1、論期待可能性引入我國刑法的可行性論期待可能性引入我國刑法的可行性期待可能性既指在施行行為時，當(dāng)時的詳細環(huán)境能否期待行為人施行合法行為，假設(shè)行為人有施行合法行為的可能，那么具有期待可能性，應(yīng)受刑罰懲罰；假設(shè)行為人沒有選擇合法行為的可能，那么不具備期待可能性，不負刑事責(zé)任，既我們經(jīng)常說的法不強人所難。一、期待可能性理論的來源及在我國的地位期待可能性理論來源于德國法治史上著名的癖馬案，該案情是一馬車夫受雇駕駛一輛經(jīng)常用尾巴繞韁繩的馬車，馬車夫?qū)掖螒┣蠊椭鲹Q馬，但雇主不許，所以他只好繼續(xù)駕駛該馬車。一次，該馬癖性發(fā)作驚馳傷及路人，檢察官以過失傷害罪對馬車夫提起訴訟，但法院終審認(rèn)為難以期待被告人違犯雇主

2、命令而失業(yè)，因此宣告馬車夫無罪?；诖伺袥Q，期待可能性得以確認(rèn)。此后，司法實務(wù)大多以此作為判決根據(jù)，期待可能性理論逐漸在大陸法系中占據(jù)一席之地。期待可能性理論雖沒有在我國刑法中表達，但我國部分刑法條文中蘊涵了這一思想。例如我國刑法總那么對被脅迫犯減輕或免除處分的規(guī)定，就表達了這一精神。行為人的行為雖然具有客觀的社會危害性，但追究行為人的刑事責(zé)任確實不合理，所以，應(yīng)視客觀情況對行為人的強迫力程度來考慮行為人所承擔(dān)的刑事責(zé)任。但是，由于我國并沒有將期待可能性納入刑法范圍，這就導(dǎo)致一些案件的定罪量刑缺乏法律根據(jù)，往往導(dǎo)致裁判結(jié)果剛性有余卻缺乏人性關(guān)心，難以平衡期間的司法效果和社會效果。二、期待可能性

3、理論表達的刑法價值刑法價值是關(guān)系刑法存在是否合理的重中之重。我國法學(xué)者陳興良在?刑法的價值構(gòu)造?一書中指明刑法的價值公正、謙抑和人道。期待可能性因其考慮行為人是否可以決定本人主觀意志而斷定是否對其進展責(zé)難的特性，我們可以看出，期待可能性本身蘊涵著刑法的價值。一期待可能性理論表達著刑法正義根據(jù)意志自由論，假設(shè)行為人有選擇從事合法行為的自由，那么行為人具有期待可能性，一旦從事違法行為，將要受到刑罰懲罰；假設(shè)行為人沒有選擇合法行為的自由，那么行為人沒有期待可能性，他必然只能犯罪，但其不受刑罰追究。從中我們可以看出，期待可能性從人的自由角度出發(fā)，對詳細情況下行為人能否選擇適法行為客觀評價，從而決定是否

4、對其進展法的非難。這正是刑法正義性的表達。二期待可能性理論表達刑法人道性在現(xiàn)代法治社會，人道性是刑法不可或缺的價值追求。刑法標(biāo)準(zhǔn)的對象是生活在社會上的人，人是脆弱的個體，任何人都有軟弱和自私的一面，法律不能盲目要求人一味追求正義而放棄人道。當(dāng)發(fā)生違法事實，在判斷刑事責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)對人性弱點予以考慮和諒解。期待可能性理論正是成認(rèn)人性弱點這種現(xiàn)象，從客觀的角度討論刑事責(zé)任的程度。從而我們可以看出，期待可能性表達刑法的人道性。三期待可能性理論表達刑法謙抑性刑法謙抑性的含義是應(yīng)當(dāng)少用甚至不用刑罰，或用其他懲罰方法預(yù)防和抵抗犯罪。期待可能性作為一個原那么性、開放性的減免刑事責(zé)任的法定情節(jié)，控制了刑罰懲罰對

5、象的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，對缺乏意志自由而從事違法行為的主體限制追訴，使罪責(zé)建立在更為科學(xué)公正的根底上，使刑法的適用基石更加穩(wěn)固，表達了刑法的謙抑性。三、期待可能性理論引入我國刑法的可行性我國刑法1997年施行自今，為適應(yīng)社會的開展已經(jīng)增加修正案八次，但一直沒有把期待可能性理論納入其范疇，這使得我們一些刑事判決缺乏人性色彩，難以與以人為本的立法思想相統(tǒng)一。因此，將期待可能性的理論引入我國刑法非常必要。一當(dāng)面臨重大威脅逼迫時我國刑法第28條規(guī)定，對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處分或者免除處分。從這一條文中我們可以看出我國刑法中蘊涵了期待可能性的思想。但由于我國立法一直未將此理論納入，因此在解

6、釋此條文時略顯牽強。其實，用期待可能性的理論解釋該條文最為恰當(dāng)，期待可能性的核心原理是法不強人所難，當(dāng)一個人面臨重大脅迫時，任何法律都不能要求一個人放棄自我保全而從事合法行為。因此，當(dāng)一個人的行為雖然有客觀的社會危害性，但由于受到重大脅迫，期待可能性理論就可以成為減輕或免除該人刑事處分的理論根據(jù)。二當(dāng)行為人受到制約時期待可能性的理論來源于癖馬案，德國法院最終裁判認(rèn)為不能期待雇員違犯雇主命令導(dǎo)致失業(yè)，因此宣告被告人無罪。在我國刑法中也有類似的條文，例如我國刑法分那么第134條第二款規(guī)定強令工人違章冒險作業(yè)罪，僅追究直接指揮消費作業(yè)人員的責(zé)任，并不追究實際工作的人員責(zé)任。但由于我國刑法并沒有將該理

7、論明確，導(dǎo)致一些刑事判決缺乏理論根據(jù)，如企業(yè)會計遵照雇主要求做假賬、煤礦老板要求工人違章下井作業(yè)等行為，可以對被制約人寬宥，使裁判具有人性色彩，從而表達我國刑法的人道性。三當(dāng)親屬之間出現(xiàn)犯罪時我國自西漢時推行親親得相首匿精神，意為當(dāng)直系血親和夫妻犯除謀反、大逆罪之外罪行時，親屬包庇違法者不將親屬以犯罪論，這一精神與刑法內(nèi)在的倫理道德和謙抑性相適應(yīng)。但是在現(xiàn)今的我國法治環(huán)境中，一直強調(diào)國家、社會的利益高于一切，呼吁民眾在面臨自我與社會利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)保全大我，放棄小我。但是，我們平心論之，在親人犯罪時，大義滅親怎么可能會輕易做到。因此，在我國刑法體系中引入期待可能性理論，對親屬之間犯偽證、窩

8、藏、幫追消滅證據(jù)等罪時，僅對其宣判而不實際處以刑罰，這可以使我國刑法更具有人性化。四、期待可能性理論對我國刑法的借鑒意義期待可能性理論是獨立于成心、過失之外的歸責(zé)要素，它的根本精神在于對生活中存在的可以對行為人意志造成影響的客觀因素給予合理的考慮，其一度因為蘊涵體恤人情、宣揚人道的精神而被法學(xué)者推崇，并被刑事法官大范圍應(yīng)用。因此，把期待可能性理論引入我國刑法有一定的理論根底，筆者試從以下幾個方面進展論證：一引入期待可能性理論不影響定罪期待可能性都是以案情的詳細情況為依托，給予行為人特別的價值評斷，在刑事責(zé)任承擔(dān)上細化推敲。因此，期待可能性理論所涉及的案例，在法律的標(biāo)準(zhǔn)評價上不存在罪與非罪的認(rèn)定

9、標(biāo)準(zhǔn)，只是不向違法行為人提出過高要求，不要求其從事適法行為，對其犯罪行為給予一定的寬宥。因此，期待可能性的適用，無論結(jié)果是免責(zé)還是減輕責(zé)任，前提都是在犯罪成立條件下，故將期待可能性引入我國刑法并不影響定罪。二引入期待可能性理論可以可為我國刑法增加人性色彩期待可能性理論的根本精神是在追究行為人刑事責(zé)任時要考慮行為人施行行為時有無選擇適法行為的可能，提醒客觀條件對人的意志自由的限制程度。如假設(shè)遇到客觀的狀況使人的意志自由受到限制，行為人不得已而選擇違法行為，其犯罪動機就值得諒解和寬宥，相應(yīng)的，行為人所承擔(dān)的刑事責(zé)任也應(yīng)當(dāng)減輕或處分。長期以來，我國刑法精神一直是剛性過強而缺乏人性關(guān)心，因此，將期待可能性理論引入其中，使國家運用刑罰權(quán)時既可以對犯罪者進展打擊，也可以折射出人性的光輝。論文聯(lián)盟.Ll.三引入期待可能性理論可以將其作為法定量刑情節(jié)在司法實務(wù)中，將社會的客觀環(huán)境與刑事責(zé)任嚴(yán)密連接更有利量刑的公正、合理。把期待可能性法定化，讓其與其他量刑情節(jié)相輔相成，可以使薄弱的個性同情轉(zhuǎn)化為強有力的國家公權(quán)利保障，同時，也對提升和完善我國刑法理論有一定好處。因此，將期待可能性作為法定量刑