認為啟由意志可以自然導(dǎo)向 正義和公正。這一觀點對許多大陸法的民法學(xué)者也產(chǎn)生了影響。 許多學(xué)者認為，合同自由能夠自

2、然地保證雙方當(dāng)事人所認為給付 的合理和平衡。當(dāng)事人如果在協(xié)商中不能獲得自己所認為是平衡 的條件，就可以不再協(xié)商，而另夕卜去尋找訂約伙伴。因而合同自 由與合同正義是不矛盾的。所以,18世紀(jì)至19世紀(jì)的近代民法 在合同法中十分強調(diào)形式的正義而非實質(zhì)的正義。所謂形式的正 義即強調(diào)當(dāng)事人必須依法訂約，并嚴(yán)格遵守合同，從而實現(xiàn)契約 的形式正義，至于訂約當(dāng)事人實際上是否存在著平等、一方是否 利用了自己的優(yōu)勢或者對方的急需等與對方訂約，或者履行合同 時是否因一定的情勢變化而使合同的履行顯失公平等等，均不予 考慮。因此，近代民法極為強調(diào)合同自由，極力排斥GJ對合同 的干預(yù)。合同自由被奉為民法的三大原則，在民法

3、中具有重要的 地位。然而，自20世紀(jì)以來，社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生巨變，社會組織 空前復(fù)雜龐大，壟斷加劇，社會生產(chǎn)和消費大規(guī)?；檬聵I(yè) 飛速進展，消費者、勞動者等弱勢群體保護的問題凸顯出來，由 于市場經(jīng)濟的高度進展造成了民事主體之間在交易過程中的實 質(zhì)平等成為一個嚴(yán)峻的問題。這就是說，一面是愈來愈多經(jīng)濟實 力極為雄厚的大型企業(yè)、跨國公司，另一面是非常微小的廣大消 費者，盡管他們在訂立合同時在形式上是平等的，但其談判能力 在實質(zhì)上是不平等的。因此，實質(zhì)正義受到越來越多的重視。正 如有些學(xué)者指出，自20世紀(jì)以來，由于發(fā)生了深刻變化的社 會經(jīng)濟生活條件，迫使20世紀(jì)的法官、學(xué)者和立法者，正視當(dāng) 事人間經(jīng)

4、濟地位不平等的現(xiàn)實，拋棄形式正義而追求實現(xiàn)實質(zhì)正 義.現(xiàn)代社會由于貧富差別的擴大、大公司的興起以及消費者 權(quán)益保護的迫切需要等，對維護合同的實質(zhì)正義提出了迫切要求。 這就導(dǎo)致了在合同法上出現(xiàn)了一些新的變化，例如，基于誠實信 用等一般條款大量的附隨義務(wù)衍生出來，以及侵權(quán)法在現(xiàn)代社會 的擴張，傳統(tǒng)的以當(dāng)事人意思自治為核心的古典合同法理論在當(dāng) 代受到很大沖擊。美國學(xué)者XX爾莫在契約的死亡一文中指 出，允諾不得反悔原則和信賴?yán)娴谋Ｗo導(dǎo)致英美法傳統(tǒng)對價理 論的衰落，以對價為中心的契約理論的崩潰導(dǎo)致契約法向侵權(quán)法融合大量的當(dāng)事人約定之外的義務(wù)引入契約關(guān)系“責(zé)任爆炸 使古典的契約法面目全非。此外，公共政策

5、對契約法對象進行系 統(tǒng)性掠奪，勞動法、反托拉斯法、保險法、商業(yè)規(guī)制和社會福利立法把原本屬于契約法范疇的 許多交易和境況，劃歸到自己的調(diào)整范圍。針對現(xiàn)代社會合同關(guān) 系發(fā)生巨變的現(xiàn)實，美國學(xué)者麥克尼爾提出了著名的關(guān)系契約理 論，該理論繼承了富勒的信賴?yán)姹Ｗo學(xué)說，以法社會學(xué)的視角， 分析了社會中現(xiàn)實存在的活的契約關(guān)系，認為社會關(guān)系本身存在 其內(nèi)在秩序，現(xiàn)代契約法要做的就是怎樣將這種社會秩序給予法 的效力。日本學(xué)者內(nèi)田XX則在其契約的再生一文中對所謂 的契約的死亡現(xiàn)象進行了反思，并以日本社會為樣本分析了關(guān)系 契約理論。合同法追求實質(zhì)正義的努力，主要體現(xiàn)在以下幾個方 面。第一，附隨義務(wù)的產(chǎn)生。所謂附隨

6、義務(wù)是指合同當(dāng)事人依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的， 根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的通知、協(xié)助、保 密等義務(wù)，由于此種義務(wù)是附隨于主給付義務(wù)的，因此，稱為附 隨義務(wù)。相對于給付義務(wù)而言，附隨義務(wù)只是附隨的，但這并不 意味著附隨義務(wù)是不重要的。相反，在很多情況下，違反附隨義 務(wù)將會給另一方造成重大損害，甚至可構(gòu)成根本違約。如不告知 產(chǎn)品的使用方法，將使買受人蒙受重大損害。附隨義務(wù)不是由當(dāng) 事人在合同中明確約定的義務(wù)，而是依據(jù)誠實信用（Bon Fide，Bonne FOi , Good Fith ）原則產(chǎn)生的。或者說，是誠信原則的 具體體現(xiàn)。附隨義務(wù)不僅僅是表現(xiàn)在合同的履行過程中，而且在 合同

7、成立以前以及合同終止以后，都會發(fā)生附隨義務(wù)。附隨義務(wù) 的產(chǎn)生實際上是在合同法領(lǐng)域中迸一步強化了商業(yè)道德，并使這 種道德以法定的合同義務(wù)的形式表現(xiàn)出來。這對于維護合同的實 質(zhì)正義起到了十分有益的作用。第二，對格式條款的限制。格式條款的產(chǎn)生和進展是20世紀(jì)合同法進展的重要標(biāo)志之 一。19世紀(jì)中葉以來，由于壟斷的加劇和公用事業(yè)的進展，現(xiàn) 代工商企業(yè)為降低及操縱生產(chǎn)成本，減少交易費用，往往預(yù)先設(shè) 計一定的合同條款，對眾多的交易相對人適用相同的交易條件， 從而使格式條款日漸普及，進而大量流行。至20世紀(jì)，由于科 學(xué)技術(shù)的高度進展、壟斷組織的蓬勃興起，尤其是某些企業(yè)的服 務(wù)交易行為（如銀行、保險、運送等）

8、頻繁程度與日俱增，格式 條款的適用范圍日益廣泛，己成為當(dāng)代合同法中的一個重要進展 趨向。格式條款的產(chǎn)生具有其經(jīng)濟上的必定性，它反映了現(xiàn)代化 的生產(chǎn)經(jīng)營活動的高速度、低耗費、高效益的特點。格式條款的 采納可以使訂約基礎(chǔ)明確、費用節(jié)省、時間節(jié)約，從而大大降低 了交易費用。但格式條款的的廣泛運用，對合同的基本原則即契 約的自由原則產(chǎn)生了巨大的沖擊。到20世紀(jì)中葉，立法和判例 大都高度重視對格式條款的態(tài)度，以色列、瑞典、英國、德國等 更是單行立法，對格式條款施以種種限制，韓國、我國XX等均 在消費者保護法中設(shè)專節(jié)予以明定，其他GJ如法國、意大利、 荷蘭、美國、日本等國因其一般法典己有相關(guān)或類似規(guī)定，而

9、不再單獨立 法，僅是通過司法程序予以操縱。有學(xué)者甚至認為，對格式條款 進行限制，己經(jīng)成為各國合同法上的重要課題之一，也是當(dāng)今合 同法進展的重要趨勢10.第三，合同相對性的突破。合同的相對性，或債的相對性，是債或合同制度的奠基石， 也是合同制度與民法中其他制度區(qū)別的重要標(biāo)準(zhǔn)。然而現(xiàn)代合同 法己經(jīng)突破了合同相對性原則，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是 為了強化對消費者的保護，使合同關(guān)系之外的人對合同當(dāng)事人承 擔(dān)責(zé)任以及使合同當(dāng)事人對合同關(guān)系之外的人承擔(dān)責(zé)任。例如在 產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，為加強對消費者的保護，法國法承認消費者可享 有直接訴權(quán)，對與其無合同關(guān)系的生產(chǎn)者、銷售者提起訴訟。 而德國法則承認了 附保護

10、第三人作用的契約以加強對消費者 的保護。二是為了加強對債權(quán)人的保護，大陸法系GJ廣泛承認 了第三人利益契約和債的保全制度。例如法國民法典第1121 條規(guī)定:人們?yōu)樽约号c他人訂立契約時，或?qū)λ速浥c財產(chǎn)時， 亦得訂立為第三人利益的條款，作為該契約或贈與的條件。如果 第三人聲明情愿享受此條款的利益時，為第三人利益訂立契約的 人不得予以取消。此即為關(guān)于第三人利益契約的規(guī)定。此后的 日本民法典、我國XX地區(qū)民法典和我國合同法等也都規(guī)定了第 三人利益契約。另外，法國、日本、我國XX地區(qū)和我國民法也 都規(guī)定了債的保全制度。三是給予某些債權(quán)以物權(quán)的效力，使債 權(quán)可以對抗第三人。例如確認買賣不破租賃等規(guī)則，以

11、加強對承 租人的保護。二對合同自由的限制趨勢然而，自20世紀(jì)以來，由于資本主義自由競爭不斷走向壟 斷，資本主義社會發(fā)生了世界性的危機，凱恩斯主義的經(jīng)濟政策 應(yīng)運而生。凱恩斯主義的基本經(jīng)濟觀點是，承認資本主義制度存 在著失業(yè)、分配不均等缺陷，認為自由主義的經(jīng)濟理論和經(jīng)濟政 策是產(chǎn)生危機的原因，主張政府應(yīng)加些主要資本主義GJ在其經(jīng) 濟政策中相繼采納了凱恩斯主義，以擴大政府職能，加強對經(jīng)濟 的全西干預(yù)。在法律領(lǐng)域，合同自由原則因GJ干預(yù)救濟的加強 而受到越來越多的限制，因此，對合同自由的限制成為20世紀(jì) 以來合同法進展的一個主要趨向。概括而言，對合同自由的限制 主要體現(xiàn)在如下幾方面。第一，意思主義的

12、衰落。19世紀(jì)大陸法系合同法深受德國理性主義哲學(xué)的影響，采 納的是意思主義理論。該理論認為，意思表示的實質(zhì)在于明確行 為人的內(nèi)心意思表示行為只不過是實現(xiàn)行為人意思自治的手段 然而自19世紀(jì)末期以來，GJ對社會生活的干刊不斷加強，因此 意思主義逐漸衰落，表示主義理論應(yīng)運而生。根據(jù)表示主義理論， 法律行為的本質(zhì)不是行為人的內(nèi)心意思，而是行為人表示的意思 在確定行為人的真實意圖時，不能僅僅局限于飛當(dāng)事人真實的內(nèi) 心意思的探討，而應(yīng)當(dāng)特別重祁其外部的表示行為。德國民法典 就采取了表示主義，該法第157條規(guī)定，契約的解釋，應(yīng)當(dāng)遵 守誠實和信用的原則，并考慮交易上的安全。第二，對合同締結(jié)的強制。古典的合同

13、理論認為，合同自由意味著不得給當(dāng)事人強加任 何訂立合同的義務(wù)，無論是在立法中還是在司法中，都不得給當(dāng)事人強加此種義務(wù)，否則 是違背合同自由原則的。17而現(xiàn)代合同理論己經(jīng)改變了這種看 法，強制訂約義務(wù)成為現(xiàn)代合同法進展的一個重要趨勢。18 強制締約又稱為契約締結(jié)之強制，或強制性合同，是指在若干特 別之情形，個人或企業(yè)負有應(yīng)相對人之請求，與其訂立合同的義 務(wù)，即對相對人之要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。這就是德 國法所提到的強制契約或契約締結(jié)強制。19三科學(xué)技術(shù)的突飛猛進對合同法提出的挑戰(zhàn)20世紀(jì)是人類科學(xué)技術(shù)突飛猛進的時代，現(xiàn)代XX絡(luò)通訊 技術(shù)、計算機技術(shù)、生物工程技術(shù)等等高科技的進展對風(fēng)車水磨

14、 時代的19世紀(jì)的民商法，甚至是自然經(jīng)濟狀態(tài)下的羅馬法中產(chǎn) 生的民商法的挑戰(zhàn)無疑是革命性的。這些挑戰(zhàn)一個主要表現(xiàn)就是 電于商務(wù)的進展對合同法的沖擊。隨著XX絡(luò)的迅速進展，電子商務(wù)成為未來貿(mào)易方式進展方 向的代表，28其前景十分廣闊，而電子商務(wù)交易也對合同法的 規(guī)則形成了挑戰(zhàn)。這主要表現(xiàn)在電于數(shù)據(jù)交換和電于郵件是否可 以作為書面形式，以電于數(shù)據(jù)交換和電于郵件訂約在要約承諾等 規(guī)則上是否有所改變，以及如何完成電于簽名，如何對電于商務(wù) 中的格式條款進行限制等方面。許多GJ制定了專門的有關(guān)電子 商務(wù)的法律規(guī)則，以調(diào)整當(dāng)事人利用XX絡(luò)從事訂約的行為。也 有一些GJ通過修訂合同法修訂合同訂立的規(guī)則以及擴大

15、合同書 面形式的范圍，從而將電子商務(wù)交易納入合同法調(diào)整的范圍。我 國合同法在合同訂立一章中對此己作出了相應(yīng)的規(guī)定。高的要求， 正如經(jīng)合組織（OECD）關(guān)于電子商務(wù)中消費者保護指南的建 議所言：全球性的XX絡(luò)環(huán)境對每一個GJ或其法律制度解決 電子商務(wù)中消費者保護問題的能力提出了挑戰(zhàn)。“ 29因電于商 務(wù)的進展，也必定要求合同法中進一步強化對消費者的保護。這 主要表現(xiàn)在如下幾個方面。第一，在締約過程中，法律要求出賣人對消費者負有完全的 披露義務(wù)，在訂立合同之前必須在?；ヂ?lián)XX”上就出售的產(chǎn)品 對消費者作出說明。例如，歐盟關(guān)于內(nèi)部市場中與電子商務(wù)有 關(guān)的若干法律問題的指令明確規(guī)定，各成員國在其國內(nèi)立

16、法中 須規(guī)定，除當(dāng)事方均為專業(yè)人員且另有約定以外，服務(wù)供應(yīng)商應(yīng) 在合同締結(jié)之前明確無誤地對電子合同的締結(jié)方式給予解釋說 明。而歐盟遠程契約指令第4條第1款更進一步規(guī)定，經(jīng) 營者在通過互聯(lián)XX與消費者訂立合同時，有告知消費者以下信 息的義務(wù)，即經(jīng)營者的名稱、地址、買賣條件，買賣條件的內(nèi)容 必須列明所提供商品或服務(wù)的主要特質(zhì)、稅款、運費（如適用X 付款方式運送方式、要約與價格之有效期間、解除權(quán)的相關(guān)內(nèi)容 等。即使法律對出賣人的披露義務(wù)未做出相應(yīng)的規(guī)定，依據(jù)誠信 原則出賣人也應(yīng)該負有此種義務(wù)。第二，在締約過程中，如果交易的一方為消費者，對消費者 的承諾規(guī)則有所改變，即消費者對通過XX絡(luò)購買的商品或接

17、受 的服務(wù)必須明示同意，僅僅只是默示表示同意，不能認為消費者 己經(jīng)作出承諾。例如，美國全球與全國商務(wù)電子簽名法第101 條中規(guī)定，使用電于記錄向消費者提供交易信息，必須得到消費 者的明示同意。而且其前提是：必須事先向消費者充分說明消費 者所享有的各項權(quán)利以及消費者撤銷同意的權(quán)利、條件和后果等; 消費者確實獲得了調(diào)取與保存電子紀(jì)錄的說明與能力；有關(guān)調(diào)取 或保存電于記錄的任何變化，都應(yīng)通知消費者，在發(fā)生變化的情 況下，消費者享有無條件撤銷同意的權(quán)利。30如果沒有獲得消 費者明示的承諾，銷售商或提供服務(wù)的一方不能主張合同己經(jīng)成 立。誠實信用原則的進展對合同法的影響第一，合同義務(wù)的擴張。誠信原則作為基

18、本原則的采納，不僅表明道德和倫理的規(guī)范 在民法中得到了更高的重視，而且也表現(xiàn)在通過適用誠信原則而 擴大了合同義務(wù)的內(nèi)容，這主要表現(xiàn)在從誠信原則中產(chǎn)生了附隨 義務(wù)，有助于在商業(yè)交易中強化商業(yè)道德和商業(yè)信用，同時通過誠信原則的適用而強化了 GJ對私法關(guān)系的干預(yù)。第二，情事變更原則的產(chǎn)生。德國民法典在制定時堅持了 合同必須嚴(yán)守的原則， 認為合同締結(jié)以后，一方或雙方當(dāng)事人所享受的權(quán)利或承擔(dān)的義 務(wù)，非依法律的規(guī)定，不得變更或解除。盡管在德國民法典 公布之前，普XX 士一般法己包括了部分有關(guān)情事變更原則問 題的立法，且在司法實踐中采納了這一觀點，但德國民法典 卻明確排斥了情勢變更原則。該法典認為，事實上

19、的履行不能和 法律上的履行不能只有在永久的絕對的不能的狀態(tài)下，才能免除 當(dāng)事人的給忖義務(wù)。然而，德國民法典排斥情勢變更原則的 觀點在第一次世界大戰(zhàn)以后受到了挑戰(zhàn)。當(dāng)時德國經(jīng)濟陷入困境， 貨幣大幅度貶值，貨物奇缺，物價暴漲，這樣，因為物價飛漲引 起了許多經(jīng)濟上不能的問題，而德國民法典又明確排除了經(jīng) 濟上的履行不能。為此法院從實際需要出發(fā)，一方面充分發(fā)揮法 律解釋的功能，通過對現(xiàn)有法律規(guī)則（如給付不能、意思表示錯 誤、瑕疵擔(dān)保等）進行擴大解釋或類推解釋，以臨時解決情勢變 更原則所要解決的問題女一方面德國法院在借鑒學(xué)者關(guān)于情勢 變更理論的基礎(chǔ)上，創(chuàng)設(shè)了所謂法律行為基礎(chǔ)制度，成為 近60年來德國民事實務(wù)上處理一切情勢變更原則問題的固定法 律依據(jù)。同時，在二次世界大戰(zhàn)以后，德國也頒布了一系列特別 立法，如第三次緊急租稅命令抵押權(quán)及其他請求權(quán)增額評 價法、第三次新訂金錢性質(zhì)法、法官協(xié)助契約法等，這些 特別立法都涉及到情勢變更原則。特別是1952年的法官協(xié)助 契約法明確規(guī)定：對于1948年6月刀日前即幣制改革以前發(fā) 生的債務(wù)關(guān)系，由法官協(xié)助合同當(dāng)事人成立一項新協(xié)議，如不能 成立協(xié)