法律人思維的二元論（上）

【摘要】本文是對蘇力《法律人思維?》一文若干觀點(diǎn)的回應(yīng)和批評(píng)。蘇力贊賞美國現(xiàn)實(shí)主義的法官辦案方法與思路，否認(rèn)法律人存在法教義學(xué)思維方法，無前提地主張“超越法律”和“考量后果”。本文主張法律人思維“二元論”，即在實(shí)定規(guī)范與社會(huì)事實(shí)之間進(jìn)行結(jié)合、協(xié)調(diào)和平衡，遵循規(guī)則和超越法律。法律人不能拘泥于法律規(guī)則和概念邏輯，面對呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地不作結(jié)果主義考量。但進(jìn)行社會(huì)后果考量時(shí)，不能夸大“超越法律”的功能和意義，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教義學(xué)方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不應(yīng)否定法教義學(xué)上法律人特有的思維方法。

【關(guān)鍵詞】法律人思維；二元論；法教義學(xué)；超越法律；考量后果

朱蘇力教授在《北大法律評(píng)論》第14卷第2輯（2013）發(fā)表了《法律人思維？》（以下簡稱“朱文”），細(xì)膩生動(dòng)，洋洋灑灑，其解構(gòu)的學(xué)術(shù)特點(diǎn)和深厚的文字功夫躍然紙上，促使我們對“法律人的思維”話題進(jìn)行反思的同時(shí)，也會(huì)引起職業(yè)法律人和諸多法科生對業(yè)已建立的確信的懷疑。朱文的核心觀點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)法律現(xiàn)實(shí)主義主導(dǎo)下的美國式法官的辦案方法與思路（如果不用“思維”的話）的優(yōu)越性，認(rèn)為會(huì)“超越法律”和“考量后果”的法官才是最理想的法律人。這是一個(gè)具有啟發(fā)意義的觀點(diǎn)，讓我們?nèi)シ此挤ń塘x學(xué)的局限性，反思規(guī)則的無奈。正如蘇力所說的，隨著法律發(fā)展的新變化，法律人要關(guān)注受社會(huì)經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展而導(dǎo)致的那部分法律領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)和新問題，固守傳統(tǒng)的法教義學(xué)的確有其局限性。因此筆者很贊同蘇力文章中的如下立場：法律人不能局限于法律規(guī)則和概念，面對呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地不作結(jié)果主義考量。就這個(gè)意義上說，學(xué)者在學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上偏愛現(xiàn)實(shí)主義的司法觀，強(qiáng)調(diào)超越法律的方法論，是無可厚非的，也是很有學(xué)術(shù)價(jià)值的。朱文觸及到法律教義學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)之間的差異，而這對差異其實(shí)就是唐納德?布萊克所謂“Jurisprudentialmodel”和“Sociologicalmodel”（即盧曼所謂Binarycode\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[“二元”]思維模式）之間的差異和對立，\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[4]其本質(zhì)問題在于人們?nèi)绾蚊鎸Ψ梢?guī)則與社會(huì)事實(shí)（經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化、道德等因素）之間的緊張和不對稱關(guān)系。在筆者看來，在強(qiáng)調(diào)社會(huì)后果的時(shí)候，不可以夸大“超越法律”的功能和意義，更不可以否定對法律規(guī)則作特定思維的法教義學(xué)方法。兩者本來不應(yīng)該是取一舍一的簡單關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)加以結(jié)合和協(xié)調(diào)。實(shí)際上，兩者也是可以結(jié)合的、可以協(xié)調(diào)的。本文將在最后部分來闡述這個(gè)問題。但是，蘇力為了強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的“超越法律”和“考慮后果”的意義，并沒有直接去論證這一觀點(diǎn)，而是通過以下路徑和觀點(diǎn)來尋找論據(jù)：一是硬把發(fā)源于中國當(dāng)代法律職業(yè)化運(yùn)動(dòng)的“法律人思維”與美國“ThinkingLikeALawyer”扯在一起，認(rèn)為只是一些不懂法律實(shí)務(wù)的學(xué)者“山寨”了美國版或出于小己利益而虛構(gòu)出來的話題；二是質(zhì)疑“法律人思維”的存在，認(rèn)為不存在一種獨(dú)特的法律人思維，以“法盲也有法律思維”來否定法律人的思維的獨(dú)特性；三是認(rèn)為法教義學(xué)只是關(guān)注概念、不顧后果，不懂得“超越法律”，似乎只有美國法律人懂得“超越法律”、懂得后果考量等。朱文使用了誤解的、夸大的、極端化的觀點(diǎn)作為論據(jù)，因而使一個(gè)很有意義的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不僅無法得到支持，反而滋生出不少似是而非的問題。在論述前述這些相關(guān)問題之前，還是要從法律思維與法律方法的關(guān)系上人手，從法律方法和法律思維的常識(shí)和通識(shí)角度，來澄清蘇力文章中被混淆了的若干問題。一、法律人的思維從來就是基于法律職業(yè)及其方法而存在“法律人的思維”在當(dāng)代中國的興起，發(fā)源于上世紀(jì)90年代初期開始的法律職業(yè)化運(yùn)動(dòng)，有其獨(dú)特的中國背景和條件，即中國從上世紀(jì)50年代到90年代一直沒有職業(yè)化的法律人，這嚴(yán)重阻礙了司法制度的健全和法治的發(fā)展。強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)化，必然會(huì)關(guān)注法律人的職業(yè)思維。它并不是蘇力所說的來自美國“ThinkingLikeALawyer”的山寨版?！胺扇说乃季S”提出的必然性和必要性都與中國司法需要改革并走向職業(yè)化這個(gè)背景息息相關(guān)。因此，它和法律的形式化、法律職業(yè)、程序主義、司法職業(yè)化等理論和觀念也密切相關(guān)，具有中國自身的內(nèi)涵，并成為時(shí)代的主流法律意識(shí)。從蘇力諸多論著來看，他對法律人的職業(yè)化抱有一定的懷疑態(tài)度，\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[5]因此也就會(huì)有他今天反對法律人思維的觀點(diǎn)。筆者在此不想贅述法律人職業(yè)化以及法律職業(yè)主義理論，僅從相關(guān)的幾個(gè)基本概念辨析來闡明法律職業(yè)的意義。蘇力的問題首先涉及我們要不要承認(rèn)“LegalProfession”和“Professionalization”的必要性問題。日常所謂的“行當(dāng)”（Occupation）通常分為兩種，一是“所謂Trades,它不須多事訓(xùn)練，如工匠之類；至于醫(yī)士、教師，則為Profession，須多量之修養(yǎng)，又其努力之對象，不為小己之利益，而為群之幸?！盶o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[6]只有少量的行業(yè)發(fā)展成為職業(yè)，它具有專業(yè)性、自主性（獨(dú)立性）、公共性，\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[7]并具有獨(dú)特的技能與倫理，人門前的“門檻”要求等。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[8]法律人所需要的“多量之修養(yǎng)”，其中就包括法律人的職業(yè)思維能力，需要經(jīng)過長期的訓(xùn)練養(yǎng)成。也正是基于法律思維與法律方法的特殊性，才使法律工作者成其為專業(yè)分工意義上的LegalProfession（法律職業(yè)），而不是大眾意義上的Trade（行業(yè)）。職業(yè)“是受信托者（fiduciary），而不只是一門生意”——這是來自美國的職業(yè)律師的話。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[9]如果我們承認(rèn)法律職業(yè)的專業(yè)性、自主性、公共性和統(tǒng)一性，也就不會(huì)否認(rèn)存在有別于大眾思維的“法律人的思維”。上世紀(jì)90年代以前的中國司法界，存在著一對基本矛盾：社會(huì)對司法職業(yè)化要求和職業(yè)化法律人的嚴(yán)重短缺。中國法學(xué)界和法律界正是針對當(dāng)時(shí)職業(yè)化法律人的短缺這個(gè)問題，才于上世紀(jì)90年代開始強(qiáng)調(diào)“法律人的思維”的重要性。中國在沒有法律活動(dòng)專門化和職業(yè)化的年代，也就不存在法律職業(yè)（法律人）和法律方法，因此也就不存在法律人的思維。而這正是我國法律界和法學(xué)界最焦慮的事。如果承認(rèn)法律職業(yè)對中國法治的重要性，就要承認(rèn)法律職業(yè)方法和職業(yè)思維，尤其是作為職業(yè)法律人基本功的法教義學(xué)的思維方法。反之，如果不承認(rèn)法律職業(yè)對于中國法治的重要性，也就不需要承認(rèn)法律職業(yè)方法和職業(yè)思維。法律方法是法律人思維的核心要素，法律人思維是法律方法長期作用的結(jié)果。法律思維中的主體是法律人，思維對象是法律規(guī)則和案件事實(shí)，思維方法是法律人思維的第三個(gè)要素。法律人思維方法的主要部分就是法律方法。正是方法影響了思維，決定了思維主體是否擁有特殊的思維。顧名思義，法律方法是形成法律判斷的方法，它主要是法律人思考與適用法律的方法。換言之，法律方法是一套職業(yè)方法，是看家本領(lǐng)。法律人是否擁有獨(dú)特的思維，取決于法律方法是否獨(dú)特。如果法律方法是所有民眾所擁有的，那么法律思維也就沒有獨(dú)立的地位，就和大眾思維一樣。反之，如果法律方法是獨(dú)特的，那么法律思維也就具有獨(dú)特性。法律人與大眾可能在思維對象上是一致的，比如大家都關(guān)注法律與案件事實(shí)，而方法要素是區(qū)別專業(yè)思維與大眾思維的核心要素。思維訓(xùn)練通常出現(xiàn)在專業(yè)教育或職業(yè)訓(xùn)練中，或者說出現(xiàn)在教學(xué)過程中和教師口中。法律專業(yè)（職業(yè)）思維訓(xùn)練也不例外，較多地出現(xiàn)在法律教育過程中，出現(xiàn)在法律教師的口中。我們?yōu)槭裁摧^少聽到職業(yè)律師和法官把法律思維掛在嘴上？因?yàn)樗麄円呀?jīng)訓(xùn)練好了，法律思維對他們來說已習(xí)以為常了。正如成年人隨著成長，習(xí)慣了洗臉、走路、寫字等動(dòng)作之后，也就不會(huì)像兒童那樣關(guān)注自己洗臉、走路、寫字的動(dòng)作是否正確，是否合乎父母初次教育的要求一樣。因此，蘇力的文章也合乎邏輯地從法律教育開始談法律思維。蘇力承認(rèn)在美國存在“像法律人那樣思考”（ThinkingLikeALawyer）這樣的提法，并且列舉了美國法學(xué)院教學(xué)中確實(shí)存在著的這項(xiàng)要求，但他試圖從它的目的作解釋，以此來否定“法律人思維”的存在。他說，美國法律教育中的“ThinkingLikeALawyer”只是為了“希望他們（一年級(jí)新生）盡快熟悉英美法的基本制度環(huán)境以及分析推理的一些基本技能”。姑且不論蘇力對美國法律教育中的“ThinkingLikeALawyer”作這樣理解的準(zhǔn)確性，難道“分析推理的一些基本技能”不正是法律方法嗎？不正是包含著對學(xué)生養(yǎng)成法律思維的方法層面的要求嗎？按蘇力的意思，是不是說法律人的前述“基本技能”不等于“法律方法”？從他說的“解構(gòu)‘法律人思維’并不否認(rèn)文本解釋、教義學(xué)、‘摳字眼’和法律推理等專業(yè)技能訓(xùn)練。這仍然必要，無可替代”這句話中可以知道，蘇力并沒有否定法律人的專業(yè)技能和法律方法的存在。這是我們還有可能討論并達(dá)成共識(shí)的前提。這里，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)蘇力的一個(gè)形式邏輯錯(cuò)誤：一方面承認(rèn)法律人需要接受專業(yè)技能和方法的訓(xùn)練，另一方面又否定法律人思維的存在。有專業(yè)方法而無專業(yè)思維的法律人，正如“正方形的圓”，這真是不可思議的怪物。難道法律方法是行為而不是思維嗎？我們見過哪個(gè)職業(yè)化的法官運(yùn)用法律方法進(jìn)行思考時(shí)，是用手和腳來思考的嗎？我們不能因?yàn)閼{現(xiàn)有的科學(xué)手段看不清楚人類思維活動(dòng)，就以為人的思維不存在，或者說人的思維只能通過行為來研究，更不能認(rèn)為人的思維就是行為。蘇力說，所謂的法律思維，其實(shí)只是行為。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[10]如果說法律方法不是法律思維的重要因素、法律思維“只是行為”的話，難道這些方法、技術(shù)、技能是法律人的手工操作技術(shù)？法律人存在手工操作技術(shù)嗎？勉強(qiáng)地說，這個(gè)可以有，比如法官如何通知訴訟參加入、法官如何敲法槌、如何起草和打印判決書、執(zhí)行庭的法官如何執(zhí)行等?？墒沁@些是法官職業(yè)活動(dòng)的真正和本質(zhì)的表現(xiàn)嗎？顯然不是，法官除了職業(yè)思維還剩下什么呢？！余下的“行為”相對于法官思維，幾乎是可以忽略不計(jì)的。法官是判斷者，法官的所謂“行為”本來應(yīng)當(dāng)只是通過大腦進(jìn)行思維判斷。檢察官有所不同，他們的“行為”包括了起訴、監(jiān)督等。起訴是為了移交給法官進(jìn)行思維判斷，監(jiān)督也包括了對法官思維判斷的監(jiān)督。律師的“行為”包括辯護(hù)、代理，包括對法官思維的督促，從當(dāng)事人角度以專業(yè)思維促成法官準(zhǔn)確思維和判斷的完成，律師不思維就沒有辦法完成其辯護(hù)和代理的工作，所以法律人的思維構(gòu)成其所有活動(dòng)的主體部分。專業(yè)（或職業(yè)）首要的顯著特點(diǎn)是，“專業(yè)涉及的是智力、頭腦的技能，而非體力或手工。英文提到的‘專業(yè)’，常用‘經(jīng)由學(xué)問養(yǎng)成的專業(yè)’（learnedprofession）一詞，以強(qiáng)調(diào)職業(yè)與貿(mào)易、工藝的不同，專業(yè)完全倚賴腦力”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[11]法律思維方式固然不同于法律方法，但是法律思維是以方式和方法的形式而存在的。法律方法更具體地表現(xiàn)為思維的技能，如法律解釋、漏洞填補(bǔ)、不確定條款的特殊適用等法教義學(xué)方法和法律推理方法。而思維方式是一種長期運(yùn)用特定的職業(yè)方法而形成的思維習(xí)慣和思維模式。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[12]法律思維基于法律方法而存在，否則法律人思維就無以存在。蘇力承認(rèn)專業(yè)技能和法律方法，但不承認(rèn)法律人的思維或法律思維，這是不符合常理的。讓我們看看有幸未被蘇力否定的、未被按邏輯關(guān)系列舉全面的“文本解釋、教義學(xué)、‘摳字眼’和法律推理等專業(yè)技能訓(xùn)練”究竟是哪些東西？文本解釋可能是泛指所有的法律解釋，這是對法律解釋的不規(guī)范的稱呼。法教義學(xué)通常是指歐陸法中源自意大利概念法學(xué)或注釋法學(xué)而發(fā)展起來的關(guān)于規(guī)范科學(xué)的法律方法論。“摳字眼”顯然是民間俗話，說好聽點(diǎn)是指法律人嚴(yán)謹(jǐn)對待法律條文，說難聽點(diǎn)是指法律人咬文嚼字鉆牛角尖?！胺赏评怼憋@然是正規(guī)法律方法中的一種，是在英美法里面使用的一種適用活動(dòng)，也具有方法意義。歐陸法中通常不直接用“法律推理”，但與歐陸法中的某些法律方法是異曲同工的。可見，這四種東西的并列是完全不合邏輯的。令人難以理解的是，蘇力全文都沒有一次完整地列舉過法律方法，卻又武斷地否定法律思維的存在？只能說明，蘇力并不關(guān)注或沒有認(rèn)真對待過法律方法，還夾雜著對法律方法的莫名的偏見。蘇力一方面承認(rèn)存在法律方法和技能，另一方面又不承認(rèn)“法律人的思維”。他是怎么考慮這個(gè)問題的，令我們百思不得其解。難道他是想說：所謂的“法律人”本身就不存在？其實(shí)他已經(jīng)勇敢地表態(tài)了——“有人想建立法律人的共同體……這根本就是一個(gè)不可能完成的任務(wù)”（摘自朱文第三部分）。進(jìn)而言之，蘇力是不是想說“法治？哼，這根本就是一個(gè)不可能完成的任務(wù)”？的確，我們?nèi)祟惗紩?huì)畏懼困難，可是人類從來沒有停止過對困難的克服。如果因?yàn)槭虑橛欣щy，而放棄追求，轉(zhuǎn)而針對困難來否定一切理想和信念，即便文章寫得再漂亮，也是缺乏學(xué)者應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)?shù)?。中國文人歷來有“鐵肩擔(dān)道義，妙手著文章”的精神。在當(dāng)下社會(huì)，一個(gè)學(xué)者是否依然要承擔(dān)啟迪民智、引領(lǐng)社會(huì)的責(zé)任？如果不是試圖去改變落后的現(xiàn)實(shí)，去努力追求美好的理想，也不應(yīng)該只想著承認(rèn)現(xiàn)實(shí)、否定理想、夸大困難，甚至論證落后現(xiàn)象的合理性。那該作何解釋呢？朱文的誤區(qū)在于把法律人的思維（法律思維）與法律職業(yè)及其法律方法割裂開來了。對于法律人來講，法律思維就是因特殊的職業(yè)方法而獨(dú)立存在的。我們不可想象，一個(gè)人的思維與他的思維方法可以分離。我們同樣不可想象，一個(gè)法律人在沒有法律方法的情況下具有專業(yè)思維。二、法律方法的獨(dú)特性決定法律思維的獨(dú)立性我們先來看看法律方法的內(nèi)容。法教義學(xué)方法中的法律解釋、法律漏洞填補(bǔ)、一般性條款（概念）的特殊適用等，構(gòu)成歐陸法系的法律方法。英美法系在判例法傳統(tǒng)下形成了“distinguishingtechnique”（區(qū)別技術(shù)），還把法律方法的重點(diǎn)放在“l(fā)egalreasoning”（法律推理），法律推理成為英美法中對法律（判例）適用的一種方法的統(tǒng)稱。從英美法律人角度來看，歐陸各種“法律方法”的每個(gè)環(huán)節(jié)，都存在著法律推理。如果沒有這些方法，就沒有法律人的專業(yè)思維方式，也就構(gòu)不成“法律人的思維”。關(guān)鍵問題是：這些是不是法律人所特有的？抑或是非法律專業(yè)人士也常用的？我們?nèi)芜x法律方法中的一個(gè)方法，結(jié)合一個(gè)簡單的“小兒科式”案例來說明吧。案件事實(shí)：某3歲小孩和其媽媽甲在鄰居乙院子里，媽媽甲在與鄰居乙說話，孩子則逗著院子里乙家的公雞玩，不料左眼被公雞啄瞎，遂向法院起訴鄰居乙。本案問題是：鄰居乙該不該賠？該賠多少？我們假定法律人與村口大媽都對以下兩個(gè)條文了如指掌：其一，《民法通則》第127條規(guī)定“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”；其二，《民法通則》第131條規(guī)定“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”。這是個(gè)事實(shí)非常簡單的案件，讓村口大媽當(dāng)老娘舅，也能夠作判斷、下結(jié)論，并且其結(jié)論與法律人的判斷也會(huì)是八九不離十的，但他們之間的差異在于說理（判決理由）。記得有句譏諷法官的話說“法官往往容易在理由上出錯(cuò)”。的確，司法判斷最重要的是理由。法律諳語云“含糊的和不確定的理由不是令人信服的理由”（Causavagaetincertanonestcausarationabilis.Avagueanduncertaincauseisnotareasonablecause），法律方法的意義就在于提供判斷的明確而充分的理由，并使結(jié)論具有可檢驗(yàn)性。那么，法律人對本案的法律判斷是怎么做出的呢？思考過程是怎樣的？這里主要涉及兩個(gè)三段論的判斷。第一個(gè)三段論，可根據(jù)《民法通則》第127條規(guī)定，得出結(jié)論：乙應(yīng)當(dāng)賠償。第二個(gè)判斷是要基于“小孩媽媽有無疏于管教義務(wù)”這一問題的證實(shí)之后進(jìn)行判斷的。經(jīng)查明，小孩媽媽有疏于管教義務(wù)的事實(shí)。那么，開始適用《民法通則》第131條。注意，此條款規(guī)定的是“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”。村口大媽在沒有律師幫助的情況下，多半會(huì)吃不準(zhǔn)“受害人”概念。因?yàn)榘闯Ｒ?guī)理解“受害人”（文字的平義解釋）在本案中僅僅是指受侵害的三歲小孩?？墒俏闯赡耆瞬淮嬖诜缮系娜魏芜^錯(cuò)問題。而事實(shí)告訴我們的是小孩母親有過錯(cuò)。那么受害人母親的過錯(cuò)可不可以算是受害人過錯(cuò)呢？村口大媽會(huì)說是，或者說不是。她沒有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練，就無法進(jìn)行法律思維，更無法從法律方法上回答這個(gè)問題。如果大媽受委托來擔(dān)任甲的代理人，她使勁地硬說受害人不包括母親，人家乙方律師會(huì)反駁她。如果大媽受委托來擔(dān)任乙方的代理人，她主張受害人包括母親，人家甲方律師會(huì)反駁她。大媽根本無法在這樣的案件中進(jìn)行法律思維，給出讓對方當(dāng)事人信服的結(jié)論。此時(shí)，只有專業(yè)的法律人通過法律思維、運(yùn)用法律方法，才能解決這個(gè)難題。如果他不運(yùn)用法律方法的話，甚至連專業(yè)的法律人在此處都會(huì)遲疑不決，因此，基層法官常常會(huì)因此而進(jìn)行“和稀泥”式的調(diào)解。正確的、合乎法律人的思維的方法是：把“受害人”概念納入法解釋學(xué)方法之中進(jìn)行涵攝（Subsumere），就是對照規(guī)范（大前提）與事實(shí)（小前提），在事實(shí)與規(guī)范兩者之間“往返流轉(zhuǎn)”（恩吉斯“在大前提與生活事實(shí)間的眼光的往返流轉(zhuǎn)”）或穿梭來回（王澤鑒）或“左顧右盼”?！胺伤季S要求人們既著眼于具體的生活又反過來注意生活的抽象輪廓”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[13]“任何規(guī)則都是在與事實(shí)情況相比較（對照）的過程之中產(chǎn)生的”——我們輕而易舉地可以在大陸法著作中找到這句話，但這也同樣是英美法律教授的共識(shí)。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[14]英美法官斷案也無法避免這種“從規(guī)則到事實(shí)，再從事實(shí)到規(guī)則”的“左顧右盼”。蘇力總不能說這種“左顧右盼”是行為或動(dòng)作吧？拉倫茨敏銳地指出這種容易發(fā)生的錯(cuò)誤理解，他說“我們不能把案件事實(shí)與法條間的‘眼光之往返流轉(zhuǎn)’想像為：只是判斷者眼光的改變，其毋寧是一種思想過程，于此，‘未經(jīng)加工的案件事實(shí)’逐漸轉(zhuǎn)化為最終的（作為陳述的）案件事實(shí)，而（未經(jīng)加工的）規(guī)范條文也轉(zhuǎn)化為足夠具體而適宜判斷案件事實(shí)的規(guī)范形式”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[15]在公雞案的第二個(gè)三段論中，為什么可以把本案的“受害人”（被啄瞎的小孩）概念擴(kuò)大到其母親？盡管這樣的結(jié)論是顯而易見的，對此作解釋，對法律人來說也是非常簡單的“小兒科”，但此處必須指出擴(kuò)大解釋（也有人認(rèn)為是“當(dāng)然解釋”）的理由：把母親與未成年子女在利益上作一體化看待，“受害人”擴(kuò)大到“受害人一方”，因此把“未成年受害人的監(jiān)護(hù)人”的過失也擴(kuò)大進(jìn)“受害人”概念。其根據(jù)在于，過失相抵的立法本意是要在加害人與受害人的利害關(guān)系上達(dá)到某種平衡。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[16]其母親對于三歲小孩受損害的可能性應(yīng)當(dāng)預(yù)見但疏于管教。1991年最高人民法院在一個(gè)類似案件的司法解釋中也作了擴(kuò)大解釋，但是在沒有說明法律方法的前提下，認(rèn)為“趙（受害人）的母親對趙的監(jiān)護(hù)不周，亦有過失，應(yīng)當(dāng)減輕尹（侵權(quán)人）的民事責(zé)任”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[17]筆者認(rèn)為最高人民法院的許多司法解釋都具有法律人的思維并且結(jié)論正確，卻常常不從法律方法上進(jìn)行理由說明，這是不合適的。至此，村口大媽也會(huì)說“這個(gè)結(jié)論我也能猜得到啊”。問題的關(guān)鍵在于，行外人進(jìn)行這種推測的同時(shí)，通常不能給出一種方法論上的理由，甚至有人認(rèn)為這種方法太簡單了，幾乎是脫褲子放屁——多此一舉。那么更復(fù)雜些的案件呢？就會(huì)有更復(fù)雜的法律方法（理由說明）問題。何況訴訟案件都有對立面，你怎么說服利益沖突的雙方呢？沒有法律方法寸步難行。通過上面的案例我們大致可以知道，我們之所以說法律方法是特殊的職業(yè)方法：其一，是因?yàn)闃?gòu)成法律人思維基本材料和對象的大多數(shù)法律概念，雖然來源于日常生活概念，但都被立法者和法律職業(yè)成員賦予特殊的法律意義，比如“住宅”，在憲法解釋學(xué)上還包括下榻的賓館、求學(xué)的宿舍、旅行的帳篷等。比如“侵犯住宅權(quán)”，不僅指的是直接侵人住宅的物理空間內(nèi)部的行為，在法解釋學(xué)意義上，還可包括在住宅外部直接或間接地通過一定的器具窺視或竊聽住宅內(nèi)部的一般私生活情景等行為。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[18]作為外行人，他是不懂得如何通過法律思維和方法來求解的。其二，是因?yàn)檫@些法律方法都是經(jīng)由職業(yè)法律人臨床實(shí)踐，并由法律學(xué)者總結(jié)歸納而成的，而不是行外人的法律思考所能獲得的。其三，是因?yàn)槠浞椒ǖ姆N類和內(nèi)容是大眾所不具有的，或者有的方法干脆是與大眾的思維方法相違背的，甚至約翰?亞當(dāng)斯（JohnQuincyAdams）不無極端地認(rèn)為“法律邏輯是一種人為的推理系統(tǒng)，僅用于法庭之中，在其他場合則一無用處”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[19]盡管過于夸張了，但也頗具啟發(fā)性。其四，是因?yàn)榉煞椒ㄕ撝卸鄶?shù)方法是其他社會(huì)科學(xué)中所沒有的。RuggeroJ.Aldisert法官說，法律推理中的大前提的陳述句，必須源泉自某種權(quán)威（如憲法條文、成文法或判例法），這一點(diǎn)與日常生活中的推理不同。我們不能僅因?yàn)槲覀円幌蛘J(rèn)為某個(gè)命題為真，就從該命題開始。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[20]即使是法律解釋中的“社會(huì)學(xué)解釋”，也只是法律學(xué)借助于社會(huì)學(xué)的某種角度，將視域從規(guī)則延展到社會(huì)事實(shí)（而不是真的有什么社會(huì)學(xué)方法來指導(dǎo)法律方法）而創(chuàng)造的。其五，因?yàn)樗俏唇?jīng)科班訓(xùn)練或職業(yè)實(shí)踐難以掌握的方法。僅以民法方法論上的“請求權(quán)方法”而言，由于它具有適合實(shí)務(wù)需要、經(jīng)濟(jì)、保障解題內(nèi)容的妥當(dāng)性等優(yōu)點(diǎn)，\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[21]被德國、日本、中國臺(tái)灣以及中國大陸民法學(xué)界和民事司法實(shí)務(wù)界廣泛應(yīng)用。可是“請求權(quán)方法”不是一天一月一年所能夠把握的，連科班的法學(xué)教師，也未必能夠快速掌握和運(yùn)用，它需要持續(xù)不斷地訓(xùn)練。不學(xué)習(xí)和掌握一定的方法就難以養(yǎng)成法律人的思維，也就很難說他是合格的法律人。當(dāng)然，一個(gè)人花四年時(shí)間在一個(gè)低水平的法學(xué)院接受四年的法律教育，或多或少會(huì)學(xué)到一些法律方法的皮毛。即使是低程度，也掌握了一些法律思維方式。如果他再到律所或法院工作，那么實(shí)踐會(huì)讓他進(jìn)一步地強(qiáng)化法律方法意識(shí)、強(qiáng)化法律思維的能力?；蛘?，當(dāng)一個(gè)人沒有經(jīng)過法律科班學(xué)習(xí)和訓(xùn)練，如復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)了法院，也會(huì)在邊學(xué)邊干的過程中耳濡目染地獲得一定的法律思維和法律方法?！拔覀儸F(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒有概念”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[22]王伯琦先生的話，對中國大陸今天的法律也同樣適用。法律人是否擁有一種獨(dú)立于大眾的法律思維？回答是肯定的，這是由法律方法的獨(dú)特性決定的。法律思維與法律方法的關(guān)系是不可分離的，有什么樣的方法，就有什么樣的思維。我們認(rèn)為，不能把“思考法律”也算作法律人的思維特點(diǎn)，這是蘇力認(rèn)可的。但他認(rèn)為筆者對法律人的思維方式、特點(diǎn)或習(xí)慣的概括，“不但仍然含混不清，更重要的是經(jīng)驗(yàn)上很難成立；成立的也不是法律人所獨(dú)有，獨(dú)有的也未予以恰當(dāng)概括”。很高興地看到蘇力承認(rèn)法律人的思維存在著筆者未恰當(dāng)概括的方面，筆者在此真誠地請教蘇力，請幫助筆者補(bǔ)充法律人思維獨(dú)有的特點(diǎn)。蘇力對筆者關(guān)于法律思維習(xí)慣的六點(diǎn)概括的批評(píng)，考慮到本文的篇幅，恕筆者在此不作細(xì)節(jié)上的一一回應(yīng)。如前所述，法律人盡管存在制度角色的差異，也存在若干的思維上的差異，比如檢察官的“客觀”義務(wù)不同于法官的“中立”義務(wù)，又不同于律師的“對價(jià)性”義務(wù)，因此他們的思維會(huì)有一定的差異，但是這不足以構(gòu)成對法律人較普遍的思維習(xí)慣和特點(diǎn)的否定。朱文第五部分以“每個(gè)法律人都有自己的制度角色，承擔(dān)著具體的制度責(zé)任”、“不同審級(jí)的法官也存在思維差異”等為由，否認(rèn)法律人思維的存在。怎么看這個(gè)問題？我們當(dāng)然知道法律人有不同的制度角色分工和責(zé)任，我們也承認(rèn)法官、檢察官和律師的制度角色決定他們的思維存在某些差異，但他們基本的思維習(xí)慣和特點(diǎn)還是一致的、共享的。蘇力還以“焚燒國旗案”為例認(rèn)為檢察官和律師“在相當(dāng)程度上又分享了判斷先于論證，結(jié)論先于理由”的思維方式或特點(diǎn)。此處，其實(shí)很簡單——蘇力有意或無意地巧妙混淆了檢察官（或律師）的預(yù)判與他們在整個(gè)訴訟過程中所處的程序階段。檢察官或律師各自的預(yù)判（起訴或辯護(hù)）所進(jìn)行的思維，只是程序進(jìn)行的中間環(huán)節(jié)，而不是全部。就他們在各自工作環(huán)節(jié)所完成的思維來看，他們是論證先于判斷、理由先于結(jié)論的?！胺贌龂彀浮钡臋z察官也是通過證據(jù)分析、事實(shí)判斷以及概念分析和推理方法來得出他的判斷結(jié)論的。雖然“初始判斷”也將在很大程度上引導(dǎo)律師或檢察官，但這“初始判斷”只是個(gè)“不自覺”（如蘇力所言），它仍然無法讓他省心省力——畢竟證據(jù)證明和概念分析是法律人省不了的功課。說白了，即使你真有結(jié)論了，也得老老實(shí)實(shí)“望山跑死馬”地做好每個(gè)必需的功課。這就是法律方法對思維的要求，這就是制度對法律思維的要求。而對于整個(gè)案件的審理而言，檢察官與律師的工作又成為法官審判程序整體中的組成部分，成為程序整體中的一個(gè)鏈條，成為法官作出思維判斷結(jié)果的論證推理形式，促使法官最后得出實(shí)質(zhì)的判斷。把檢察官或律師辦案時(shí)的預(yù)判再納入訴訟程序整體來看，他們倆是符合程序倫理的，這在各國司法倫理中受到制度和倫理支持。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[23]我們?yōu)槭裁凑f統(tǒng)一的科班訓(xùn)練很重要？這正是因?yàn)榭瓢嘤?xùn)練中的方法能夠得到共同體較為普遍的認(rèn)可，形成共同體共識(shí)。法官、檢察官和律師三方角色，如果連基本的法律概念、法律方法和思維方式都存在差異，那么他們?nèi)绾握f到一塊去呢？各國之所以讓司法資格考試統(tǒng)一起來，就是讓三部分人的概念、方法和思維統(tǒng)一起來，成為共同體。許多國家之所以有從律師中選拔法官的制度，也是因?yàn)樗麄兊母拍?、方法和思維是統(tǒng)一的。如果蘇力的觀點(diǎn)能夠成立的話，那么，國家應(yīng)當(dāng)取消各大學(xué)的法學(xué)院，法律人才的培養(yǎng)應(yīng)該分別交由國家法官學(xué)院、國家檢察官學(xué)院和國家律師學(xué)院來進(jìn)行；國家還應(yīng)當(dāng)取消司法統(tǒng)一考試，回到2001年以前的法官資格考試、檢察官資格考試和律師資格考試。蘇力總是舉例說明誰誰誰非科班出身也干得很好，這個(gè)問題涉及法律工作者的專業(yè)化在實(shí)踐中的評(píng)估，情況比較復(fù)雜，容后文再作闡述。法律方法之所以被稱為“法律方法論”，是因?yàn)樗诜扇说牟恍概χ?、在不斷發(fā)展進(jìn)化中被精細(xì)化、體系化了，其內(nèi)部存在細(xì)膩甚至復(fù)雜的技能和方法。這些都是法律人的思維，通過法學(xué)家和法律人的共同努力來總結(jié)、梳理和歸納出一套相對合理的法律思維方法，就叫法律方法。比如德國民法學(xué)家卡爾?拉倫茨的《法學(xué)方法論》作為法科生的教科書，通篇就是講法律人該怎樣思維的方法。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[24]卡爾?恩吉斯的《法律思維導(dǎo)論》，從頭到尾就是講法律規(guī)范的意義和結(jié)構(gòu)、從法律規(guī)范中獲取具體的法律判斷（推論）、從法律規(guī)范中獲取抽象的判斷（解釋）、法律者法（不確定概念、一般條款的適用）等。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[25]擔(dān)任過法官的長期從事法律教學(xué)的王澤鑒教授著有《法律思維與民法實(shí)例》，其中第一章就強(qiáng)調(diào)一個(gè)人經(jīng)由學(xué)習(xí)法律，通常可以獲得法律知識(shí)、法律思維和解決爭議這三種能力。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[26]黃茂榮的《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》從法律概念、法律規(guī)定的邏輯結(jié)構(gòu)、法律解釋、法律漏洞及其補(bǔ)充，到法律體系的方法等，都是關(guān)于法律人的法律思維方法的論述。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[27]日本在明治維新后照搬了德國民法學(xué)，其法律方法論也主要集中在民法解釋學(xué)。筆者列舉這些，是為了說明在有成文法傳統(tǒng)的大陸法系國家，法律方法是多么的重要和普及。因此，對于中國這樣的有成文法傳統(tǒng)的國家，有必要建議所有的法學(xué)院都開設(shè)法律方法課，或者所有部門法教師都在課堂上能夠進(jìn)行法律方法的傳授。至于英美法律人思維，稍后我們再看看其特點(diǎn)，看看那種不依賴于獨(dú)特的法律方法和法律思維來辦案的神話是如何破滅的。三、法盲思考法律在何種意義上不是法律思維？正如蘇力已注意到的，筆者一直是區(qū)分“法律思維”與“思考法律”的。也就是說，外行人對法律的思考，不等于我們所謂的“法律思維”。蘇力說，“一個(gè)基本的問題是，并不是學(xué)了法律就一定懂法律，而沒學(xué)的就一定不懂法律，更不說遵守法律了”（朱文第八部分）。我們討論的是法律思維問題，而不是懂不懂法律的規(guī)定，兩者壓根無直接關(guān)聯(lián)，而蘇力偷換了其中的概念?！凹幢惚粯?biāo)簽為法盲者，法盲也并非真的無視各種規(guī)則和規(guī)范。多年前就有研究發(fā)現(xiàn)監(jiān)獄犯人對法律的平均熟悉程度總是高于大街上的男男女女；因此，所謂‘無視’其實(shí)只是我們說慣了一個(gè)修辭。法盲從來不拒絕規(guī)則或規(guī)范，從不否認(rèn)制度和規(guī)則對人有約束力”（摘自朱文第六部分）。其實(shí)蘇力偷換概念地把“法盲也守法”的普遍現(xiàn)象理解為“法盲也具有法律思維”。法律人與行外人士的思維區(qū)別并不在于重視規(guī)則還是無視規(guī)則，而在于是否懂得運(yùn)用如解釋、推理、漏洞補(bǔ)充、法律論證等關(guān)于規(guī)則的專業(yè)技術(shù)。外行人尊重和遵守法律，與法律人對規(guī)則的尊重與認(rèn)識(shí)思維習(xí)慣是不能劃等號(hào)的。事實(shí)上，行外人常常在規(guī)則面前表現(xiàn)出很外行的習(xí)慣。究其原因，多半是因?yàn)闆]有專業(yè)的思維習(xí)慣和技術(shù)。我們相信行外人會(huì)遵守規(guī)則、尊重法律，但不是因?yàn)樗麄兙哂蟹扇说乃季S。法盲遵守法律、尊重規(guī)則，可能是因?yàn)樯鐣?huì)壓力、法律的權(quán)威性、道德的原因，或者因?yàn)樽鹬亓?xí)慣，或者因?yàn)榕率軕土P等，\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[28]或者因自身利益的需要。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[29]還可能是因?yàn)橥庑腥伺c法律人都擁有“正義感”，但是我們必須根據(jù)相對立的標(biāo)準(zhǔn)來衡量“外行的正義感”和“法律人的正義感”。法律人的正義感的標(biāo)準(zhǔn)在于“他容忍制定法之不正義的困難程序”，外行人的正義感的標(biāo)準(zhǔn)在于“他究竟是否能夠容忍處于法的安定性利益中制定法的不正義”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[30]蘇力的字里行間暴露了一個(gè)技術(shù)軟肋，就是自己塑造了一個(gè)假靶子來打。他把美國的“Thinkinglikealawyer”當(dāng)作只是“對一年級(jí)新生的要求”，他把法律人的思維機(jī)械地理解成“按法律規(guī)定行事”或“依法行事”。因此，像法律人那樣思考就變成是幼稚可笑的；因此，法盲依法行事也成了法律思維，法律教義學(xué)就成了“死嗑條文”。這尤其集中地表現(xiàn)在朱文第十部分。他說“必須注意，在法律人面對的事務(wù)中，真有智力挑戰(zhàn)的，真需要法律人去思考而不只是機(jī)械演繹適用規(guī)則的，一定是那些僅按法律程式或定式無法完成，或即便可以完成但當(dāng)事人甚或法律人自己也不滿意甚至無法接受的事務(wù)，因此當(dāng)事人或客戶或法律人自己，有時(shí)甚至真可能是整個(gè)社會(huì)，都希望有所變化、發(fā)展或限制的事務(wù)。僅僅法律人的思考本身無法確定這些目標(biāo)和前進(jìn)方向，相反只有先定下了目標(biāo)和方向后才可能展開法律人的思考，不但是研究在法律文字層面的可否，而且要研究可能的后果，有哪些法律的、政治的、社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的或僅僅是習(xí)慣的制約條件，該如何在法律上以及以其他方式對待——無論是改變、尊重或是不理睬——這些制約。”（摘自朱文第十部分）“要增強(qiáng)法律人的這種能力，就必須超越所謂的‘法律人思維’，或者換一種說法，就必須在經(jīng)驗(yàn)層面上豐富法律人思維的概念”（摘自第十部分）。必須要讓法學(xué)院畢業(yè)生“在遇到新問題，且無法從法律中找到現(xiàn)成答案之際，知道自己應(yīng)當(dāng)和可能從哪些地方獲得幫助，并且在教學(xué)內(nèi)容上要結(jié)合部門法的法律實(shí)踐，增加這類內(nèi)容”（摘自第十部分）。蘇力所表述的這些沒有法律規(guī)定的情形，恰恰是司法中的特殊情形，而不是常規(guī)情形。對這些特殊情形，不正是法律方法論所講的“法有規(guī)定而不明”、“法無明文規(guī)定”以及“法不確定”這三種情形嗎？正好有三種主要的方法來解決這些情形，即法律解釋、法律漏洞填補(bǔ)和特殊適用方法。在沒有法教義學(xué)的英美法上，這些情形的解決也不是沒有方法和法律思維的，而是用所謂的“distinguishingtechnique”（區(qū)別技術(shù)）和“l(fā)egalreasoning”（法律推理）來替代了。從前面摘引的段落來看，蘇力似乎把法律人思維或法教義學(xué)等同于中世紀(jì)意大利的注釋法學(xué)。蘇力甚至把它理解成只是上世紀(jì)80年代中國法學(xué)院教學(xué)中的條文注釋。殊不知，法律教義學(xué)已經(jīng)過數(shù)百年演變發(fā)展，成為成文法國家和地區(qū)法律人的看家本領(lǐng)。用法教義學(xué)方法是絕大多數(shù)情況下的通例，用社會(huì)學(xué)方法才是法官特殊情況下的例外?！胺ń塘x學(xué)確定法學(xué)的基質(zhì)和學(xué)問方式”，“沒有法教義學(xué)指導(dǎo)的法律實(shí)踐是混亂的”，法教義學(xué)在功能上“可以運(yùn)用體系化論證檢驗(yàn)法律規(guī)范的解釋，規(guī)范與事實(shí)的涵攝，以及司法裁判的理由說明是否具有邏輯上的一致性”，“法教義學(xué)的謙抑恰好表明審慎的要求人們在框限和規(guī)準(zhǔn)之內(nèi)觀察和思考，對于框限和規(guī)準(zhǔn)之外的問題，則交由其他學(xué)問去解決”。\o"跳轉(zhuǎn)到該注釋"[31]行外人士尊重或遵守法律不等于是法律思維，法律思維是學(xué)習(xí)法律專業(yè)者通過認(rèn)真學(xué)習(xí)領(lǐng)會(huì)、實(shí)踐訓(xùn)練法律知識(shí)和方法，特別是從部門法知識(shí)和方法的學(xué)習(xí)訓(xùn)練中獲得的職業(yè)思維。有時(shí)，為什么出現(xiàn)法律人思維與外行人思維有相同之處或被相互混淆呢？因?yàn)閮烧叽_實(shí)有相同或相通之處：兩者相同之處在于他們對規(guī)則的理