風(fēng)險社會中的刑法一、注目現(xiàn)實：風(fēng)險困境與突圍理路20世紀(jì)后半葉以來，人類社會進入了一個風(fēng)險社會。風(fēng)險社會'是德國著名社會學(xué)家貝克首次系統(tǒng)提出來的理解現(xiàn)代性社會的核心概念。風(fēng)險”一詞在英文里是Risk,本意是指冒險和危險，從字面意義上來理解，風(fēng)險是具有一定危險的可能性，或者說是有可能發(fā)生危險，造成災(zāi)難。因此，風(fēng)險概念是一種可能性的概念。風(fēng)險是風(fēng)險社會的基本范疇，對風(fēng)險的理解構(gòu)成了風(fēng)險社會理論的基石。貝克認(rèn)為，風(fēng)險社會的突出特征有兩個：一是具有不斷擴散的人為不確定性邏輯；二是導(dǎo)致了現(xiàn)有社會結(jié)構(gòu)、制度以及關(guān)系向更加復(fù)雜、偶然和分裂狀態(tài)轉(zhuǎn)變。所以，現(xiàn)在的風(fēng)險與古代的風(fēng)險不同，是現(xiàn)代化、現(xiàn)代性本身的結(jié)果。風(fēng)險社會的風(fēng)險包括經(jīng)濟的、政治的、生態(tài)的和技術(shù)的，如核技術(shù)的、化學(xué)的、生物的風(fēng)險。這些風(fēng)險是現(xiàn)代化的產(chǎn)物，是人為的風(fēng)險，這種風(fēng)險與以前的自然風(fēng)險明顯不同：1.它們是人類知覺系統(tǒng)感覺不到的，風(fēng)險的嚴(yán)重程度走出了預(yù)警檢測和事后處理的能力；2.它們能夠全球傳播，甚至傳給下一代，并且不分貧富差距;3.它們阻止風(fēng)險原因的傳播和受害者的賠償，風(fēng)險計算無法操作，導(dǎo)致保險失靈；4.災(zāi)難性事件產(chǎn)生的結(jié)果多樣，使得風(fēng)險計算使用的計算程序、常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)等無法把握，它們超出了現(xiàn)代社會的控制能力，風(fēng)險的排除不再是可能的；5.它們是理性決策信賴的，今天的風(fēng)險就是昨天的理性決策。從根源上講，風(fēng)險是內(nèi)生的，伴隨著人類的決策與行為，是各種社會制度，尤其是工業(yè)制度、法律制度、技術(shù)和應(yīng)用科學(xué)等正常運行的共同結(jié)果；6.它們是廣泛存在的，成為現(xiàn)代社會的基本特征，成為后工業(yè)社會的內(nèi)。當(dāng)代中國社會面臨的風(fēng)險可以簡單地劃分為社會性風(fēng)險與個人

性風(fēng)險，社會性風(fēng)險主要是指整個社會面臨的風(fēng)險， 社會中的每個個體都可能面臨的風(fēng)險。諸如SARS毒品泛濫、艾滋病擴散、恐怖活動、社會性沖突等問題。隨著中國社會利益不斷多元化，貧富差距不斷擴大，社會性剝奪顯化，集體行動非理性的社會沖突的發(fā)生可能性日益提高，整個社會面臨的社會性沖突風(fēng)險日益現(xiàn)實化且呈不斷升級的趨勢。個人性風(fēng)險主要是指某些社會個體可能遇到但又不是每個社會個體都可能遇到的生活風(fēng)險，這類風(fēng)險與個人的生活經(jīng)歷、生活狀態(tài)相關(guān)而呈現(xiàn)出個體特質(zhì)的風(fēng)險特征。諸如礦難事故、交通事故、飛機失事等，主要是從事相關(guān)行業(yè)或某種生活狀態(tài)下個體可能面臨的風(fēng)險，此類風(fēng)險往往由于人們的忽視而處于控制之外。 風(fēng)險社會為理解現(xiàn)代供了重要的理論工具，無疑也是理解與反思高速轉(zhuǎn)型中國社會的可貴思想［2］。當(dāng)人類試圖去控制自然和社會，以及由此產(chǎn)生的種種難以預(yù)料的后果時，人類就面臨著越來越多的風(fēng)險。貝克將風(fēng)險界定在一個由制度性的結(jié)構(gòu)所支撐的風(fēng)險社會中。時至今日，風(fēng)險一詞與人類的決策和行動的后果聯(lián)系緊密，被視為對待影響個人和群體事件的特定方式正如貝克所說，風(fēng)險是安全和毀滅之間的一個特定的中間狀態(tài)， 是一種真實的虛擬。它表現(xiàn)為可能性，當(dāng)這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性時就構(gòu)成危機事件。根據(jù)貝克的論述，風(fēng)險社會是指在高科技發(fā)展推動下的工業(yè)社會，某些局部的或突發(fā)性的事件卻往往引起或?qū)е抡w性的社會災(zāi)難［3］。風(fēng)險社會理論是一種對現(xiàn)代社會的后現(xiàn)代性反思， 是一種尋求人類更健康發(fā)展的積極思維路徑。按照哈耶克的理論，社會秩序可分為內(nèi)部秩序和外部秩序，相應(yīng)的具有內(nèi)部規(guī)則和外部規(guī)則。哈耶克認(rèn)為，私法、習(xí)慣法、民法、判例法等規(guī)則大致屬于內(nèi)部規(guī)則，公法規(guī)則屬于外部規(guī)則［4］。刑法屬于外部規(guī)則。在社會內(nèi)部系統(tǒng)自發(fā)、有機的運行時，刑法的干預(yù)缺乏正當(dāng)性的空間。而當(dāng)社會內(nèi)部系統(tǒng)運行的基本條件受到損害或威脅時，刑法的干預(yù)才是必要的、正當(dāng)?shù)?。系統(tǒng)內(nèi)部秩序的瓦解，系統(tǒng)自組織的不足時，外部規(guī)則作為一種外部外界力量施加其上，使系統(tǒng)完整、合目的地運行。我國社會正處于整體轉(zhuǎn)型期，社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)換是多層次、多維度進行的，帶有很大的不平衡性，這極有可能導(dǎo)致系統(tǒng)內(nèi)部秩序處于失控狀態(tài)。未來社會是一個風(fēng)險社會。正是基于此，公法的矯治才能取得正當(dāng)化的基礎(chǔ)。也就是說，只有為了內(nèi)部秩序自身的原因，才能受到限制在這個變動不居的社會里，為了回應(yīng)現(xiàn)實，刑法有理由也應(yīng)當(dāng)隨之變動而變動。所以，面對風(fēng)險社會，應(yīng)當(dāng)對刑法重新進行定位，我們還需要一個被德國學(xué)者稱之為安全刑法”的存在。安全刑法的出現(xiàn)，將使刑法的犯罪圈比工業(yè)社會的適當(dāng)放大。為了在風(fēng)險社會中求得安全，德國刑法學(xué)者采取了增加危險犯的規(guī)定，從而使危險消除在危險狀態(tài)階段，以便更好地保護法益”這樣的途徑作為解決問題的路徑之一。換句話說，在一個風(fēng)險社會，在所有容易發(fā)生危險的國家、社會領(lǐng)域當(dāng)中，諸如藥品、援助、經(jīng)濟、數(shù)據(jù)處理等領(lǐng)域，刑法應(yīng)當(dāng)用來滿足安全政策的行為需求，抑制絕對危險犯的發(fā)生，化解風(fēng)險、保障安全。因而，安全刑法研究就具有重要的實際意義。二、理性展開：風(fēng)險社會中的刑法回應(yīng)（一）刑法結(jié)構(gòu)的優(yōu)化一一嚴(yán)密刑法的網(wǎng)結(jié).犯罪標(biāo)準(zhǔn)的前移古典刑法以處罰實害犯為原則，對法益造成現(xiàn)實的侵害是既遂的標(biāo)準(zhǔn);在當(dāng)代，出于對威脅公眾生命和健康危險預(yù)防的需要，危害結(jié)果被解釋為實害和危險。安全刑法中，危險犯將成為刑法的主要處罰對象。具體危險犯的危險需要司法者根據(jù)案件進行具體的判斷， 抽象危險犯的危險是以一般的社會生活經(jīng)驗為根據(jù)，對之的刑法打擊完全是出于立法的預(yù)防動機。所以，危險犯是將犯罪的成立從實害提到危險形成階段，把犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)前移了。由于危險犯本身的特殊性，使得其與傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論之間存在一定的斷裂。如何科學(xué)構(gòu)造危險犯的犯罪構(gòu)成是危險犯能否在安全刑法中生存的關(guān)鍵，這就需要引入新的犯罪構(gòu)成模式：其一是堵截性的犯罪構(gòu)成，是刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能的構(gòu)成要件。安全刑法在立法技術(shù)上，應(yīng)采取截斷的犯罪構(gòu)成 工將刑事犯罪圈向前移動。比如在金融詐騙罪”等以非法占有為目的的犯罪中，如果利用截短的犯罪構(gòu)成立法技術(shù)，設(shè)定虛假陳述罪 工則可以在走出訴訟證明困境的同時，實現(xiàn)刑法規(guī)制金融秩序的旨意。其二是推定的犯罪構(gòu)成，是指法律規(guī)定以已知事實為依據(jù)得出新的犯罪構(gòu)成。例如，行為人實施了一種明顯的放肆行為導(dǎo)致了他人受傷，這便可推定為故意傷害。當(dāng)推定故意運用到不同的具體場合時其法律表現(xiàn)形式略有差異。例如美國伊利諾伊斯州刑法規(guī)定，（顧客在商店中）凡隱藏商品越過了最后一道收款臺的，即被推定為懷有占有目的而占有了該商品”。推定故意主要見于英美法系的刑事立法中，這同其功利主義立國哲學(xué)思想一脈相承［5］?？梢钥闯?，這種犯罪構(gòu)成的立法模式對抗制日益復(fù)雜且無處不在的風(fēng)險行為具有積極的價值。.責(zé)任制度的拓展在風(fēng)險社會中，刑事責(zé)任的形式由個人責(zé)任開始向代理責(zé)任、法人責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任等形式延伸。（1）代理責(zé)任是雇主因為雇員的行動而產(chǎn)生的責(zé)任。危險，他承擔(dān)責(zé)任不是因為為了導(dǎo)致危險發(fā)生的直接行為，而是未能確保不會有事故發(fā)生危險的行為。（2）法人責(zé)任也主要出現(xiàn)在諸如使用車剎有毛病的公共汽車、出售腐敗變質(zhì)的食品等風(fēng)險社會的風(fēng)險案件中。其責(zé)任根據(jù)源于一種集合的疏忽”的事實而非直接的犯罪行為。（3）嚴(yán)格責(zé)任的宗旨在于要求行為者加強社會責(zé)任心，經(jīng)常注意，防患于未然。作為刑法制度是英美法系特有的，其含義是法律許可對某些沒有規(guī)定犯罪心理要件的行為追究刑事責(zé)任。 法律上嚴(yán)格責(zé)任條款是立法者出于為了保護大眾利益而要求行為人加強責(zé)任心”以及為保護大多數(shù)人的最大利益而不惜犧牲個別人（即行為人）的局部利益”這種政策考慮的結(jié)果。此類型的立法主要是出現(xiàn)在交通法》食品衛(wèi)生法》、頓類藥物法》、污染防止法》等風(fēng)險社會的風(fēng)險領(lǐng)域，是刑法面對風(fēng)險社會的積極回應(yīng)。.歸責(zé)原則的演進客觀歸責(zé)理論是德國刑法面對風(fēng)險社會的現(xiàn)實所作出的積極回應(yīng)。所謂客觀歸責(zé)”，是指這樣一些情況，他們與行為直接相關(guān)，但既不屬于不法構(gòu)成要件也不屬于責(zé)任構(gòu)成要件。這些都屬于實體法上的應(yīng)受處罰性要件，但在其內(nèi)部卻呈現(xiàn)著多樣的形態(tài)，因為，它們部分構(gòu)成純正的特殊類型，部分與構(gòu)成要件要素相似。由于存在這樣的差異，應(yīng)受處罰性的客觀條件應(yīng)當(dāng)按照完全相同的原則來處理： 即對于應(yīng)受處罰性問題，僅僅取決于客觀上存在或者不存在這樣的事實，沒有必要將故意或過失牽扯進來。這就意味著，如果行為時存在應(yīng)受處罰性的客觀條件或者行為后發(fā)生該客觀條件，即使行為人沒有認(rèn)識或者沒有預(yù)見其發(fā)生，但他也未因未遂受處罰，如果他相信存在或發(fā)生該客觀條件，而實際上并不存在或并沒有發(fā)生，行為人均應(yīng)受處罰[6]。由是觀之，客觀歸責(zé)理論是可以承擔(dān)其安全刑法架構(gòu)中歸責(zé)使命的。（二）刑事程序法的改造一松動傳統(tǒng)刑訴規(guī)則在風(fēng)險社會語境中，國家不再像在我們法文化的古典憲法傳統(tǒng)中那樣主要是作為利維坦而出現(xiàn)的。也就是說，在古典的憲法傳統(tǒng)中，國家主要是作為公民安全的保證人而出現(xiàn)的，同時是作為公民權(quán)利的威脅者而出現(xiàn)的，針對國家有力的干預(yù)，人們把基本權(quán)利作為防御權(quán)提了出來，但是現(xiàn)在，國家更是作用，針對外來的威脅而保障著公民的安全。國家從根本上轉(zhuǎn)換了它的角色，從自由的威脅者變成了安全的保證人。安全與自由之間傳統(tǒng)的緊張關(guān)系，在經(jīng)驗中表現(xiàn)為針對犯罪而增加安全，如果應(yīng)該通過警察法和刑法來組織維護安全的活動的話，就隨之要限制公民的自由，這種緊張關(guān)系現(xiàn)在不再存在了。在今天，絕對支配性的理念是預(yù)防。人們期待于刑法的主要是有效地保護法益和針對犯罪而提供安全，更少是保護受到威脅的各種基本權(quán)利[7]這樣，我們需要在刑事一體化的視域下，重新審視傳統(tǒng)的刑事訴訟規(guī)則。刑事一體化是集價值理念與實踐機制于一體的復(fù)合范疇。 理念層面強調(diào)對所有刑事科學(xué)應(yīng)超越學(xué)科邊界進行整合研究，從而達(dá)致刑事法治的最佳效益；實踐層面則指應(yīng)建立切實可行的實施機制來確保刑事諸學(xué)科的一體研究與實務(wù)踐行能有效銜接。刑法與刑訴法不應(yīng)當(dāng)漸行漸遠(yuǎn)，而應(yīng)在刑事一體化價值理念與實踐機制的指導(dǎo)下， 塑成勾連刑法與刑訴法的刑事法研究新范式。.米蘭達(dá)規(guī)則的弱化人類歷史上常有這樣的現(xiàn)象，社會的變革之中產(chǎn)生的某些制度易有矯枉過正的征狀，在反封建司法專橫基礎(chǔ)上打造出來的刑事訴訟制度即屬此例。西方世界19世紀(jì)及至20世紀(jì)上半期的刑事訴訟制度是以保障被告人權(quán)益為中心的價值基礎(chǔ)建立起來的。 隨著犯罪日趨上升和公正觀念逐漸完善，20世紀(jì)下半期開始由于注意對犯罪被害人權(quán)益的重視，刑事訴訟的價值基礎(chǔ)出現(xiàn)非一元化。被告人和被害人在利益上的獨立，訴訟中對被害人權(quán)益保護的重視，則被告人的權(quán)益勢必有所退讓。世界上最早在法律上規(guī)定被告人沉默權(quán)的英國經(jīng)過將近一個世紀(jì)的實踐于20世紀(jì)末出現(xiàn)了適度限制。美國最高法院的法官們對米蘭達(dá)警示”已不抱過分熱情，最高法院于2000年盡管重申了米蘭達(dá)警示”，但是在2003年夏季卻做出一項對警察有利的裁決。沉默權(quán)尚未立法的一些西方國家也遲遲未能進入國會議事日程。.鬼影規(guī)則的出現(xiàn)傳統(tǒng)刑事訴訟法服務(wù)于傳統(tǒng)刑事實體法，因而傳統(tǒng)刑訴法也難以應(yīng)付有組織犯罪。人類面對這種嚴(yán)重威脅社會正常秩序的有組織的群體性犯罪，不統(tǒng)的法律規(guī)范、制度和理念。最有代表性的是 1970年美國的反有組織犯罪立法RICO俗稱反黑法），該法規(guī)定的犯罪行為模式”允許有條件白^從重溯及（這是對近代刑法民主原則的不遵守）。同樣,出于嚴(yán)密法網(wǎng)的考慮，刑事責(zé)任采鬼影規(guī)則，即共犯人對實行犯在實施共同犯罪計劃過程中所發(fā)生的一切當(dāng)然的可能后果承擔(dān)責(zé)任呢。 例如，甲指使乙根據(jù)給他們的犯罪計劃殺死丙， 乙在殺丙的過程中又殺了丁，則甲也要對丁的死亡后果承擔(dān)刑事責(zé)任。.竊聽證據(jù)的合法化與鬼影規(guī)則相呼應(yīng)，德國1992年通過了反有組織犯罪法》在程序法（證據(jù)制度）上作了重大改變，竊聽得來的證據(jù)可作為追訴有組織犯罪的合法證據(jù)。1999年夏秋之際，日本國會參眾兩院通過了一項法案犯罪偵聽法》，允許對特定的有組織犯罪竊聽證據(jù)合法化，因此，日本朝野將其稱為竊聽法案”，這在日本政界和學(xué)界引起巨大震動，圍繞日本要保持法治國還是退回到警察國展開了激烈爭論， 因為被認(rèn)為竊聽法案有違憲法規(guī)定的民主權(quán)利（公民的隱私權(quán)）［10］。但正如西原春夫先生所指出的那樣： 0本對基于維護基本人權(quán)的刑法理論，遲早會出現(xiàn)不能維護國民全體利益的局面（三）刑罰架構(gòu)的革新一刑罰與保安處分的二元構(gòu)造保安處分是人類對傳統(tǒng)刑罰不足進行理性反思的結(jié)果，也是人類的刑法文化由單純的報應(yīng)刑主義向教育刑主義進化的要求。 保安處分制度的出現(xiàn)是現(xiàn)代刑法刑事政策化的標(biāo)志，更是刑法超越形式理性追求實質(zhì)理性的開端。因為，一方面，客觀現(xiàn)實中存在著大量有人身危險性而無刑罰適應(yīng)性或刑罰適應(yīng)能力不足的無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力人，刑罰對這些人往往是無能為力。另一方面，受罪刑法定原則和罪責(zé)原則的限制，刑罰以行為人通過行為表征的罪責(zé)為基礎(chǔ)，根據(jù)行為人的罪責(zé)程度確定的刑罰強度，往往不能滿足矯正罪犯和預(yù)防犯的需要。刑罰在社會保安和矯正罪犯，預(yù)防犯罪兩方面經(jīng)常呈現(xiàn)功能不足。而保安處分能夠用以積極主動的預(yù)防不構(gòu)成犯罪的危害行為以及未然之罪，較之刑罰只能在犯罪之后被動地懲罰罪犯，具有積極的促進功能。通過在刑罰之外適用保安處分，對于不具有刑罰應(yīng)性的無責(zé)任能力人，限制責(zé)任能力人以積極的治療，矯正手段或消極的隔離，收容處分予以處置，可以收到排除人身危險性，滿足社會保安需求的效果，彌補刑罰無法抗制這些人的危害行為的功能局限， 防止刑罰不適當(dāng)?shù)貙⒂|須伸到這些行為領(lǐng)域；同時，又可以通過刑罰與保安處分的配置替換，對于具有特定人身危險性的罪犯進行必要和充分的處置，避免刑法為實現(xiàn)預(yù)防犯罪，防衛(wèi)社會之任務(wù)而科處超越罪犯刑事責(zé)任的刑罰，節(jié)約刑罰的投入，甚至避免刑罰的適用，從而達(dá)成刑罰謙抑、刑罰圈收縮的效果。從危險、風(fēng)險的視野來考量，我們發(fā)現(xiàn)我國刑法存在嚴(yán)重的缺位現(xiàn)象。其中重要的一點，就是保安處分制度的空白?，F(xiàn)行刑法十分強調(diào)對犯罪人的罪刑法定，卻將各類犯罪人包