法律規(guī)避與利益衡量

--冒名拒受獎學金一案中的解釋學發(fā)現(xiàn)

丁亮華

上傳時間:2002-3-19一條規(guī)則立在那里就象一個路標。--難道路標就能使我毫不懷疑該走的方向嗎？[1]--維特根斯坦本文將要論及的是一個侵權(quán)案例中的法解釋學發(fā)現(xiàn)。在應(yīng)用法學及法釋義學影響日著的今天，從案例中發(fā)現(xiàn)解釋方法的應(yīng)用，應(yīng)該仍有其不凡的意義--因為，盡管所有的解釋方法論爭其意旨均在于服務(wù)司法操作（當然，不可否認"解釋可能性"成為其本體基礎(chǔ)[2]），但是這種解釋規(guī)則理論的自足，卻無法也不應(yīng)該漠視現(xiàn)實生活中潛存的個性，因為正是這種個性才能對解釋理論的完足提出質(zhì)疑，并實現(xiàn)解釋方法與本體基礎(chǔ)之間的溝通。[3]本文意旨即在于此：首先，通過比較原告可選擇的訴訟方案，說明原告為什么會作出此種選擇以及該行為在法律上的性質(zhì)；其次，運用一種審察利益的方法，解釋法院在審判中何以對原告的此種選擇進行肯定并要求被告賠償經(jīng)濟損失；最后，在理解法院態(tài)度的基礎(chǔ)上，揭示相對于現(xiàn)代性法律知識中法律解釋的"精英話語霸權(quán)"[4]，法院作利益衡量時的立場有何種解釋學上的意義。本文或許無法對此作出充分完足的回答，但是我認為，在某種意義上，這種追問的激發(fā)作用應(yīng)該比作出具體結(jié)論更為重要。一、案例基本情況及問題的提出首先來關(guān)注一下案例情況。[5]原告與被告均系北京某大學的心理學碩士研究生，原告向國外某大學申請攻讀博士學位及獎學金，不久，該大學向原告發(fā)來電子郵件，稱準予其攻讀博士學位并提供半額獎學金一萬八千美元。被告獲悉后，以原告的名義通過國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)給該大學發(fā)出復(fù)函，表示拒絕去該校就讀，致使該校將獎學金轉(zhuǎn)授予他人。原告經(jīng)多方查證獲悉真相后，遂以侵犯姓名權(quán)為由訴至法院，要求被告賠償精神損害及財產(chǎn)損失。后雙方在法院主持下調(diào)解結(jié)案，被告賠禮道歉并賠償原告精神損失及財產(chǎn)損失共計一萬兩千元整。通過了解本案的背景情況我們會發(fā)現(xiàn)，原告所應(yīng)獲得的這筆獎學金是他把握留學機會的必要先決條件。因為在此之前，原告曾向眾多的國外大學提出申請，要求在給予入學資格的同時能夠提供獎學金，而該大學答應(yīng)給付的一萬八千美元的獎學金，是他唯一獲得的獎學金給付承諾。所以，相對于原告因財力匱乏而不能順利出國留學的境地來說，該獎學金不僅具有重大的經(jīng)濟價值，而且具有唯一性，這就決定了它的喪失（財產(chǎn)損害）是原告遭受其他損害如精神損害（留學夢粉碎）的前提。于此可以認為，盡管原告姓名權(quán)受到侵犯是肯定的，但他所受的損害首先應(yīng)該是以財產(chǎn)利益損害為根源和核心；而且，由于精神損失對這種利益損害具有依附性，也使得后者成為了本案訴訟發(fā)生的必要條件。但是，在本案中，原告據(jù)以起訴并要求被告賠償其經(jīng)濟損失的理由卻是被告侵犯了其"姓名權(quán)"，而不是財產(chǎn)利益（獎學金）受損。于此，人們會疑惑于姓名權(quán)與受損財產(chǎn)利益之間的關(guān)系：首先，原告因被告侵權(quán)行為喪失了那筆巨額獎學金，其訴訟理由應(yīng)該不僅僅是姓名權(quán)之侵犯，但原告緣何僅就姓名權(quán)受到侵犯而提起訴訟；其二，在本案最終經(jīng)法院主持達成的調(diào)解書中，法院何以據(jù)原告主張的姓名權(quán)保護機制而將其所受的財產(chǎn)損失列入被告賠償范圍。二、對原告訴訟選擇的分析要回答以上的第一個疑惑，我們還是應(yīng)從原告的訴訟選擇出發(fā)來考慮，因為，這種探究有利于我們從"當事人的關(guān)懷"來理解原告作出此種選擇時的利益取向，從而對其選擇行為的性質(zhì)達至正確的認識?，F(xiàn)假設(shè)原告及其律師是完全理性且對法律有足夠的了解，那么基于以上案件事實，原告將會有兩種訴訟選擇，其一為財產(chǎn)權(quán)（益）受侵犯之訴，其二為姓名權(quán)受侵犯之訴。本部分試對二者進行比較，并力圖理解原告為什么會選擇第二種訴求，進而對原告的選擇行為作性質(zhì)認定。（一）假設(shè)以侵害財產(chǎn)權(quán)益為由提起訴訟1：決定提起這種訴訟的前提條件（1）是否存在被侵害的財產(chǎn)權(quán)（利益）；該前提涉及的是原告與半額獎學金之間關(guān)系的法律認定。顯然，原告對那筆獎學金并不擁有所有權(quán)，而至多只能是財產(chǎn)利益。對此，大多數(shù)學者認為，這種財產(chǎn)利益表現(xiàn)在原告對大學所享有的債權(quán)，也就是說，原告向大學申請學習與獎學金的行為，以及大學審查其資格并通過互聯(lián)網(wǎng)通知原告將向其提供獎學金的行為，屬于有效要約與正式承諾的關(guān)系。大學與原告就提供獎學金達成了一個有效的協(xié)議，原告據(jù)此享有一種合同權(quán)利即債權(quán)，由于沒有實際占有與支配，該獎學金對原告來說只是一種尚未取得的期待利益。[7]（2）該財產(chǎn)權(quán)（利益）是否受法律的保護；該前提涉及的是該利益獲得法律保護的可能性。即"受害人請求保護的利益，必須構(gòu)成權(quán)利的內(nèi)容和利益，或至少與受法律保護的權(quán)利有密切聯(lián)系"[8]。根據(jù)學者們的普遍看法，我國民法通則中的財產(chǎn)權(quán)包括財產(chǎn)利益，對財產(chǎn)權(quán)的保護也就當然適用于對各種財產(chǎn)利益的保護。2：提起此種訴訟原告獲得勝訴的必要條件。根據(jù)民事訴訟中"誰主張，誰舉證"的原則，原告對被告提起侵害財產(chǎn)利益之訴，至少必須承擔以下舉證責任：（1）其某種財產(chǎn)利益受到損害。此一舉證內(nèi)容與前提條件一相關(guān)，要求原告證明自己財產(chǎn)利益的損失。（2）受損的財產(chǎn)利益是法律承認和保護的。對此，原告必須正確"證成"這種財產(chǎn)利益的法律性質(zhì)，并將其在法律保護的權(quán)益體系中予以準確定位。也就是原告必須證明他請求保護的這種財產(chǎn)利益已為法律上明確具體的某種財產(chǎn)權(quán)所包含或與之密不可分。在本案中即為原告對大學的債權(quán)利益。（3）被告具有侵害其債權(quán)的過錯。3：訴訟后果的判斷分析原告及其律師要想獲得勝訴，他們必須對以上內(nèi)容作充分、具體而肯定的舉證。（1）第一項舉證內(nèi)容較為容易，但該利益受損范圍及經(jīng)濟價值不好確定。（2）對于第二項舉證內(nèi)容卻容易陷入爭論之中去，即原告是否確實享有該項債權(quán)利益，該利益是否受到合法保護，從不同角度出發(fā)均會有不同的結(jié)論，而這些結(jié)論卻很難說誰就較為科學或不科學。比如，我們在前提條件中說原告對大學的申請為有效要約，但有人會反駁說，原告申請全額獎學金而大學答應(yīng)給半額獎學金，則大學的反要約足以使原告的申請失去要約的效力，于是我們會陷入無法認定原告要約效力的困境中去，而這種效力的認定又與原告和大學之間的合同是否成立直接相關(guān)，并影響原告是否能享有債權(quán)利益。所以，對于某種尚未被法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為具體權(quán)利的利益，要唯一證明它的法律性質(zhì)、保護范圍以及價值是極為困難的，而原告選擇任何一種認定，被告均會有足夠的反駁理由來推翻其證明結(jié)論。另外，法律要求對該內(nèi)容作出精確證明，也足夠影響訴訟結(jié)果，其中原告顯然承擔了巨大的敗訴風險。（3）證明被告的侵權(quán)過錯相對容易些，但原告同時得證明自己對該損害發(fā)生沒有責任，因為依照民法通則第131條公平責任的規(guī)定，受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。（二）假設(shè)以侵害姓名權(quán)為由提起訴訟1：被告的行為是否構(gòu)成對原告姓名權(quán)的侵犯所謂姓名權(quán)，即公民對其姓名在法律上享有的權(quán)利，具體而言之，是公民決定其姓名、使用其姓名、變更其姓名并要求他人尊重自己姓名的一種人身權(quán)利。[9]《民法通則》第99條規(guī)定：公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。根據(jù)此禁止性規(guī)范，只要是非法干涉、盜用、假冒他人姓名的，不管是否造成了他人財產(chǎn)損失，均構(gòu)成對他人姓名權(quán)的侵犯。在本案中，被告冒用原告的姓名向美國大學發(fā)出電子郵件，既構(gòu)成假冒他人姓名，也構(gòu)成盜用他人姓名，不管原告以后是否能拿到這筆獎學金，都不妨礙被告的行為已構(gòu)成對原告姓名權(quán)的侵害。2：提起侵害姓名權(quán)之訴獲得財產(chǎn)利益保護的可能姓名權(quán)是一種人格權(quán)，體現(xiàn)的是一種人格利益，于是，當姓名權(quán)被侵犯時，產(chǎn)生的損害后果首先應(yīng)該是人格利益損害，其次才可能產(chǎn)生其他損害如財產(chǎn)損失，所以，導入的人格權(quán)保護機制是以恢復(fù)人格利益為存在價值的，其法律邏輯并不必然包括對財產(chǎn)損失的補救。只是民法通則的司法解釋中規(guī)定，濫用、假冒他人姓名、名稱造成損害的，應(yīng)當認定為侵犯姓名權(quán)、名稱權(quán)的行為；盜用、假冒他人名義，以函電等方式進行欺騙或愚弄他人，并使其財產(chǎn)、名譽受到損失的，侵權(quán)人應(yīng)當承擔民事責任。這樣，作為侵害姓名權(quán)民事責任的構(gòu)成要件，侵害姓名權(quán)造成的損害后果的范圍被擴大了，進而涵蓋了人格利益損失與財產(chǎn)損失。這就使得本來無法保護的財產(chǎn)利益在人格權(quán)保護機制中獲得了賠償?shù)目赡堋?：舉證責任內(nèi)容及其難易程度要認定被告行為構(gòu)成侵犯姓名權(quán)，且讓其承擔侵權(quán)責任，必須證明被告行為具備侵犯姓名權(quán)行為的四個構(gòu)成要件，此即原告的舉證責任內(nèi)容。（1）被告實施了侵害行為。在本案中，原告只須舉證證明被告有盜用、假冒行為即足。[10]（2）被告具有行為的故意。盡管學界對侵犯姓名權(quán)的民事責任是否應(yīng)以加害人主觀過錯為要件有不少爭議，但較為統(tǒng)一且為司法部門接受的是，以盜用或假冒他人姓名的行為而言，無論行為人的主觀動機和目的如何，在過錯形式上都是故意的，不存在過失形態(tài)。于是，本案原告無須證明被告有過錯，只須證明被告實施了侵害行為，即可推定被告有過錯，至于故意或過失的主觀狀態(tài)則由被告反證推翻。（3）侵害行為與損害后果間的因果關(guān)系。"由于侵害姓名權(quán)的侵害行為和損害事實往往體現(xiàn)出合一化特點"[11]，故在實務(wù)中對兩者之間的因果關(guān)系無須加以特別證明，原告也于此免去了此項在別的案件中難以確定的舉證責任。（4）被告行為造成的損害后果。由于侵害行為與損害事實體現(xiàn)出合一化特點，故被告侵害姓名權(quán)的損害事實以盜用、假冒他人姓名，干涉他人行使姓名權(quán)為已足，不必具備特別的損害事實。原告無須證明侵害姓名的事實為第三人所知悉。至于原告證明其受損利益是為法律所認可或保護的，只是影響其勝訴后所獲賠償額的大小，對勝訴沒有太大意義，法律對其證明精確度的要求也很低。（三）原告選擇的性質(zhì)認定經(jīng)過以上對訴訟方案的比較分析，我們會發(fā)現(xiàn)原告所作出的選擇是極為理性與明智的。因為--僅以姓名權(quán)受侵害為由起訴對他來說是最為有利的。他只需要證明被告對他姓名權(quán)進行了侵犯（假冒）并使他受有損害（精神損害與財產(chǎn)損害取其一即足），即可獲得勝訴，盡管由于損失的范圍確定和價值計算方面仍有困難，從而使他的訴訟收益不可能最大，但訴訟成本卻肯定是最小的。于此，我們似乎會理解原告選擇行為，并對上述的疑惑作出回答。但是經(jīng)仔細推敲后，我們又會陷入另一種困境當中，也就是：原告在權(quán)衡利害關(guān)系之后作出的選擇（即通過人格權(quán)保護機制來實現(xiàn)財產(chǎn)損失的救濟）似乎是在利用了一種法律機制的模糊不確定性來迂回地保護應(yīng)由另一種機制保護的利益，對此，法院為何予以認同并據(jù)以確認訴訟雙方當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系？于是，我們又需要來確定原告選擇行為的性質(zhì)。從本案背景情況及原告訴訟選擇的分析來看，在精神損失賠償難以得到法院認定的情況下，[12]原告試圖通過法律機制來保護的應(yīng)該主要是財產(chǎn)利益損害。根據(jù)設(shè)置權(quán)利保護機制體系的初衷，不同的機制是與不同的保護客體（權(quán)利、利益）對應(yīng)存在的，于是在本案中，原告理應(yīng)選擇財產(chǎn)權(quán)利保護機制。但是，原告卻拋棄了適用財產(chǎn)利益保護機制，因為他發(fā)現(xiàn)，若適用該機制，則會有一個他無法解決法律空白（一名法律漏洞），即無法將該受損利益在法律權(quán)益體系中"正確"及"唯一"定位。故此，為了規(guī)避這一困境，他就轉(zhuǎn)而求諸于人格權(quán)保護機制，而在此種機制的姓名權(quán)救濟中，他更是發(fā)現(xiàn)其中法律規(guī)定對財產(chǎn)利益保護的可能性。一般認為，"所謂法律漏洞，系指依現(xiàn)行法規(guī)定之基本思想及內(nèi)在目的，對于某項問題，可期待設(shè)有規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定之謂"[13]。由于法律的滯后性及立法設(shè)計的主觀性，使得任何法律皆有漏洞，體現(xiàn)在我國民法的民事權(quán)利體系中，是權(quán)利設(shè)定的未盡完備，民事主體的各種利益不可能在該體系中找到明確的定位，諸多未被明文規(guī)定而又應(yīng)予保護的利益不能與相應(yīng)的民事權(quán)利發(fā)生法律上的明確關(guān)系。這種情況與我國要求判決依法條明確規(guī)定作出的司法實踐產(chǎn)生抵觸，造成利益保護的法律要求與依"法"判決的不相洽。面對這種情況，權(quán)利人理性的選擇當然是努力尋找一種替代的機制來保護自己的權(quán)利，因為，倘若他嚴格地依照權(quán)利體系的延伸而訴諸"正常"（傳統(tǒng)意義上的）權(quán)利保護機制，他所面臨的肯定將是法律上的"盲點"--他自己無從確定，法院也無法創(chuàng)造先例，于是權(quán)利能否得到保護成了一個未知數(shù)。為了使訴訟救濟程序不朝這方面發(fā)展，他必然要竭力避免這種不利的法律規(guī)定（按嚴格意義上的成文法，法律漏洞也是一種"規(guī)定"，即法律沒有規(guī)定便是蘊涵著對此種權(quán)利保護的否認），并尋求有利于自己的法律規(guī)定，或者利用法律詞語必然具有的彈性、涵蓋性、模糊性和意義可增生性來對法律作有利于自己的解釋。學者認為，這在另一種意義上也是一種法律規(guī)避。[14]就此看來，原告的訴訟選擇應(yīng)該是一種法律規(guī)避行為，盡管規(guī)避的是一種法律漏洞。三、對法院利益衡量的解釋這一案件最終在法院主持下調(diào)解結(jié)案，并以調(diào)解書的形式確定了原被告雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在我國的司法審判中，法院調(diào)解是法院行使國家審判權(quán)的行為，調(diào)解書也具有與法院判決書同等的法律效力。在這個層次上，我們并不能因為調(diào)解的"當事人意志性"而否認法院代表國家在其中所起的主導作用，并對法院的態(tài)度置之不理。所以我們需要分析法院為什么要在人格權(quán)機制中"牽強"地保護原告的財產(chǎn)利益。在我看來，這是法院在利益衡量的基礎(chǔ)上依據(jù)《民法通則》第120條及《最高人民法院關(guān)于貫徹民法通則若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第150條而作出的決斷。（一）利益衡量的前提：該法律事實予法律上未及者法律是為解決社會現(xiàn)實中發(fā)生的紛爭而作出的基準，成為其對象的紛爭無論何種意義上都是利益的對立與沖突。[15]法律解釋正是基于解釋者的價值判斷為解決紛爭確定妥當?shù)幕鶞剩?，法官在進行法律解釋時，為找到該基準，必然要對各種利益作比較衡量，然后依據(jù)擇定的利益傾向（價值判斷），在復(fù)數(shù)解釋的可能中選擇合理、妥當?shù)慕忉專⒁云渥鳛榕邪敢罁?jù)。在這種意義上，法律解釋應(yīng)是一個以價值相對主義為哲學基礎(chǔ)的妥當性問題。將法律規(guī)范適用于具體案件中，表面看起來是一個嚴格的三段論推理過程，但這種想法的前提是法律規(guī)范的含義為確定，但在實際中，法律規(guī)范往往具有模糊性亦或漏洞，"立法者于制定法律時疏忽未預(yù)見，或情況變更，致就某一法律事實未設(shè)規(guī)定，或規(guī)定與否曖昧不明"，[16]這時，就要求法官對該法律事實作出恰當?shù)膬r值判斷，并在確定其適用范圍后對法律作出合理的解釋。對此，日本學者加藤一郎曾作了一個形象的比喻："法律規(guī)范之事項，茍在'框'之中心，最為明確，愈趨四周，則愈為模糊，其色彩由濃而薄。幾至分不出框內(nèi)或框外，此等法律事實，是否為法律之規(guī)范所及，曖昧不明，自須由法官予以利益衡量，始克明朗。蓋立法者于制定法律時，殆就'框'中心之事例而為設(shè)想，此乃一般原則也。"[17]所以，分析本案案情后，我們會發(fā)現(xiàn)，我國民事法律對本案中的被告侵害原告姓名權(quán)致原告遭受財產(chǎn)利益損失這一法律事實未作明確、具體的權(quán)利義務(wù)界分，直接導致的結(jié)果是法院無法確定被告是否應(yīng)當承擔責任。故對此需加以價值判斷，以定取舍，也即利益衡量。（二）利益衡量的作出必須明確，利益衡量只是法官處理具體案件的一種價值判斷，一種裁判結(jié)論，而不是導出此項結(jié)論的方法。[18]于此，利益衡量就不是嚴格意義上的法律解釋方法，它應(yīng)是法官在裁判爭議時基于一定的價值認同而對法律未及之事實作出主觀上的"合理"決斷。那么，這種決斷又是如何作出的呢？下面試就該裁判結(jié)論的導出過程作一試探性解釋。1：何種利益應(yīng)該給予保護。（1）確定雙方當事人爭執(zhí)的利益。被告侵害原告姓名權(quán)是肯定的，但雙方爭議的實質(zhì)在于：原告主張的財產(chǎn)利益是否存在，法律是否應(yīng)當保護原告因被告侵權(quán)行為所致產(chǎn)生的經(jīng)濟損失。（2）存在兩種相反的解釋。被告認為原告并未享有該利益，即原告與大學之間并不存在一個有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，原告不能據(jù)一個尚未成立的契約而享有一種"確定"的財產(chǎn)利益，更不能通過人格權(quán)訴訟機制來實現(xiàn)財產(chǎn)損失補償，法律規(guī)定關(guān)于人格權(quán)的救濟手段中并未涵蓋經(jīng)濟損失賠償，這種解釋反映了代表被告利益的一方。利益沖突另一方即原告則認為，原告對大學享有確定的財產(chǎn)利益，只因被告的侵權(quán)行為而喪失，人格權(quán)保護機制的賠償范圍包括了經(jīng)濟損失。（3）假設(shè)采前一種解釋將導致的結(jié)果。否認原告主張的財產(chǎn)利益的存在，或者按嚴格邏輯將經(jīng)濟損失賠償排除在人格權(quán)機制的保護范圍外，將使被告一方獲得"利益"--這種利益表現(xiàn)為"不必承擔賠償責任"，但這同時也使原告喪失了其合法利益受到損害后獲得補救的"利益"。不僅如此，在我國目前尚未完善的法律制度環(huán)境下，將經(jīng)濟損失排除在人格權(quán)機制的賠償范圍之外，似乎是維護了法律邏輯的嚴密性（利益保護機制與受損利益的對應(yīng)性），但同時也使得眾多因人格權(quán)受到侵犯而喪失期待利益的受害人失去了彌補經(jīng)濟損失的機會，最終失卻了本質(zhì)意義上的公正。（4）假設(shè)采后一種解釋將導致的結(jié)果?？隙ㄔ嫫诖娴拇嬖?，并承認經(jīng)濟損失在人格權(quán)機制中獲得補救的可能，將使原告一方獲得受損利益的賠償。此利益為原告經(jīng)與大學協(xié)議取得，因此應(yīng)當屬于正當利益。判令被告賠償原告該財產(chǎn)損失，雖然使被告承擔了一定的財產(chǎn)責任，但這種責任是因被告違反其禁止性義務(wù)而產(chǎn)生的，被告行為的違法性及損害后果是他承擔這種責任的前提。所以，被告"利益"的喪失是"自己承擔自己行為責任"這一亙古原則的必然結(jié)果，被告若想不承擔該責任，他顯然可以采取另一種立場--遵守自己的禁止義務(wù)。2：這種利益保護有悖于社會利益嗎？法律不僅要保護個人利益，還要尊重社會利益和社會整體目的。所以，在利益衡量對當事人個人利益作出取舍后，還要將這種利益保護放到社會整體環(huán)境中觀察，看它是否與社會利益相容。（1）保護原告財產(chǎn)利益是否與法律邏輯相悖？在本案中，原告提起的是人格權(quán)訴訟機制，其理由為被告侵犯了其姓名權(quán)。則依據(jù)侵權(quán)行為法的基本理論，侵權(quán)行為的損害后果應(yīng)是與侵權(quán)客體相一致的利益損害，故在侵害姓名權(quán)中自然應(yīng)指受害人的人格利益損害（表現(xiàn)為精神痛苦社會價值），也就是人格利益的損害才是侵害姓名權(quán)的唯一必備要件，而財產(chǎn)利益損害是不應(yīng)作為責任要件來考慮的。但是，這種嚴格邏輯是依照侵權(quán)行為與損害后果之間的必然因果關(guān)系推演出來的，并籍此將侵害財產(chǎn)行為與侵害人格權(quán)行為嚴格區(qū)分開來。然而，將侵權(quán)行為損害事實作出財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害（精神損害）的分類，與受到侵害行為侵害的權(quán)利與法益（客體）屬于財產(chǎn)權(quán)還是屬于人格權(quán)還是有區(qū)別的，也就是，人格權(quán)受到侵害的場合也會產(chǎn)生財產(chǎn)損害，財產(chǎn)權(quán)受到侵害的場合也會發(fā)生非財產(chǎn)損害。[19]所以，隨著侵權(quán)行為及其法律調(diào)整的復(fù)雜化，權(quán)利保護機制的功能必然要發(fā)生交叉，并進而模糊了侵權(quán)行為與利益損失之間的對應(yīng)邏輯，即：侵權(quán)行為所致的利益損害并不一定僅僅與侵權(quán)客體一致，它可能涵蓋更多的內(nèi)容，結(jié)果也在法律救濟上也導致人格權(quán)制度上的利益保護滲透到了財產(chǎn)權(quán)益保護。（2）這種利益保護是否符合大眾利益？在本案中，若將原告財產(chǎn)損失列入法律保護范圍內(nèi)，不僅使受害人的期待利益得到補償，更使被告（侵權(quán)行為人）承擔了賠償責任。于是，在訴訟后果上體現(xiàn)了法律的懲戒功能，即促使了侵權(quán)行為人更加慎重地考慮自己行為的后果，從而"壓抑"其實施侵權(quán)行為的主觀沖動，結(jié)果必然是更好地維護了社會生活經(jīng)濟秩序。所以，在這種意義上，大眾利益也得以兼顧。3：小結(jié)基于上述利益衡量，考慮到"受害人應(yīng)得到損失賠償"的侵權(quán)行為法基本原則，可判定原告的期待利益為合法享有的財產(chǎn)利益，將該利益損失解釋為被告賠償責任的應(yīng)含內(nèi)容。（三）作利益衡量判斷的法律依據(jù)當然，上述的利益衡量并不能成為法院裁判案件的直接依據(jù)，它僅僅是一種初步的解釋結(jié)論而已。所以，在考慮了各種各樣實質(zhì)的妥當性（即利益衡量）后，必須考慮法律上的根據(jù)，亦即使依利益衡量得出的結(jié)論與法律條文相結(jié)合，從法律邏輯上使該結(jié)論正當化或合理化。因為，只有這種解釋結(jié)論獲得法律上的依據(jù)時，才能說是妥當?shù)慕忉?，才能作為裁判依?jù)。以人格權(quán)保護機制保護原告所受經(jīng)濟損失的法律依據(jù)在于，依《民法通則》第120條及《意見》第150條作目的解釋。目的性解釋是"以法律規(guī)范目的為依據(jù)來闡釋法律疑義"，[20]王澤鑒先生認為，任何法律均有其立法目的，解釋法律應(yīng)貫徹、實踐立法趣旨為其基本任務(wù)，該目的不僅謂法律之整個目的，還應(yīng)包括個別法條，個別制度規(guī)范之目的。[21]也就是解釋者應(yīng)該由法律秩序而觀察法律規(guī)范的價值判斷?！睹穹ㄍ▌t》第120條規(guī)定："公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失"；《意見》第150條規(guī)定："公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)和法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害，公民或者法人要求賠償損失的，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、后果和影響確定其賠償責任"。對此作目的解釋，得出的結(jié)論是：該條文中的"賠償損失"不僅指人格利益損失，還指財產(chǎn)利益損失，所以，行為人侵犯他人人格權(quán)的，應(yīng)該承擔其侵權(quán)行為致他人財產(chǎn)利益損失的賠償責任。對此解釋結(jié)論，還可以從最高院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中得到佐證，該《解答》第10條第（4）款規(guī)定："公民、法人因名譽權(quán)受到侵害要求賠償?shù)?，侵?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟損失。"四、在法律解釋中釋放大眾話語的意義基于以上對法院利益衡量行為的解釋，我們必須關(guān)注另一個話題是：法官在作利益衡量時，他是占有怎樣的態(tài)度來決定價值取舍的。因為這不僅關(guān)乎法律解釋中正當與合法的選擇傾向，而且還直接決定利益衡量作為法律解釋方法的意義所在。臺灣學者楊仁壽認為，"近人恒以法官為一法律專家，在法律技術(shù)方面，例如邏輯的推論，法律概念上義蘊以及沿革之了解等，固應(yīng)由其為之，而'利益衡量'或'價值判斷'，則宜自'外行人'之立場為之，始能切合社會需要"，"觀諸英美陪審制度以及德國之審判制度除內(nèi)行法官外，恒要求外行法官參與，不難思過半也。因之，法官為價值判斷時，應(yīng)以社會通念（著重號為引者所加）為務(wù)，隨時要求自己以謙虛之心為之，不得我行我素也"。[22]于此，法官于利益衡量時并非以法律職業(yè)者的觀念斷之，而是依外行人的立場來考慮的，而這種外行人的立場代表的應(yīng)是大眾的一種心理。在這里，我們會發(fā)現(xiàn)在法律科層的解釋中釋放出來的大眾話語的聲音。一般認為，法律解釋中的大眾話語是以政治、經(jīng)濟、道德或習慣等領(lǐng)域中的價值理念作為文化心理基點，主張法律本身就是社會需要、經(jīng)濟發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律與公平正義應(yīng)是同構(gòu)的，法律的根本基礎(chǔ)在于民眾的愿望訴求。所以，雖然它并不完全無視法律的規(guī)定，但它確是不大在乎法律體系的內(nèi)在秩序，認為當法律與外在的社會價值發(fā)生對立沖突時，應(yīng)以后者作為規(guī)范要求的最終依據(jù)。這種對法律觀念的寬松理解反映了普泛化、情緒化和理想化的傾向。[23]與前者相反，精英話語則是在法律解釋中首先思考法律的各種相關(guān)規(guī)定，并探求法律的目的、精神、原則，以法律一般理論作為推理依托，來確定針對具體事實的法律結(jié)論，而且堅信這種結(jié)論是法律本身的內(nèi)在要求。所以，它更為強調(diào)從法律的內(nèi)在價值來反觀法律的外在價值，并"保守地"尊重其中的理性化、職業(yè)化和專業(yè)化偏好。以上兩種價值取向不同的解釋話語，往往會在解釋適用法律時產(chǎn)生對立，并使法律解釋呈現(xiàn)內(nèi)在的危機。這種對立和危機是現(xiàn)代性法律知識發(fā)展的邏輯必然?，F(xiàn)代性法律知識是基于"民主"與"法治"、"正當"與"合法"的法律意識形態(tài)而發(fā)展起來的。在這種法律意識形態(tài)中，民主與法治、正當與合法之間存在著緊密聯(lián)系，尤其是法治的發(fā)展，既為民主提供了可靠的外在保障，又為正當提供了穩(wěn)定的延續(xù)條件。于是，在現(xiàn)代化的進程中，"法治"不僅具有了崇高的地位，而且還被賦予了宏大的期待：其一，法律文本理性化的豐富與完善；其二，法律解釋科層在人員制度層面的實現(xiàn)。這種期待很快成為"法治"的內(nèi)在思路并成為可欲目標，法律文本化運動實現(xiàn)了第一個期待，而這一期待實現(xiàn)的結(jié)果也必然是法律的日趨復(fù)雜化、技術(shù)化，這樣就不可避免地產(chǎn)生法律職業(yè)的專門化要求--因為只有在職業(yè)法律人士手中，法律的"復(fù)雜"、"技術(shù)"才能得以消解，于是，"法律本身作為一系列條規(guī)和準則以及將之付諸實施的復(fù)雜程序，成為一個專業(yè)階層的行業(yè)。"[24]但是，這一法律演進的自身邏輯，并不能實現(xiàn)人們預(yù)期的設(shè)想。比如，人們寄希望于文本的豐富可以避免法律漏洞，并使法律解釋問題最小化--從嚴密的法律文本中理性推演出無須解釋的結(jié)論，然而，正如霍布斯在《利維坦》一書中所言，一切詞句都是可能產(chǎn)生歧義的，增加法律本身的詞句就是增加歧義；加之法律文本語詞的固有解釋性和社會語境的時變鏡遷，使得法律解釋終究是一種必然。[25]這時候的法律科層就在法律解釋中擁有了法律學科知識權(quán)力擴張的欲求和可能。"一個由其活動、特權(quán)和訓練所確定的特殊集團，即法律職業(yè)集團，操縱規(guī)則、充實法律機構(gòu)及參與法律爭訟的實踐"；[26]"由相對獨立的職業(yè)團體所操縱的專門機構(gòu)對法律的解釋，這些解釋浸透了自己的論證技巧，保證了其權(quán)力受到法律限制的那些人并不能最終決定法律的意義"。[27]于此，在法律解釋中就有了法律科層的霸權(quán)制約，我們稱之為法律解釋中的"精英話語"。伴隨其衍生的是法治的內(nèi)在邏輯要求--"法治"與"合法"。而青睞"民主"與"正當"的大眾話語則在法律的現(xiàn)代性進程中遭到了放逐。然而，這種對立在根本上使法律意識形態(tài)中民主與法治、正當與合法的同謀關(guān)系產(chǎn)生"疏離與顛覆"。因為，法律解釋的合法性與邏輯性不可能漠視民主性與正當性的問題，后者才是法律現(xiàn)代性的本源。"如果司法判決的目的在于增加法治或合法，那么，司法判決勢必時常會與多數(shù)人的觀念產(chǎn)生矛盾從而在政治上失去大眾的歡迎和贊揚"。［28］而且，就象韋伯指出的一樣，無論是過去還是現(xiàn)在，科層總是運用各種方式在公正無私的背后支配或影響公共決策的內(nèi)容與形式，誰又能確認法律科層的精英話語就一定不會借"合法性"來擴大自己的私利呢？所以，我們有理由懷疑精英話語的正當性，并渴望大眾話語的釋放，實現(xiàn)法律解釋的開放性。當法律與社會的關(guān)系不斷出現(xiàn)矛盾和失調(diào)，法律較難適應(yīng)迅速的社會變異的時候，精英話語的持續(xù)霸權(quán)更易引起民主性與正當性的潛在危機。而釋放比精英話語來得較為民主與正當?shù)拇蟊娫捳Z應(yīng)是緩解這一潛在危機的有益契機--因為這種釋放在一定意義上就是接近民主的理念，并可使大眾話語與精英話語保持有益的平衡，從而減弱民主與法治、正當與合法之間的緊張關(guān)系。29在這種意義上，我們或許會欣慰于本案中法院的解釋立場。畢竟，在大眾話語表現(xiàn)為個性"缺席"的中國法律語境中，這種"民主"與"正當"的聲音訴求來得尤為重要。注釋：［英］維特根斯坦：《哲學研究》，第85節(jié)。梁治平認為，作為法律解釋本體論的解釋學法學強調(diào)的是對解釋可能性的反思，而堅持這種反思有助于人們不斷克服解釋方法的凝固性所帶來的蔽障，從而使法律解釋的方法論與本體論之間保持適當?shù)膹埩?。參見梁治平：《解釋學法學與法律解釋的方法論》，載《法律解釋問題》法律出版社1998年版。這種溝通的必要性主要建立在反思方法論本身的意義上。因為方法作為一種輔助性手段，其意義取決于自身的運用，但正如伽達默爾所言："方法論本身并不能在任何意義上保證其應(yīng)用的創(chuàng)造性。"（參見（德）伽達默爾：《哲學解釋學》，夏鎮(zhèn)平、寧建平譯，上海譯文出版社1994年版，第11頁。）予此，本文力圖借助于發(fā)掘個案中解釋方法的運用，來理解決定此中方法意義所在的本體基礎(chǔ)。根據(jù)此一用語的提出者劉星在《法律解釋中的大眾話語與精英話語--法律現(xiàn)代性的一個問題》一文中確定的內(nèi)涵，它指的是法律職業(yè)科層在法律解釋中的話語壟斷權(quán)。本文案例情況轉(zhuǎn)引自王利明主編：《中國民法案例與學理研究：侵權(quán)行為、親屬繼承篇》，法律出版社1998年版，第250-251頁。但略有刪改。我認為對于個案的處理之所以在法理上有"矯正的公平"的意義，就在于它關(guān)注了日常生活的個性，并力求在法律允許的范圍內(nèi)顯示人們的理性。所以，本文關(guān)于本案背景情況的介紹與分析也就應(yīng)該成為本文立論的前提，并回應(yīng)本文前言中提及的個性對完足理論的質(zhì)疑。王利明主編：《中國民法案例與學理研究：侵