最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋法釋應(yīng)注意的八個問題2009-05-1310:28最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋法釋應(yīng)注意的八個問題一、 法釋（2004）14號共計28條司法解釋。1、 “違法無效”有5條解釋----三種無效、驗收合格、驗收不合格、三種收繳非法所得、竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)；2、 “現(xiàn)在有效”2條解釋---墊資、勞務(wù)分包；3、 “解除合同”3條解釋——發(fā)包人解除四種情況、承包人解除三種情況、合同解除后的善后處理；4、 “質(zhì)量問題”3條解釋——承包人原因、發(fā)包人原因、未驗收擅自使用；5、“竣工日期”2條解釋 竣工日期確定、質(zhì)量鑒定合格工期順延；6、 “價款結(jié)算”8條解釋——總規(guī)定、利息、利息起算點、工程量爭議、結(jié)算視為認可、陰陽合同、固定價合同、鑒定原則；7、 “其他規(guī)定”5條解釋----一般合同糾紛案件管轄（履行地）、工程質(zhì)量被告人確定、實際施工人權(quán)益的保護、保修人的責任、解釋無溯及力。二、 對“實際施工人”的概念和內(nèi)涵的準確把握。1、“實際施工人” “無效合同中的承包人”，專指（1）、非法轉(zhuǎn)包和違法分包的“承包人” 轉(zhuǎn)承包人和違法分包承包人；（2） 、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的“承包人”參見《黃松有主編的理解與適用》P217、218（3） 實際施工人常常是資質(zhì)等級底的企業(yè)、甚至沒有資質(zhì)也沒有企業(yè)建制，只是包工頭帶領(lǐng)一幫民工干活的臨時組織的施工隊伍。參見《黃松有主編的理解與適用》P2242、施工人 有效施工合同中的所有施工主體----包括總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。參見《黃松有主編的理解與適用》P217、2183、建設(shè)工程總承包人和施工總承包人的區(qū)別?！敖ㄔO(shè)工程總承包合同”指受發(fā)包人委托、對發(fā)包人負責的一種與國際慣例接軌的承包方式。這種合同中的承包人——建設(shè)工程總承包人。“建設(shè)工程施工合同”是指根據(jù)設(shè)計文件的要求，對建設(shè)工程進行新建、改建擴建的活動。發(fā)包人與施工總承包人簽定的合同為施工總承包合同，施工總承包人與分包人簽定的合同為分包合同，這種施工總承包合同中的承包人——施工合同總承包人。解釋中的總承包人即是“施工總承包合同中的承包人——施工合同總承包人”。參見《黃松有主編的理解與適用》P216三、 對“連帶責任”的準確把握。1、 連帶責任一般是法律規(guī)定的共同侵權(quán)責任。如二人以上共同侵權(quán)造成他人損害、實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔連帶責任2、 連帶責任有時是違約責任。如連帶擔保中保證人的責任，總承包人與分包人對工程質(zhì)量承擔連帶責任。3、 連帶責任是法律明文規(guī)定的一種責任形式。參見《黃松有主編的理解與適用》P221。四、 對26條實際施工人起訴的準確把握。1、 26條1款是倡導(dǎo)性規(guī)定。實際施工人起訴索要工程款的，首先應(yīng)向有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利，而不是向發(fā)包人（業(yè)主）主張權(quán)利。參見《黃松有主編的理解與適用》P2262、 26條2款是特殊情況。即，在程序上實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為當事人。程序上講第三人表明與本訴有兩個法律關(guān)系，而共同被告則與業(yè)主存在承擔連帶責任的情形。參見《黃松有主編的理解與適用》P2273、 只有在實際施工人以發(fā)包人為被告提起訴訟時，才存在突破合同相對性問題。參見《黃松有主編的理解與適用》P2284、 只有在轉(zhuǎn)承包人與發(fā)包人（業(yè)主）之間已全面實際履行承包人與發(fā)包人（業(yè)主）簽定的建設(shè)工程施工合同并形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，轉(zhuǎn)承包人事實上已取代第一手的承包人與發(fā)包人（業(yè)主）形成的合同關(guān)系，在這種情況下，應(yīng)當準許轉(zhuǎn)承包人以發(fā)包人（業(yè)主）為被告提起追索工程款的訴訟，法院可追加轉(zhuǎn)包人為共同被參見《黃松有主編的理解與適用》P2295、實際施工人與發(fā)包人（業(yè)主）沒有全面實際履行承包人與發(fā)包人（業(yè)主）簽定的建設(shè)工程施工合同并未形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，盡管合同無效，也應(yīng)當受合同相對性的制約；實際施工人以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告起訴時，法院可視情況追加發(fā)包人（業(yè)主）為第三人。參見《黃松有主編的理解與適用》P229五、 關(guān)于管轄。1、 在施工合同中，可協(xié)議糾紛后的管轄，只要不違反級別管轄和專屬管轄即可。協(xié)議中可選擇被告住所地、原告住所地、合同簽定地、合同履行地、標的物所在地法院管轄。見民訴法24條。選擇列舉五種以外的法院管轄的，應(yīng)認定約定無效。不能以此作為確定管轄的依據(jù)。見法函（1995）157號。2、 施工所在（行為）地為合同履行地。3、 協(xié)議管轄指施工合同中達成協(xié)議管轄條款，或者指訴訟前達成的選擇管轄的協(xié)議。見民訴法解釋23條。4、 選擇管轄協(xié)議不明確或選擇25條規(guī)定的兩個以上法院管轄時，協(xié)議無效，按照24條規(guī)定確定管轄“被告住所地或合同履行地”。5、 法經(jīng)（1994）307號“關(guān)于合同雙方當事人協(xié)議約定發(fā)生糾紛后各自可向所在地人民法院起訴如何確定管轄的復(fù)函”約定：發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院起訴。該約定可認為是選擇由原告住所地法院管轄，如果不違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，則該約定可為有效。分別向所在地人民法院起訴的，先立案的法院管轄；難分清先后的，兩地法院協(xié)商解決；解決不了的，共同上級法院指定管轄。六、 關(guān)于保修。1、 保修---“指對房屋建筑工程竣工驗收后在保修期限內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，予以修復(fù)。見2000年6月30日發(fā)布《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》2、 質(zhì)量缺陷---房屋建筑工程的質(zhì)量不符合工程建設(shè)強制性標準和合同的約定。3、 在保修范圍和保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷應(yīng)當履行保修義務(wù)。4、 保修期從工程竣工驗收合格之日起計算。地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)為設(shè)計年限、最低防水為5年、其他最低為2年。見《黃松有主編的理解與適用》P2325、 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，承包人應(yīng)在法定或設(shè)計文件規(guī)定的期限內(nèi)對工程地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)承擔責任。對于該工程的其他部位質(zhì)量問題，自發(fā)包人提前使用之日未超過法定保修期的，承包人仍應(yīng)承擔責任。見《黃松有主編的理解與適用》P236消防工程保修應(yīng)為2年七、“合理使用壽命”的理解。1、 目前國家沒有統(tǒng)一規(guī)定；2、 根據(jù)《民用建筑設(shè)計通則（試行）》一般認為按民用建筑的主體結(jié)構(gòu)確定的建筑耐久年限分為四級：一級耐久年限為100年以上，使用于重要的建筑和高層建筑（10層以上住宅建筑、總高度超過24米的綜合建筑）；二級耐久年限為50--100年，適用于一般建筑；三級耐久年限為25--50年，適用于次要建筑；四級耐久年限為15年以下，適用于臨時建筑，耐久年限即為工程合理適用年限。見《黃松有主編的理解與適用》P134八、建筑工程質(zhì)量標準 合格1、建標（2002）212號《建設(shè)部關(guān)于貫徹執(zhí)行建筑工程勘察設(shè)計及施工質(zhì)量驗收規(guī)范若干問題的通知》規(guī)定：（1） 新頒規(guī)范實施日前的在施工程，執(zhí)行新頒規(guī)范困難時，可按照舊規(guī)范執(zhí)行；（2） 新頒規(guī)范實施日后至2003年1月1日前的在施工程，原則上應(yīng)執(zhí)行新頒規(guī)范，已按照舊規(guī)范設(shè)計的在施工程，可按照舊規(guī)范執(zhí)行；（3） 2003年1月1日前已簽定施工合同且尚未正式開工的工程，應(yīng)當按照新頒規(guī)范設(shè)計后方可施工；（4） 凡在2003年1月1日后簽定勘察、設(shè)計、施工合同的工程，必須按照新頒規(guī)范執(zhí)行。2、（1）2002年1月1日施行的《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》（GB50300---2001）確定驗收標準是質(zhì)量是否“合格”。根據(jù)我部《關(guān)于印發(fā)一九九八年工程建設(shè)國家標準制訂、修訂計劃（第二批）的通知》（建標[1998]244號）的要求，由建設(shè)部會同有關(guān)部門共同修訂的《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》，經(jīng)有關(guān)部門會審，批準為國家標準，編號為GB50300-2001，自2002年1月1日起施行?；?，3.03、5.04、5.07、6.0.3、6.0.4、6.0.7為強制性條文，必須嚴格執(zhí)行。原《建筑安裝工程質(zhì)量檢驗評定統(tǒng)一標準》GBJ300-88同時廢止。2.0.1建筑工程buildingengineering為新建、改建或擴建房屋建筑物和附屬構(gòu)筑物設(shè)施所進行的規(guī)劃、勘察、設(shè)計和施工、竣工等各項技術(shù)工作和完成的工程實體。2.0.2建筑工程質(zhì)量qualityofbuildingengineering反映建筑工程滿足相關(guān)標準規(guī)定或合同約定的要求，包括其在安全、使用功能及其在耐久性能、環(huán)境保護等方面所有明顯的隱含能力的特性總和。2.0.3驗收acceptance建筑工程在施工單位自行質(zhì)量檢查評定的基礎(chǔ)上，參與建設(shè)活動的有關(guān)單位共同對檢驗批、分項、分部、單位工程的質(zhì)量進行抽樣復(fù)驗，根據(jù)相關(guān)標準以書面形式對工程質(zhì)量達到合格與否做出確認。2.0.16返修r(nóng)epair對工程不符合標準規(guī)定的部位采取整修等措施。2.0.17返工rework對不合格的工程部位采取的重新制作、重新施工等措施。2.0.6檢驗inspection對檢驗項目中的性能進行量測、檢查、試驗等，并將結(jié)果與標準規(guī)定要求進行比較，以確定每項性能是否合格所進行的活動。（2）廢止的GBJ300---88、GBJ301---88確定驗收標準是質(zhì)量是“合格”和“優(yōu)良”。建筑安裝工程質(zhì)量檢驗評定統(tǒng)一標準GBJ300-88實行日期：一九八九年九月一日，本標準共有四章十六條和六個附錄。在修訂中，保留了原標準的質(zhì)量檢驗評定按分項、分部和單位工程劃分，其質(zhì)量劃分為“合格”、“優(yōu)良”的規(guī)定，增加了對單位工程的綜合檢驗評定，拉開了“合格”與“優(yōu)良”兩個等級的差距。第1.0.2條本標準適用于工業(yè)與民用建筑的建筑工程和建筑設(shè)備安裝工程的質(zhì)量檢驗評定。3、2001年10月26日建設(shè)部關(guān)于廢止《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》等部令的決定。中華人民共和國建設(shè)部令第106號《建設(shè)部關(guān)于廢止V建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法〉等部令的決定》已經(jīng)2001年10月19日建設(shè)部第48次常務(wù)會議審議通過，現(xiàn)予發(fā)布，自發(fā)布之日起生效。部長俞正聲二。。一年十月二十六日建設(shè)部關(guān)于廢止《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》等部令的決定經(jīng)2001年10月19日第48次部常務(wù)會議審議，決定廢止以下部令，現(xiàn)予發(fā)布，自發(fā)布之日起生效。1、 《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》（建設(shè)部令第29號，1993年11月16日發(fā)布）。第十一條建設(shè)工程實行按質(zhì)論價。對質(zhì)量達到優(yōu)良等級的工程實行優(yōu)價;對達不到國家標準規(guī)定的合格要求或合同中規(guī)定的相應(yīng)等級要求的工程，要扣除一定幅度的承包價。2、 《城市公有房屋管理規(guī)定》（建設(shè)部令第34號，1994年3月23日發(fā)布）。3、 《工程建設(shè)若干違法違紀行為處罰辦法》（建設(shè)部、監(jiān)察部令第68號，1999年3月3日發(fā)布，商監(jiān)察部同意廢止）九、對“第十一條因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持”的理解1、 “工程質(zhì)量不符合約定”的理解作廣義理解，不僅包括工程質(zhì)量不符合雙方當事人合同約定標準，還應(yīng)包括不符合國家對建筑工程質(zhì)量強制性的規(guī)范標準等情形。2、 “工程質(zhì)量不符合約定”包括幾種情形（1） 建筑工程施工方不按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)規(guī)范施工造成的質(zhì)量問題。工程設(shè)計圖紙是施工的依據(jù)，施工技術(shù)標準也稱為施工技術(shù)規(guī)范，按照設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標準施工是建筑工程質(zhì)量得以保證的重要前提，也是劃分責任的重要依據(jù)。如不按工序施工、偷工或減工、用次料或少用料、施工方擅自修改工程設(shè)計等均會造成質(zhì)量問題?！督ㄖā贰暗谖迨藯l建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負責。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標準施工，不得偷工減料。工程設(shè)計的修改由原設(shè)計單位負責，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計”（2） 建筑工程施工方未按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備進行檢驗，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備等造成的質(zhì)量問題?！督ㄖā贰暗谖迨艞l建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備進行檢驗，不合格的不得使用?！保?） 建筑物在合理使用壽命內(nèi)，地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量出現(xiàn)的問題；建筑物在竣工時，屋頂、墻面留有滲漏和開列等問題?！督ㄖā贰暗诹畻l建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當修復(fù)?！薄暗诹粭l交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合