1、文章來源：中顧法律網(wǎng)文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題物權(quán)請求權(quán)”抑或“物權(quán)的保護”論我國物權(quán)立法中物權(quán)保護機制的體系構(gòu)建麻昌華、王偉關鍵詞: 物權(quán)請求權(quán)/侵權(quán)請求權(quán)/物權(quán)的保護/物權(quán)保護體系內(nèi)容提要: 因為在構(gòu)成機理和功能目的上的差異，物權(quán)請求權(quán)與 侵權(quán)損害賠償請求權(quán)制度是兩種不同的物權(quán)保護機制，應該分離規(guī) 制，建立物權(quán)性質(zhì)的保護與債權(quán)性質(zhì)的保護區(qū)分規(guī)范的二元保護結(jié) 構(gòu)。我國的當前的民事立法中，關于“物權(quán)請求權(quán)”或者說“物權(quán)的 保護”的制度設計，要注意整個物權(quán)民法保護機制的協(xié)調(diào)性和體系 化?！盁o救濟即無權(quán)利”，這句羅馬法諺精要地闡明了權(quán)利的保護救 濟之于

2、權(quán)利的命脈性意義。在我國的物權(quán)立法中，物權(quán)的保護機制的 建立同物權(quán)類型的確立、物權(quán)體系的完善、物權(quán)變動模式的選擇等具 有同等的重要性，不容忽視。就目前已存在的各個物權(quán)法草案來看， 學界對于物權(quán)保護機制的體系結(jié)構(gòu)這一基礎性問題尚存爭議。一般認 為，物權(quán)的民法保護方法有兩種：物權(quán)性質(zhì)的保護和債權(quán)性質(zhì)的保護， 前者指物權(quán)請求權(quán)制度，后者主要指侵權(quán)損害賠償請求權(quán)制度。 1爭議的焦點在于：前述兩種保護機制是分離規(guī)范，僅在物權(quán)法中構(gòu)建 “物權(quán)請求權(quán)”制度，還是兩種機制合一規(guī)范，用“物權(quán)的保護”涵 攝物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，將其均置于物權(quán)法中。筆者擬 通過對歷史及現(xiàn)存的各種物權(quán)保護立法型態(tài)的考察，分

3、析上述兩種模 式的優(yōu)劣，并具體檢討各草案的相關設計，期能對我國物權(quán)立法中物 權(quán)保護體系的合理構(gòu)架有所建言。一、關于物權(quán)保護機制的諸立法型態(tài)考察筆者擬先從歷史及現(xiàn)存各國立法例考察的角度，粗略梳理物權(quán)保 護制度的歷史沿革，重點關注物權(quán)請求權(quán)的發(fā)展和物權(quán)保護制度在體 系上的建構(gòu)。首先從羅馬法談起。在羅馬法中，實體權(quán)利與訴訟權(quán)利并未區(qū)分， 權(quán)利的一系列制度包括權(quán)利的保護都包含在訴訟制度中。羅馬法的訴 訟制度分為“對物之訴”和“對人之訴”?！皩ξ镏V是我們據(jù)以主 張某個有形物是我們的或者主張我們享有某項權(quán)利（例如使用權(quán)、用 益權(quán)、通行權(quán)、引水權(quán)、加高權(quán)或者觀望權(quán)）的訴訟;或者說，在這種 訴訟中，對立方當

4、事人提起的是排除妨害之訴?！?羅馬法在其物 法中對所有權(quán)采取了返還所有權(quán)之訴、所有權(quán)保全之訴、占有回復之 訴等保護方法;對他物權(quán)規(guī)定了永佃權(quán)訴、抵押權(quán)訴、占有令狀等保 護方法。 3與此同時，在羅馬法的債法體系中，債的發(fā)生依據(jù)分為契約、準契約、私犯三類，私犯又分為盜竊、強盜、對物私犯和對人 私犯四種，其中前三種私犯均涉及物權(quán)的保護，尤以對物私犯為重。 4對物私犯即對物的侵害，是行為人侵害他人的財物依法應承擔賠 償責任的行為。在私犯的構(gòu)成要件中，要求行為人須有過錯，私犯作 為歸責原因?qū)ξ餀?quán)人的實際損害加以保護是以科以侵害人一定的負 擔而填補受害人的損失為目的的。由此可見，雖尚未建立請求權(quán)制度， 但

5、羅馬法已初步確立了物權(quán)性保護和侵權(quán)性保護兩種物權(quán)的保護機 制，前者是權(quán)利回復之訴，后者是損失填補之訴，分別規(guī)定于物法和 債法之中。兩種機制依各自的功能發(fā)揮作用，構(gòu)筑了古羅馬嚴密的物 權(quán)保護體系。在法國民法典中，實體權(quán)利和訴訟權(quán)利雖然有了一定程度上 的分化，但并不完全，在法典中還包含著大量的程序法和訴權(quán)的條款。 因為這種實體與訴訟藕斷絲連的狀況，法國法沒有提出實體法上的請 求權(quán)概念，當然在法國民法典中就沒有相關的物權(quán)請求權(quán)實體制 度，對于所有權(quán)和其他物權(quán)的保護依然采取賦予訴權(quán)的方法。在法 國民事訴訟法典中訴權(quán)制度中存在物權(quán)請求權(quán)訴訟的規(guī)定，其主要 見于不動產(chǎn)的物權(quán)訴訟中。5與此相對照的是侵權(quán)損害

6、賠償制度的 發(fā)展， 法國民法典第1382 條作出了關于一般侵權(quán)行為的規(guī)定。 該條規(guī)定：“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人， 應對該他人負賠償之責任?！边@一條款首次明晰了損害賠償責任的構(gòu)文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 成，以其普適性和靈活性備受贊譽。在這里可以從容地找到物權(quán)保護 機制中有關損害賠償?shù)南嚓P依據(jù)，雖然還沒有損害賠償請求權(quán)的提 法，但是對受害人損失利益的填補和救助已經(jīng)相當?shù)昧α?。盡管法國 法中物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定既不直接具體又缺乏系統(tǒng)性，其沿襲羅馬法又 不及羅馬法對物之訴那般條理化，但我們還是依稀能夠看到法國法對 于建立物權(quán)保護體制

7、所做的努力，至少它仍然注意了物權(quán)回復之訴與 損害賠償機制的區(qū)別，將兩者分別作為物權(quán)性的保護機制和債權(quán)性的 保護機制分開規(guī)定于不同的法典中。物權(quán)請求權(quán)制度的正式確立應該是德國民法典的功勞。德國 著名法學家溫德沙伊德從羅馬法“訴”的概念中發(fā)展出了實體法上 的請求權(quán)概念。 6“請求權(quán)的內(nèi)容，在債權(quán)領域，是與被侵害的權(quán) 利內(nèi)容相同的，但是在物權(quán)領域，物權(quán)因受到侵害而產(chǎn)生以前未曾有 過的人與人之間的特定關系即獲得了請求權(quán)”， 7在這里，溫 氏實際上就把請求權(quán)定位為了基礎權(quán)利的救濟權(quán)，又緣于德國法學一 貫的體系化追求，進而基于債權(quán)于物權(quán)的兩分演繹出了債權(quán)請求權(quán)與 物權(quán)請求權(quán)的區(qū)分。德國民法典中直接使用了請

8、求權(quán)的名稱，并 在其物權(quán)法第三章“所有權(quán)”中規(guī)定了專節(jié)“基于所有權(quán)的請求 權(quán)”。德國法在承繼羅馬法對物之訴制度的基礎上，將所有權(quán)的請求 權(quán)類型化，在其第985 條中規(guī)定：“所有權(quán)人可以要求占有人返還其 物。 ”第1004 條規(guī)定：“所有權(quán)有受到除剝奪或者扣留以外的其他方式的妨害時，可以要求妨害人排除妨害。所有權(quán)有繼續(xù)受妨害之虞 的，可以提起停止妨害之訴。”被后世學者廣泛推崇的由返還請求權(quán)、 妨害排除請求權(quán)、妨害防止請求權(quán)組成的物權(quán)請求權(quán)經(jīng)典模式即來源 于此。此外，德國民法典中還有許多他物權(quán)，如地上權(quán)、地役權(quán)、 用益權(quán)、抵押權(quán)等準用所有權(quán)請求權(quán)的條款。如第1027 條規(guī)定：“地 役權(quán)受到妨害時，

9、地役權(quán)人享有第1004 條規(guī)定的權(quán)利?！边M而形成 了以所有權(quán)保護為核心，他物權(quán)準用關于所有權(quán)保護規(guī)定的獨特體 系。同時， 德國民法典也規(guī)定了侵權(quán)損害賠償制度，在其第823 條關于侵權(quán)的一般條款中規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之生 命、身體、健康、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對所生之損害應負賠償責任。” 可見，德國法也注重對于物權(quán)人利益受損的填補救濟機制的建立，將 其和人身權(quán)等絕對權(quán)的損害補償保護一體規(guī)定于債權(quán)法中。可見，在 德國民法典中，同樣建構(gòu)了以物權(quán)請求權(quán)為內(nèi)容的物權(quán)性保護和 以損害賠償請求權(quán)為內(nèi)容的債權(quán)性保護兩種機制，并且將它們清晰地 區(qū)分規(guī)定于物權(quán)法和債權(quán)法中。作為德國民法典的追隨者，日本

10、民法和我國臺灣地區(qū)民法也 因襲了這一模式。日本民法典雖然沒有規(guī)定物權(quán)請求權(quán)，然而由 于法律適用上的窘境，最終不得不通過判例來承認物權(quán)請求權(quán)，日本 最高法院在昭和12年11 月19日的判例中指出：基于所有權(quán)的效力 得請求排除妨害或防止其危險。 8同時，日本民法典也規(guī)定了文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，作為債權(quán)性的物權(quán)保護機制。我國臺灣地區(qū)民 法典對物權(quán)請求權(quán)作了較為詳細的規(guī)定，其第 767條規(guī)定：“所有人 對于無權(quán)占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對于妨害其所有權(quán) 者，得請求除去之。有妨害其所有權(quán)之虞者，得請求防止之。”它將 物權(quán)請

11、求權(quán)的三種類型規(guī)定于一個條文里，并且也規(guī)定了他物權(quán)的準 用條款。至于侵權(quán)損害賠償制度，也因襲德國法，在其債法部分規(guī)定 了侵權(quán)行為的一般條款：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者， 負損害賠償責任?！贝丝芍^物權(quán)的債權(quán)性保護機制。晚近制定的民法典，或采法國模式或采德國法模式，但大都明確 區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，進而對物權(quán)的保護機制也有明確的區(qū)分，只是在具 體章節(jié)設計上有所不同。意大利民法典對物權(quán)的保護依照羅馬法 及法國民法典的體例，在其“所有權(quán)”一編中設置了專節(jié)“保護 所有權(quán)的訴訟”。其第 948 條第一款為“返還之訴”：“物的所有人 可以向占有人或持有人要求返還該所有物。”第949 條為“否認之 訴”：

12、“因懼怕遭受損害，物的所有人可以宣告在自己的物上不存在 他人認定的權(quán)利而提起否認所有權(quán)之訴。受到侵犯或者騷擾的物的所 有人，除請求法院判處賠償損失外，亦可請求責令停止侵犯或騷擾?！?從內(nèi)容上來看，這兩條雖然沒有脫離法國法式的訴訟與實體未完全分 離的模式，但實際上已經(jīng)包含了所有權(quán)返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán) 及妨害防止請求權(quán)。 9并且，較之于法國法，又進了一步，在物權(quán)編中直接規(guī)定了保護物權(quán)的訴訟，結(jié)合其在債編“不法行為”一章 中對于損害賠償?shù)囊话阋?guī)定，意大利民法典的物權(quán)保護也算機制 完善、體系清晰了。俄羅斯聯(lián)邦民法典第二編“所有權(quán)和其他物 權(quán)”即傳統(tǒng)意義上之物權(quán)編，其中設專章“所有權(quán)和其他物權(quán)的保

13、 護”規(guī)定了物權(quán)的保護問題，可是從其內(nèi)容上來看，實際上仍然只是 物權(quán)請求權(quán)保護機制，而并非將物權(quán)的所有保護機制統(tǒng)一囊括。與此 類似的還有澳門民法典，在其物權(quán)卷的所有權(quán)一編中，設專節(jié)規(guī) 定了“所有權(quán)之保護”。該節(jié)的內(nèi)容包括“請求返還所有物之訴”、“否認他人權(quán)利之訴”等，雖未明確提出與物權(quán)請求權(quán)相關的概念， 仍然可以認為其正是物權(quán)請求權(quán)性質(zhì)的保護方式。而損害賠償請求權(quán) 性質(zhì)的保護機制，則作為一種責任承擔規(guī)定于債法的“民事責任”一 節(jié)中。綜合上述的立法例，我們不難看出，對于物權(quán)的保護，傳統(tǒng)民法 經(jīng)歷了從獨立訴權(quán)的保護到請求權(quán)體系化保護的轉(zhuǎn)變。但無論是最初 的對物之訴分化產(chǎn)生為近現(xiàn)代的物權(quán)請求權(quán)制度，

14、還是對物私犯形成 演變?yōu)楦鲊⒎ㄖ幸话闱謾?quán)條款，各國各個時期的物權(quán)保護可以說都 是從兩個方面著眼的，兼顧了物權(quán)圓滿狀態(tài)的維護和物權(quán)利益損失的 填補兩種保護目的，并且在一般情況下，以物權(quán)請求權(quán)為內(nèi)容的物權(quán) 性保護都規(guī)定于物法之中，而以損害賠償請求權(quán)為重點的債權(quán)性保護 都規(guī)定于債法或者更具體的侵權(quán)立法之中。二、兩種保護機制區(qū)別規(guī)范的必要性考察前述的諸種物權(quán)保護機制體系型態(tài)可以大致總結(jié)為三種范式：第 一，“物權(quán)保護之訴”與侵權(quán)一般條款結(jié)合模式，此以法國法為代表; 第二，物權(quán)請求權(quán)制度與損害賠償請求權(quán)制度結(jié)合模式，此以德國法 為代表;第三，單列“物權(quán)的保護”章節(jié)與損害賠償責任結(jié)合模式， 此以俄羅斯民法

15、典為代表。雖然在物權(quán)性保護機制的設置方面各有不 同，但是將物權(quán)性保護與債權(quán)性保護區(qū)別對待得到了諸模式的一致認 可。即使是在俄羅斯聯(lián)邦民法典的“所有權(quán)和其他物權(quán)的保護” 一章和澳門民法典的“所有權(quán)之保護”一節(jié)中，也沒有將兩種保 護機制合為一體地納入，仍然只規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)性質(zhì)的相關內(nèi)容， 而將損害賠償請求權(quán)等債權(quán)性保護機制規(guī)定于物權(quán)法之外的債法或 責任法中。各國立法例在物權(quán)保護機制體系結(jié)構(gòu)設計上的趨同必定有 其內(nèi)在的理路依據(jù)。其實對于本文開頭提到的兩種體系結(jié)構(gòu)的爭議， 其焦點就在于物權(quán)性質(zhì)的保護機制和債權(quán)性質(zhì)的保護機制究竟有何 不同，有多大的不同，有無必要和可能將損害賠償請求權(quán)機制納入物 權(quán)法中

16、一體規(guī)范。我們從法律著手規(guī)范生活的原初狀態(tài)展開分析。物權(quán)在面臨生活 的反態(tài)面的時候， 10即物權(quán)的圓滿有序狀態(tài)受到侵擾時，主要包 括這些情形：或是物權(quán)由于他人的非法行為處于可能被侵害的危險狀 態(tài)，或是物被他人非法的占有或侵奪，或是物權(quán)被占有以外的方法妨害，或是物已經(jīng)因侵犯而部分損失，甚至物已經(jīng)損毀滅失了。簡言之， 侵害物權(quán)的方式一般有非法侵入、侵占、妨害、毀損等四類。 11 對于以上情形，法律為保護物權(quán)人的利益，對其實施救濟，就應當賦 予物權(quán)人相應的“法律上之請求力”，以確保物權(quán)人能回復利益圓滿 或彌補利益缺損，進而調(diào)節(jié)整個社會利益的安全與平衡。換言之，物 權(quán)人即因此享有與受侵擾情形相對應的各

17、種請求權(quán)：返還原物請求 權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)、恢復原狀 請求權(quán)等。如果我們對這些請求權(quán)不加以歸類，統(tǒng)一冠之以“物權(quán)的 救濟權(quán)”或物權(quán)的保護手段，則基本上和人大法工委的草案第三章 “物權(quán)的保護”的設計相吻合。果真能如此這般統(tǒng)而概之，不加區(qū)分 嗎?諸請求權(quán)之間的機能與功效果真一致，可以一體規(guī)定于物權(quán)法中 嗎?筆者擬從諸單個請求權(quán)的構(gòu)造出發(fā)，找尋其在物權(quán)保護方面的各 自側(cè)重，以便于體系化的歸類。第一，返還原物請求權(quán)。物權(quán)人對于物享有的支配性的權(quán)利一般 情況下始于對物的占有或控制，所以所有物被他人無權(quán)占有或侵奪實 為對物權(quán)圓滿狀態(tài)最嚴重的侵犯，法律當然應當賦予物權(quán)人以“法

18、律 之力”來維護其利益，返還原物請求權(quán)即為此而設。該請求權(quán)的存在 前提是原物必須存在，如原物已經(jīng)滅失，則物上之原存物權(quán)已不存在， 返還原物自無可能了。返還原物請求權(quán)的構(gòu)成以有他人無權(quán)占有或侵 奪物權(quán)人之物的事實為要件，不論侵犯人主觀上有無惡意，只要侵犯文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 人沒有足夠的抗辯權(quán)，侵犯人就應當應物權(quán)人之請求而返還原物以回 復物權(quán)人對于物的完滿支配狀態(tài)。返還請求權(quán)的權(quán)利內(nèi)容為返還被無 權(quán)占有或侵奪之物，并以恢復物權(quán)圓滿狀態(tài)為已足。這其中，不涉及 到物權(quán)人和相對人之間的利益權(quán)衡和分配，而是重點著眼于物權(quán)圓滿 狀態(tài)的維護，也可以認為是物

19、權(quán)作為支配權(quán)、絕對權(quán)的效力延伸，唯 有此，物權(quán)才能發(fā)揮其確定物的歸屬，維護財產(chǎn)“靜的安全”的功能。 12第二，排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)。這兩種權(quán)利的產(chǎn)生是 因為物權(quán)的圓滿狀態(tài)已受到了占有以外方法的妨害或處于將受妨害 的危險之中，物權(quán)人得依法律所賦予之請求力排除妨害或消除危險。 與返還請求權(quán)一樣，此時原物仍然存在，不僅如此，其還處于物權(quán)人 占有支配之中，只是出現(xiàn)了他人以對標的物的直接侵害等方式妨害物 權(quán)的行使，或者由于他人的不當行為使物權(quán)處于將受到妨害的危險之 中這樣的狀況。此時，物權(quán)人得以行使請求權(quán)的目的是排除現(xiàn)時的妨 害和消除存在的危險，消除物權(quán)上的瑕疵，回復物權(quán)的完滿狀態(tài)。物 權(quán)人除

20、特定情況下須盡容忍義務外，均可以直接向造成妨害或危險的 相對人請求排除侵擾，而不論相對人的主觀狀況如何，并且請求權(quán)的 行使范圍也只以排除影響物權(quán)人權(quán)利行使的妨害事實和危險為已足。 13可見，這兩種請求權(quán)的著眼點也是物權(quán)圓滿狀態(tài)的維護，而不論 及對相對人的責難和利益追究。第三，損害賠償請求權(quán)。當作為物權(quán)客體的物經(jīng)侵害滅失或者雖 未滅失，但已經(jīng)缺損，即使通過返還或者排除妨害仍然不能彌補物權(quán) 人利益損失的時候，法律應當賦予物權(quán)人向侵害人請求賠償損失的 力，即損害賠償請求權(quán)。這里，損害與妨害是有區(qū)別的，損害意味著 財產(chǎn)利益發(fā)生了減損，而妨害是沒有構(gòu)成損害的侵害。當侵害人的行 為致物權(quán)標的物毀損滅失時，

21、物權(quán)人已不能恢復其物權(quán)了，此時，物 權(quán)人只能向侵害人提出損害賠償請求，以補償利益損失。而當物未滅 失，采用前述返還原物、排除妨害等保護方法不能完全挽回物權(quán)人所 受之損失時，物權(quán)人得于同時請求侵害人賠償其余之損失。此時，物 權(quán)利益既已減損，就有賴于侵害人填補。侵害人一般需支出或者說減 損自己的利益以填補，這對其是一種懲罰，故此時須考察侵害人道德 上的可責難性，即須以過錯為歸咎條件。 14這種情況下，請求權(quán) 的著眼點就不再是原物權(quán)的狀態(tài)完滿的維護了，而是原物權(quán)滅失或缺 損后的利益補償了。第四，恢復原狀請求權(quán)。當物權(quán)的標的物因他人的侵害而損壞， 還有修復的可能時，物權(quán)人可以請求侵害人加以修理以恢復物

22、之原 狀，此即恢復原狀請求權(quán)。在此種場合，標的物的利益也受到了減損， 但并未無可替代的滅失，修理以恢復物之原狀對物權(quán)人可能更有意 義，物權(quán)人可以請求恢復原狀。應當認識到，恢復原狀與損害賠償只 有形式區(qū)別而無實質(zhì)區(qū)別，對于侵害人來說，兩種請求權(quán)的結(jié)果均使文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 其承受不利益，只是利益的付出方式不同而已。因此，恢復原狀請求 權(quán)的行使同樣要以侵害人的過錯為條件，其著眼點也同樣是原物權(quán)利 益損失的填補。上述分析表明，以上諸請求權(quán)在對于物權(quán)保護的目的和構(gòu)成機理 上均存在區(qū)別，應當對它們進行進一步的體系概括和劃歸。前三種請 求權(quán)，即原物返還

23、請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)，關照 的都是物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)，并且其保護作用的著力點就是保障原物之上 物權(quán)的圓滿。它們一般以原物的存在為前提，在原物之上權(quán)利的存在 和行使受有妨礙時啟動，這三種請求權(quán)的行使目的就是矯正這種妨礙 狀態(tài)，以回復物權(quán)初始的圓滿狀態(tài)，而不問這時妨礙的形態(tài)是現(xiàn)實或 將來的，侵害人的主觀是否可歸責等。而后兩種請求權(quán)，即損害賠償 請求權(quán)和恢復原狀請求權(quán)，關照的更多是損失發(fā)生后損害后果的負擔 和利益的填補。它們針對原物的損失狀況而產(chǎn)生，其作用的目的主要 是考量侵害人的可歸責性，在符合損害賠償責任條件的情況下，可請 求侵害人負擔造成損害的不利后果，填補物權(quán)人的實際損害。鑒于

24、以 上責任目的和責任基礎以及歸責方式的不同，可以將上述五種救濟性 請求權(quán)分為兩類，前三種請求權(quán)組成物權(quán)請求權(quán)體系，后兩種可以劃 歸入侵權(quán)請求權(quán)之中。這也是我們提倡的分類及結(jié)構(gòu)方法，即將物權(quán) 的民法保護機制分為兩類：物權(quán)請求權(quán)制度和侵權(quán)請求權(quán)制度。 15這兩類作為物權(quán)性的保護機制和債權(quán)性的保護機制應當分別規(guī)定于 物權(quán)法和債權(quán)法（或侵權(quán)行為法）之中。三、我國物權(quán)立法中物權(quán)保護機制的體系構(gòu)建通過以上論述，筆者認為我國的物權(quán)立法或者更遠一點的民法典 立法，應該借鑒成熟的立法例，在物權(quán)的民法保護機制設置方面，采 取物權(quán)性保護機制和債權(quán)性保護機制區(qū)別規(guī)范的二元結(jié)構(gòu)體系更為 合理。由于兩種保護機制有著不同的

25、功能目的和構(gòu)成機理，明確區(qū)分 又兩相結(jié)合，才能共同構(gòu)筑完善的物權(quán)民法保護制度?，F(xiàn)已出臺的四 個物權(quán)法草案（人大法工委的民法典草案物權(quán)編，簡稱法工委稿; 社科院梁慧星主持的中國物權(quán)法草案建議稿，簡稱梁稿;中國人 民大學王利明教授主持的中國物權(quán)法草案建議稿，簡稱王稿;武 漢大學法學院孟勤國教授的中國物權(quán)法草案建議稿 16，簡稱 孟稿）就有關物權(quán)請求權(quán)或者物權(quán)的保護方面均作出了相關的制度設 計，筆者擬對相關的若干問題提出幾點意見。首先，在物權(quán)法或者說物權(quán)編中，是應該設計“物權(quán)的保護”章 節(jié)還是應該設計“物權(quán)請求權(quán)”章節(jié)呢?四個草案中，梁稿和王稿均 在其總則第四節(jié)設計了“物權(quán)請求權(quán)”，主要規(guī)定了物權(quán)請

26、求權(quán)制度; 法工委稿在總則第三章設計了“物權(quán)的保護”，里面包括了物權(quán)請求 權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)的相關制度;孟稿也將其總則第五節(jié)設計為“物權(quán)的保護”，因作者并不認可物權(quán)請求權(quán)的概念價值，17故只列返還 原物、恢復原狀、排除妨害、和確認物權(quán)等方法而不闡明其性質(zhì)，并 將自力救濟機制也囊括了進來。筆者認為，在物權(quán)法中特設“物權(quán)的 保護”一個章節(jié)并不可?。菏紫龋拔餀?quán)的保護”是指依據(jù)法律規(guī)定 對物權(quán)予以保護的各種機制的總和， 18包括各個法律部門的各種 保護方法，如果真的將這些保護機制統(tǒng)統(tǒng)都吸納進物權(quán)法，顯然是不 可能的，那將會產(chǎn)生立法體系結(jié)構(gòu)性的矛盾;如果只是像法工委稿一 樣羅列若干個保護方法，又會有名不副

27、實之嫌;如果像孟稿那樣將正 當防衛(wèi)、緊急避險等自力救濟機制也一并包括的話，又有越俎代庖之 嫌，因為自力救濟制度作為各項權(quán)利的保障機制應該由民法總則來規(guī) 定;其次，如果作為民事實體法一部分的物權(quán)法規(guī)定了“物權(quán)的保 護”，那么與之相對應的，是不是每一部分的民事實體法都要規(guī)定其 “保護法”呢?比如在人格權(quán)法中規(guī)定“人格權(quán)的保護”，親屬法中 規(guī)定“親屬法的保護”等等，這樣一來，在未來民法典中，有關的“保 護法”就比較復雜了，如何處理它們與侵權(quán)法的關系呢?可見，在物 權(quán)法中設定“物權(quán)的保護”章節(jié)在理論上和立法處理上均不成熟，故 不可取。其次，就前述的兩類請求權(quán)保護機制，是應該全部規(guī)定于物權(quán)法 中，還是應

28、該有所選擇呢?換言之，兩種保護機制是應該分別規(guī)范呢， 還是一體納入物權(quán)法規(guī)范呢?就法工委稿的安排來看，顯然是進行了一體規(guī)定，羅列了全部六類請求權(quán)。而梁稿和王稿雖然取了“物權(quán)請 求權(quán)”的章節(jié)名，但就其內(nèi)容來看，兩稿均未嚴格區(qū)別物權(quán)請求權(quán)與 侵權(quán)請求權(quán)，在規(guī)定物權(quán)請求權(quán)之余，都附帶了損害賠償請求權(quán)。孟 稿中，因為作者對于賠償損失這一保護方法性質(zhì)的解讀存在的偏差， 也導致了相關制度設計時的不加區(qū)別。 19盡管孟稿并不認可物權(quán) 請求權(quán)的概念價值，但從內(nèi)容上來看，其設計的物權(quán)爭議時物權(quán)人可 資尋求的保護方法，和前述的若干物權(quán)請求權(quán)的作用方式是相同的。 對于諸種保護方法，筆者認為，應該區(qū)分為物權(quán)性質(zhì)的保護

29、和債權(quán)性 質(zhì)的保護，并且作為物權(quán)防衛(wèi)型保護的物權(quán)請求權(quán)應該規(guī)定于物權(quán)法 中，而作為物權(quán)進取型保護的侵權(quán)請求權(quán)應該規(guī)定于債權(quán)法或侵權(quán)行 為法中。這是因為，首先，應該明確這兩類請求權(quán)機制和作用的差異，物 權(quán)請求權(quán)著力于物權(quán)圓滿狀態(tài)的維護，以物權(quán)客體的存在為前提，以 物權(quán)人權(quán)利的回復為己任，不考慮侵害人的主觀狀況，只以重新達到 物權(quán)圓滿為已足;而侵權(quán)請求權(quán)則著力于物權(quán)缺損利益的填補，涉及 到侵害人與受害人的利益再分配，以侵害人的道德可責難性為基礎， 以侵害人的主觀過錯為條件，以彌補物權(quán)人的利益損失為已足。物權(quán) 請求權(quán)可以看作是物權(quán)的一層殼，為了物權(quán)的完滿保護物權(quán)以免受侵 擾，與物權(quán)有著非常密切的聯(lián)系

30、，自應規(guī)定在物權(quán)法中;而侵權(quán)請求 權(quán)可以說已經(jīng)脫離了單純的物權(quán)關系，進入了受害人與侵害人就受損利益重新分配的新關系，這又涉及到了一系列的利益協(xié)調(diào)平衡機制， 與物權(quán)漸漸走遠，所以不宜規(guī)定于物權(quán)法中了。其次，如果從整個民 法典制定的角度來講，物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)分開規(guī)定也是當然之 理。如果從權(quán)利性質(zhì)的類推角度來講，與物權(quán)相類似的人格權(quán)、知識 產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)也應該既有維護自己圓滿狀態(tài)的請求權(quán)，也有填補受損 利益的請求權(quán)。有學者將前一種統(tǒng)稱為絕對權(quán)請求權(quán)， 20可資借 鑒，而后一種對絕對權(quán)的損害賠償保護也正是侵權(quán)法的主要任務。既 然現(xiàn)代侵權(quán)制度已經(jīng)建立了對于人身財產(chǎn)權(quán)利損害補償?shù)耐暾麢C制， 我們就不必

31、要去拆分它了，不論將來是侵權(quán)行為法單獨設編，還是仍 然將侵權(quán)行為法劃歸入債權(quán)編，我們似乎已不可能就對物造成的損害 與對人身造成的損害的區(qū)別再將侵權(quán)法分開規(guī)定于物權(quán)和人身權(quán)法 中了。況且侵權(quán)法有其獨立的價值和特有的機制，也難以融進物權(quán)法 的某個章節(jié)。所以，筆者主張對于物權(quán)的保護方法而言，應該將物權(quán) 請求權(quán)規(guī)定于物權(quán)法中，物權(quán)的損害賠償請求權(quán)等侵權(quán)性質(zhì)的請求權(quán) 應規(guī)定于侵權(quán)法中。這一觀點也可以類推適用一些絕對權(quán)的保護設 置。當然，為了適用法律上的方便，可以在物權(quán)法中規(guī)定援引條款， 在物之利益損毀時，可以請求恢復原狀或損害賠償以資彌補。但是， 應該明確這類請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)的構(gòu)成與適用的區(qū)別，不可混

32、淆。如果確立了在物權(quán)立法中，采納棄“物權(quán)的保護”而采“物權(quán)請求權(quán)”的章節(jié)設計，那么對于“物權(quán)請求權(quán)”相關結(jié)構(gòu)設計又要做進首先是“物權(quán)請求權(quán)”在物權(quán)法內(nèi)部的位置問題。傳統(tǒng)的有關物 權(quán)請求權(quán)的立法體例，如德國民法典，一般以所有權(quán)的請求權(quán)為 中心，他物權(quán)或準用所有權(quán)的請求權(quán)的規(guī)定，或另外予以規(guī)定。這種 制度的存在有其合理性，但不可否認傳統(tǒng)物權(quán)保護存在一定的所有權(quán) 偏向。 21在孟稿中，基于其提倡的二元結(jié)構(gòu)物權(quán)理論所奉行的平 等、一視同仁地保護任一物權(quán)的原則，作者將“物權(quán)的保護”置于總 則中，置于所有權(quán)和占有權(quán)的二元結(jié)構(gòu)之前，追求物權(quán)保護方法對于 物權(quán)的統(tǒng)一適用。在梁稿和王稿兩部學者稿中，都是將“物權(quán)

33、請求 權(quán)”設專節(jié)規(guī)定在了物權(quán)法總則中，試圖建立一種一般物權(quán)請求權(quán)的 立法體例。在梁稿的立法理由中，提出：傳統(tǒng)的立法例優(yōu)點在于所有 權(quán)重點突出，但是對于他物權(quán)的保護，援用過多就會使物權(quán)請求權(quán)制 度顯得非常零散，會增加適用和學習的困難。 22筆者贊同這種將 物權(quán)請求權(quán)整體編制于總則的做法，這樣有助于物權(quán)請求權(quán)的體系 化，也有利于物權(quán)權(quán)利人的一體保護和適用。當然，總則中規(guī)定了物 權(quán)請求權(quán)的一般制度和內(nèi)容，并不排斥一些具體的細節(jié)性物權(quán)請求權(quán) 規(guī)定在其他部分的出現(xiàn)。第二個問題是，“物權(quán)請求權(quán)”專節(jié)設定時究竟應該包括多少種 請求權(quán)，是僅僅只設立嚴格意義的物權(quán)請求權(quán)，還是將在三部建議稿 都已包括的確認請求權(quán)

34、、恢復原狀請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)等也納入 其中呢?筆者認為，恢復原狀請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)作為侵權(quán)性質(zhì) 的請求權(quán)已如前述應該規(guī)定于侵權(quán)法中，不應在此規(guī)定。僅僅是在行 使物權(quán)請求權(quán)回復圓滿狀態(tài)，也需要彌補受損利益時，才可考慮設置 一援引條文，建立兩種保護機制間的聯(lián)系。而對于所謂“物權(quán)確認請 求權(quán)”，對其性質(zhì)的討論有待深入。 23筆者認為這種情況下，當 事人對于物權(quán)的歸屬既然存在爭議，當然對于對方主張擁有物權(quán)的請 求是不會認可的，那么這一糾紛的解決必須依賴于有權(quán)機關作出居中 裁判，所以這個“確認請求權(quán)”的行使對象實質(zhì)上只能是法院或仲裁 機關等。可以說這和物權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)及機能都是不同的，盡管物權(quán) 請求權(quán)可能最終也需要向公權(quán)力機關提起行使才能實現(xiàn)，盡管有關物 權(quán)請求權(quán)的糾紛解決中也可能需要首先確認物權(quán)的歸屬，但物權(quán)請求 權(quán)仍然首先是實體上的權(quán)利，是物權(quán)人可借助直接向相對人主張的。 鑒于性質(zhì)上的這些差異，筆者認為“確認請求權(quán)”也不應該規(guī)定于物 權(quán)請求權(quán)之章節(jié)中。第三個問題是，嚴格意義的“物權(quán)請求權(quán)”章節(jié)需要規(guī)定那些內(nèi) 容呢?既然澄清了物權(quán)請求權(quán)與之相關的概念關系，就明晰了物權(quán)請 求權(quán)之中應當包括：物權(quán)返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)三大類。不能簡單地由這三條羅列組成物權(quán)請求權(quán)一節(jié)，而應該 較為詳細的規(guī)定配套和關聯(lián)的制度群。這一點，梁稿和王稿做出了努 力，而法