1、 程序法視野中的誘惑偵查關(guān)鍵詞： 誘惑偵查/警察圈套/成立標(biāo)準(zhǔn)/基本構(gòu)想 內(nèi)容提要： 誘惑偵查作為一種特殊的偵查手段，已為許多國(guó)家的立法認(rèn)可。由于犯意誘發(fā)型的誘惑性偵查手段會(huì)導(dǎo)致本無(wú)犯意的公民犯罪，機(jī)會(huì)提供型的誘惑性偵查手段會(huì)影響被告人的量刑情節(jié)。因此，從立法上對(duì)前者應(yīng)該禁止，對(duì)后者則應(yīng)從程序上進(jìn)行嚴(yán)格控制。誘惑偵查一旦被濫用，即構(gòu)成警察圈套，賦予被告人無(wú)罪辯護(hù)權(quán)和非法證據(jù)排除規(guī)則是警察圈套成立后的救濟(jì)措施。 引言 當(dāng)前我國(guó)毒品犯罪、假幣犯罪等隱蔽性犯罪日益突出，偵查機(jī)關(guān)迫于打擊這類犯罪的需要，實(shí)踐中已開(kāi)始廣泛采用誘惑偵查方法。例如據(jù)廣西桂林某地區(qū)檢察院統(tǒng)計(jì)，該院在1998年至1999年6月受

2、理的毒品犯罪、假幣犯罪這兩類案件94件共130人，其中就有%的案件運(yùn)用了誘惑偵查手段。然而，對(duì)實(shí)踐中這種頗有爭(zhēng)議性的誘惑偵查方法，我國(guó)立法及司法解釋均未作出明確規(guī)定，這無(wú)疑與訴訟的法治化要求是不相宜的。因此，從刑事訴訟法治化的要求出發(fā)，有必要將誘惑偵查納入法治軌道。那么，從立法上對(duì)誘惑偵查應(yīng)該進(jìn)行怎樣的規(guī)范與控制？誘惑性的偵查手段一旦被濫用，犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利如何救濟(jì)？在誘惑偵查過(guò)程中如何實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利之間的利益平衡？本文試圖在考察世界各主要國(guó)家有關(guān)誘惑偵查和警察圈套的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，就此進(jìn)行探討。 一、誘惑偵查的含義及與警察圈套的區(qū)別 關(guān)于誘惑偵查和警察圈套的含義，國(guó)內(nèi)

3、學(xué)者有三種觀點(diǎn)。LOcAlHOst第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，誘惑偵查和偵查圈套是同一概念，即誘惑偵查，也稱誘餌偵查、偵查圈套、偵查陷阱、警察圈套，泛指國(guó)家偵查人員或者受雇于國(guó)家追訴機(jī)關(guān)的人員特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪的情境，或者為實(shí)施犯罪提供條件或機(jī)會(huì)，鼓勵(lì)、誘使他人實(shí)施犯罪，并進(jìn)而偵破案件、拘捕犯罪人的偵查手段。當(dāng)前多數(shù)學(xué)者持此種觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，誘惑偵查與偵查圈套這兩個(gè)概念是有區(qū)別的。一方面，誘惑偵查的中心詞是“偵查”，而偵查圈套的中心詞是“圈套”，二者的語(yǔ)意側(cè)重略有不同；另一方面，雖然偵查圈套一般都是以某種誘惑為基礎(chǔ)，但是也有些圈套是很難歸入誘惑之范疇的。，中國(guó)檢察出版社2001年版，第173頁(yè)。）

4、第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，誘惑偵查與警察圈套并非同一概念，并認(rèn)為前者涵蓋了后者的含義。筆者認(rèn)為，應(yīng)該將誘惑偵查與警察圈套這兩個(gè)概念進(jìn)行區(qū)分，但是這種區(qū)分絕不應(yīng)僅僅從字面含義上來(lái)進(jìn)行，而應(yīng)該從這兩個(gè)概念的歷史起源出發(fā)，探討兩者深層的法律意義。 誘惑偵查作為一種新的偵查方法，最初引起法學(xué)界關(guān)注的是1932年美國(guó)聯(lián)邦最高法院審理的索勒斯違反禁酒法一案。在美國(guó)，所謂警察圈套，是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)或其代理人為了對(duì)某人提起控訴，而采用引誘的方法，使本無(wú)犯罪意圖的人實(shí)施犯罪的一種非法偵查行為。，west publishing ）而什么叫誘惑偵查，布萊克法律辭典并未作出解釋，美國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為，誘惑偵查，是指國(guó)家偵查機(jī)關(guān)對(duì)那些已

5、有犯罪意圖的人，為獲得對(duì)其提起刑事訴訟的證據(jù)而誘使其實(shí)施犯罪行為，當(dāng)他真的被誘使而實(shí)施犯罪時(shí)，當(dāng)場(chǎng)予以抓獲的一種合法偵查行為。對(duì)二者的關(guān)系，美國(guó)有學(xué)者作了精辟的論述：誘惑偵查并不是一種非法的偵查手段，但是，當(dāng)這種手段的運(yùn)用超過(guò)了一定的限度即犯罪的發(fā)生主要是由于警察的行為，他們?yōu)榱颂崞鸸V，引誘那些本無(wú)犯罪意圖的人去實(shí)施犯罪這時(shí)警察的行為即構(gòu)成了警察圈套。而且，在美國(guó)還有警察圈套合法辯護(hù)之說(shuō)，即被告人可以主張警察的誘惑性偵查行為已構(gòu)成警察圈套而為自己作無(wú)罪辯護(hù)，但是，被告人并不能以警察采用的是誘惑性的偵查手段非法收集證據(jù)為由為自己作無(wú)罪辯護(hù)。 由此看來(lái)，誘惑偵查與警察圈套二者既有密切聯(lián)系，又有本

6、質(zhì)的區(qū)別，即誘惑偵查是一種合法的偵查行為，而警察圈套是一種非法的偵查行為，當(dāng)誘惑偵查這種合法的偵查方法被濫用，越過(guò)一定的界限后，即為非法，構(gòu)成警察圈套。而且，世界各國(guó)之所以將誘惑偵查這種偵查手段在立法上予以認(rèn)可，賦予其合法地位，其主要目的就是為了有效打擊犯罪，也就是說(shuō)，誘惑偵查這個(gè)概念是從偵查權(quán)的運(yùn)用、從打擊犯罪的角度提出來(lái)的。而美國(guó)之所以提出警察圈套合法辯護(hù)之說(shuō)，實(shí)際上就是從保護(hù)被告人權(quán)利的角度提出來(lái)的，是對(duì)誘惑偵查這種偵查手段的一定限制，是當(dāng)誘惑偵查被濫用后被告人可以行使的一種救濟(jì)權(quán)利。 在明確了誘惑偵查與警察圈套的本質(zhì)區(qū)別以后，有必要進(jìn)一步揭示二者的內(nèi)在聯(lián)系。一般都認(rèn)為，根據(jù)被誘惑者在被

7、誘惑之前有無(wú)犯罪傾向，誘惑偵查可以劃分為機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查，并認(rèn)為前者只是使被誘惑者已有的犯罪意圖及傾向暴露出來(lái)，或者是強(qiáng)化其固有的犯罪傾向，促使其實(shí)施具體的犯罪行為，因而是合法的偵查行為，后者則是對(duì)無(wú)犯罪傾向的人實(shí)施誘惑，引誘其形成犯意，并促使其付諸實(shí)施，因而是非法的。筆者對(duì)此持肯定態(tài)度，但是同時(shí)認(rèn)為，對(duì)機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查一概持肯定態(tài)度也是與法治要求不相宜的。實(shí)際上，對(duì)機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查各國(guó)也都予以了一定的限制，這些限制主要包括明確規(guī)定機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查的案件適用范圍、適用對(duì)象及123下一頁(yè) 相應(yīng)的程序控制。只有符合法律規(guī)定、遵循程序要求的機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查才是合法的

8、。偵查機(jī)關(guān)雖然只是提供了機(jī)會(huì)，但是如果這種提供機(jī)會(huì)型的誘惑偵查手段超出了法律允許的適用范圍，違反了程序要求以及提供的這種機(jī)會(huì)超出了正常的限度，那么就屬于違法行為，構(gòu)成警察圈套。 綜上，筆者認(rèn)為，所謂誘惑偵查，是指對(duì)重大復(fù)雜的隱蔽性犯罪案件，在有證據(jù)證明犯罪嫌疑人有犯罪意圖或犯罪傾向的條件下，偵查人員嚴(yán)格根據(jù)法律的規(guī)定，為犯罪嫌疑人提供犯罪機(jī)會(huì)和條件，待其進(jìn)行犯罪或自我暴露時(shí)當(dāng)場(chǎng)將其人贓俱獲的一種特殊偵查手段。這種特殊偵查手段有以下特點(diǎn)：其一，誘惑偵查是一種任意性的偵查手段。從本質(zhì)上講，任何一種偵查行為都具有一定的強(qiáng)制性。但是，根據(jù)其強(qiáng)制程度的不同，日本學(xué)者一般將偵查行為分為強(qiáng)制偵查和任意偵查。

9、任意偵查是相對(duì)于強(qiáng)制偵查而言的，前者指不用強(qiáng)制手段，不對(duì)相對(duì)人的生活權(quán)益強(qiáng)制性地造成損害，而由相對(duì)人自愿配合的偵查，后者則是指通過(guò)強(qiáng)制方法對(duì)相對(duì)人進(jìn)行的偵查。偵查人員在實(shí)施誘惑偵查時(shí)，并沒(méi)有采取強(qiáng)制性的手段，只是為偵查相對(duì)人提供機(jī)會(huì)，創(chuàng)造條件，在整個(gè)誘惑偵查過(guò)程中，相對(duì)人有權(quán)決定是否“配合”。因此，誘惑偵查是一種任意性的偵查方法。其二，誘惑偵查是一種主動(dòng)型的偵查方法。傳統(tǒng)的偵查方法是一種被動(dòng)型的偵查方法，即在犯罪行為發(fā)生以后，偵查機(jī)關(guān)為了收集證據(jù)和查獲犯罪人才開(kāi)始進(jìn)行一系列的偵查活動(dòng)。但是第二次世界大戰(zhàn)后，犯罪行為日趨多樣化、隱蔽化、組織化和智能化。在這種情況下，新的偵查方法是時(shí)代的要求。因此

10、，為了適應(yīng)新的犯罪形勢(shì)，跟蹤監(jiān)視、監(jiān)聽(tīng)通訊、誘惑偵查等主動(dòng)型偵查方法便應(yīng)運(yùn)而生。在誘惑偵查過(guò)程中，偵查機(jī)關(guān)為有犯罪意圖和犯罪傾向的嫌疑人創(chuàng)造條件，提供其實(shí)現(xiàn)犯罪意圖和犯罪傾向的機(jī)會(huì)，在嫌疑人實(shí)施犯罪時(shí)，當(dāng)場(chǎng)予以抓獲，從而迅速有效地偵破案件，減輕犯罪的社會(huì)危害性。因此，誘惑偵查實(shí)際上是在犯罪還未發(fā)生的情況下，偵查人員便提前開(kāi)展的一種主動(dòng)型偵查方法，這與傳統(tǒng)的先有犯罪后有偵查的被動(dòng)型偵查方法是不同的。 二、誘惑偵查的實(shí)踐及立法概況 作為一種偵查方法，早在法國(guó)大革命時(shí)期，路易十四為了維護(hù)其統(tǒng)治地位，就曾運(yùn)用誘惑偵查來(lái)捕捉革命黨人，鎮(zhèn)壓資產(chǎn)階級(jí)革命運(yùn)動(dòng)。美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局在第二次世界大戰(zhàn)期間，也曾采用這種

11、手段進(jìn)行反間諜工作。二戰(zhàn)后，這一偵查手段又被運(yùn)用于查禁賣(mài)淫、賭博、販毒等犯罪當(dāng)中，自60年代起，又?jǐn)U大到偵緝恐嚇案件和追查盜竊贓物，在70年代之后，再進(jìn)一步擴(kuò)大至偵緝行賄、受賄、犯罪組織和竊取產(chǎn)業(yè)情報(bào)等犯罪。 在美國(guó)，最早對(duì)誘惑偵查的合法性提出質(zhì)疑的是1932年聯(lián)邦最高法院審理的 states一案。此案一、二審法院均作出了有罪判決，然而聯(lián)邦最高法院卻以警察圈套為由，作出了撤銷原判、發(fā)回重審的裁決。從此，“警察圈套合法辯護(hù)”在美國(guó)司法中得到運(yùn)用。隨后，聯(lián)邦最高法院在、united 、hampton states三案中，對(duì)警察圈套合法辯護(hù)和誘惑偵查的正當(dāng)性再次予以確認(rèn)。1978年，fbi成立了秘密

12、偵查委員會(huì)，試圖通過(guò)加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督來(lái)主動(dòng)地規(guī)制誘惑偵查。1981年1月5日，美國(guó)司法部又制定了關(guān)于秘密偵查的基準(zhǔn)，明確規(guī)定了誘惑偵查實(shí)施的許可條件、原則、程序等，最終以成文法形式來(lái)規(guī)制誘惑偵查。 日本最早確認(rèn)誘惑偵查合法地位的法律是1953年麻藥管理法。該法第53條規(guī)定：“麻藥取締官及麻藥取締員，在進(jìn)行與麻藥犯罪有關(guān)的偵查時(shí)，經(jīng)厚生大臣許可，可不受本法規(guī)定之限，從他人處受取麻藥?！?954年的鴉片法第45條以及1958年的槍炮刀劍類所持等管理法第27條也對(duì)偵破鴉片、武器交易犯罪時(shí)誘惑偵查的運(yùn)用，作出了相應(yīng)的規(guī)定。 德國(guó)立法對(duì)誘惑偵查也有相應(yīng)的規(guī)定。1994年修改頒布的德國(guó)刑事訴訟法典秘密偵查部分

13、就規(guī)定了誘惑偵查。該法第110條a項(xiàng)規(guī)定：在偵查麻醉物品、武器非法交易以及偽造貨幣、有價(jià)證券領(lǐng)域內(nèi)犯罪時(shí)，允許派遣秘密偵查員偵查犯罪行為，而且這種秘密偵查員可以以“傳奇身份”參與“法律關(guān)系交往”，并且“為了建立、維護(hù)傳奇身份，在不可避免的時(shí)候允許制作、更改和使用相應(yīng)的證書(shū)”，該法第110條b、c、d、e項(xiàng)還分別對(duì)實(shí)施包括誘惑偵查等在內(nèi)的秘密偵查的條件、程序以及獲得的證據(jù)之使用規(guī)則作出了規(guī)定。 為了對(duì)付國(guó)內(nèi)日益猖獗的毒品犯罪，法國(guó)于1992年制定了針對(duì)毒品犯罪的特殊訴訟程序，即該國(guó)刑事訴訟法“毒品犯罪的偵查、起訴和審判”編。該編明確規(guī)定：“經(jīng)共和國(guó)檢察官和預(yù)審法官的同意并授權(quán)，司法警官取得、擁有

14、、運(yùn)輸、寄送或交付毒品給前款規(guī)定的犯罪行為人或貯存、保留毒品的，均不承擔(dān)刑事責(zé)任?！痹撘?guī)定通過(guò)豁免司法警察為偵查目的而介入毒品犯罪的刑事責(zé)任的方式，承認(rèn)了誘惑偵查手段的合法性。 英國(guó)非常謹(jǐn)慎地討論過(guò)誘惑偵查的合法性，英國(guó)刑法中將它作為共同犯罪的一種形式加以討論。法官們認(rèn)為：“為了誘捕罪犯，僅僅為實(shí)施犯罪提供機(jī)會(huì)或者誘因是合法的，這猶如加入一個(gè)已經(jīng)安排好了的，并將必定實(shí)施的犯罪一樣?！辈⑶?，為了防止誘惑偵查的濫用，皇家警察委員會(huì)給警察當(dāng)局提出了如下明智的建議：“作為一般規(guī)則，警察在偵查犯罪時(shí)不得加入犯罪，除非該犯罪的實(shí)施在通常的情況下，根據(jù)假定第三方是不可能察覺(jué)的。而得到警察局長(zhǎng)明示的、書(shū)面的授

15、權(quán)，對(duì)于加入犯罪來(lái)說(shuō)，是至關(guān)重要的?！笨梢?jiàn)，英國(guó)對(duì)誘惑偵查實(shí)施的批準(zhǔn)程序是有嚴(yán)格限制的，這從反面論證了英國(guó)法律對(duì)誘惑偵查手段的認(rèn)可。 最早對(duì)誘惑偵查予以認(rèn)可的國(guó)際性文件是聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約。二戰(zhàn)后，毒品成為世界公害，販毒活動(dòng)在世界范圍內(nèi)蔓延。在此背景下，1988年12月29日在聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約會(huì)議的第6次全會(huì)上通過(guò)此公約。該公約第11條規(guī)定了“控制下交付”的誘惑偵查手段，即在偵查中一旦發(fā)現(xiàn)販毒者手中擁有大量毒品急于尋找購(gòu)買(mǎi)對(duì)象，偵查人員便可設(shè)計(jì)購(gòu)買(mǎi)，在毒品“成交”過(guò)程中，查獲毒品緝捕販毒者。如今，這種“控制下交付”的誘惑偵查手段已成為國(guó)際上普遍采用

16、的緝毒對(duì)策。 歐洲人權(quán)法院在1998年6月9日的“卡斯特羅訴葡萄牙”一案中，區(qū)分機(jī)會(huì)提供型和犯意誘發(fā)型兩種誘惑偵查，認(rèn)為前一種不構(gòu)成對(duì)歐洲人權(quán)公約第6條“公正審判”權(quán)利的侵犯，而后一種則侵犯了這一權(quán)利。歐洲人權(quán)法院在判決理由中申明：即使是為了打擊販毒犯罪，對(duì)秘密偵查員的使用也必須受到限制，并規(guī)定一些保障措施，公約第6條規(guī)定的公正審判的權(quán)利不得因?yàn)閷で髠刹樯系谋憷粻奚怖娌荒転槭褂没诰斓慕趟舳@得的犯罪證據(jù)提供正當(dāng)根據(jù)。 縱觀美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、日本等國(guó)的刑事立法及實(shí)踐，均對(duì)誘惑偵查的合法地位予以認(rèn)可，并就其適用的原則、范圍、對(duì)象和有關(guān)程序作出了規(guī)定。比較這些國(guó)家的立法及實(shí)踐，

17、可以發(fā)現(xiàn)以下特點(diǎn)： 其一，誘惑偵查的適用原則和程序。各國(guó)幾乎都無(wú)一例外地考慮到誘惑偵查的危險(xiǎn)性，因而對(duì)誘惑偵查從程序上予以嚴(yán)格控制。確立了運(yùn)用誘惑偵查的必要性原則和報(bào)批程序，即警察只有在采用常規(guī)偵查手段難以偵破案件時(shí)，才可考慮使用，并須履行嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序。 其二，關(guān)于誘惑偵查的適用范圍。對(duì)此，美國(guó)采取的是概括式的立法形式，其案件的適用范圍極為廣泛，幾乎不受限制；實(shí)踐中在賣(mài)淫、賭博、販毒、恐嚇、追查盜竊贓物、行賄、受賄、竊取產(chǎn)業(yè)情報(bào)等犯罪中都曾采用過(guò)誘惑偵查。不過(guò)自震驚美國(guó)法學(xué)界的abscam事件中，美國(guó)fbi于1980年以虛設(shè)的名為abdui有限公司做掩護(hù)，由偵查員扮成阿拉伯商人，向國(guó)會(huì)議員及

18、政府官員行賄，致使包括國(guó)會(huì)議員、聯(lián)邦政府官員在內(nèi)的22名政治家涉嫌被捕，并被判有罪。）之后，學(xué)者們對(duì)賄賂這類無(wú)被害人的犯罪案件適用誘惑偵查的正當(dāng)性提出了質(zhì)疑。相比之下，德國(guó)則采取的是列舉式的立法形式，明確規(guī)定了在毒品、假幣、武器交易、涉及國(guó)家安全以及重大職業(yè)團(tuán)伙等犯罪案件中，可以采用誘惑偵查。法國(guó)的立法規(guī)定僅在毒品犯罪案件中允許適用誘惑偵查。值得說(shuō)明的是，誘惑偵查的適用范圍與無(wú)被害人的犯罪案件之間并不存在必然的聯(lián)系。實(shí)際上，無(wú)被害人的犯罪這一概念最早是在1965年由美國(guó)學(xué)者埃德溫舒爾提出的，這類犯罪主要包括販毒、非法墮胎、向未成年人出售酒類、色情刊物、賣(mài)淫、嫖娼、賭博等。由此看來(lái)，有些有被害人的犯罪案件也可以考慮適用誘惑偵查，而有些無(wú)被害人的犯罪案件則沒(méi)有必要采用誘惑偵查。 其三，關(guān)于誘惑偵查的適用對(duì)象及證明標(biāo)準(zhǔn)。由于警察圈套成立標(biāo)準(zhǔn)的主觀說(shuō)在美國(guó)一直占主導(dǎo)地位，因而受其影響，美國(guó)司法部1981年制定的關(guān)于秘密偵查的基準(zhǔn)中規(guī)定，誘惑偵查的適用對(duì)象只有“足以懷疑”或“有足夠理由”