建設(shè)合同條款中不可抗力的界定

在建設(shè)合同中如何約定不可抗力范圍與工程價(jià)款的確定方式密切相關(guān)，目前很多省市的工程合同仍以定額確定合同價(jià)款的方式居多，因此，如何在合同條款中約定不可抗力的范圍、出現(xiàn)了不可抗力事件后如何認(rèn)定及與工程定額取定費(fèi)用的界限如何劃分至關(guān)重要。本文著重討論與工程合同中的不可抗力的相關(guān)內(nèi)容。

“不可抗力”是一個(gè)法律術(shù)語,按照我國《民法通則》和《合同法》等法律的定義，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。它包括自然現(xiàn)象和社會(huì)現(xiàn)象兩種，自然現(xiàn)象諸如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯，社會(huì)現(xiàn)象如戰(zhàn)爭、海盜、罷工、政府行為等。

《民法通則》等107條規(guī)定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的,不承擔(dān)民事責(zé)任”。

《招投標(biāo)法》第六十條規(guī)定“中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金給予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金額的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。中標(biāo)人不按照與招標(biāo)人訂立的合同履行義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，取消其二年至五年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。因不可抗力不能履行合同的，不適用前兩款規(guī)定?！?/p>

《合同法》第117條規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”。

從這些規(guī)定可以看出，不可抗力是關(guān)于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的一種免責(zé)抗辯權(quán)和索賠權(quán)，即免除由于不可抗力事件而違約的一方的違約責(zé)任。一般應(yīng)規(guī)定的內(nèi)容包括：不可抗力事件的范圍，事件發(fā)生后通知對(duì)方的期限，出具證明文件的機(jī)構(gòu)以及不可抗力事件的后果。并由此計(jì)算因不可抗力造成損失進(jìn)行損失計(jì)算及責(zé)任分擔(dān)。

合同中的不可抗力條款，按對(duì)不可抗力事件范圍規(guī)定的不同，主要有以下三種方式：

概括式，即對(duì)不可抗力事件作籠統(tǒng)的提示，如“由于不可抗力的原因，而不能履行合同或延遲履行合同的一方可不負(fù)有違約責(zé)任。但應(yīng)立即以電傳或傳真通知對(duì)方，并在XX天內(nèi)以航空掛號(hào)信向?qū)Ψ教峁┲袊鴩H貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)出具的證明書”。

列舉式，即逐一訂明不可抗力事件的種類。如“由于戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雪的原因而不能履行合同或延遲履行合同的一方不負(fù)有違約責(zé)任......”。

綜合式，即將概括式和列舉式合并在一起，如“由于戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雪或其他不可抗力原因而不能履行合同的一方不負(fù)有違約責(zé)任......”。綜合式是最為常用的一種方式。

建設(shè)部GF－1999－0201《建設(shè)工程施工合同》范本是以綜合式確定不可抗力的，39.1條款：不可抗力包括戰(zhàn)爭、動(dòng)亂、空中飛行物物體墜落或其他非發(fā)包人承包人責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款約定的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。

我們在簽訂合同時(shí)，對(duì)這個(gè)條款出于疏忽，往往不再列舉其他因素，或者是因?yàn)椴荒軠?zhǔn)確的區(qū)分通用條款中的不可抗力范圍與定額費(fèi)用中的界限而不再深究。鑒于此，本文將根據(jù)工程量消耗定額中的費(fèi)用內(nèi)容與不可抗力范圍在確定界限的基礎(chǔ)上以列舉式來確定不可抗力因素，便于合同的簽訂和實(shí)施。

工程定額中的費(fèi)用（以現(xiàn)行的山東省建筑工程消耗量定額為依據(jù)）其中有一項(xiàng)費(fèi)用涉及與不可抗力的界定：

冬雨季施工增加費(fèi)：指冬雨季施工期間，為保護(hù)工程質(zhì)量，采取的保溫、防護(hù)措施所增加的費(fèi)用，以及因工效降低和機(jī)械效率降低所增加的費(fèi)用。包括雨季排除雨水增加的費(fèi)用及冬季為保證砼澆筑質(zhì)量增加的早強(qiáng)劑、防凍劑等費(fèi)用。

這部分費(fèi)用在定額費(fèi)用中要求是包干使用，包干使用的前提是本年度降水量是正常年度的平均水平，例如山東省年平均氣溫11—14攝氏度，年平均降水量500—1100毫米，呈東南沿海向西北內(nèi)陸遞減。冬雨季施工增加費(fèi)就是在這樣的氣候條件下綜合測算后取定的，如果某年度平均氣溫低于平均正常氣溫或者是某年度平均降水量高于1100毫米，從客觀上講，年度的包干費(fèi)用應(yīng)該是不夠的。但是，這其中又存在一個(gè)這樣的問題，很多工程施工期限比較短，三個(gè)月或者五個(gè)月，而施工期間恰恰在雨季，而本年度雨水又較為豐沛且分布按季節(jié)分布不均衡（夏季雨水多而冬季降水量?。?，這樣的工程在施工排水及雨季保護(hù)措施的投入比較大，如果施工企業(yè)自己意識(shí)不到這一點(diǎn)，僅僅停留在此類費(fèi)用年度包干使用的意識(shí)上（年度包干使用對(duì)施工期限比較長、跨年度施工的項(xiàng)目是相對(duì)合理的），而不是考慮項(xiàng)目具體的施工期間發(fā)生的費(fèi)用、不從不可抗力的界定上約定此類費(fèi)用的具體計(jì)算方法，對(duì)施工企業(yè)來說是不公平的。

例如：某地下管溝項(xiàng)目，其施工工期為5月2日－7月17日，施工期間恰逢雨季，當(dāng)天開挖成形的管溝來不及下管敷設(shè)，夜間一場大雨，造成管溝塌方，同時(shí)該項(xiàng)目處在城市的低洼地段，雨水自然流入管溝，積水嚴(yán)重，不得不重新挖除淤泥、排除積水，加上由于雨水滲入造成地表土松軟，挖掘機(jī)不能在溝面施工，只能進(jìn)入溝內(nèi)作業(yè)，也增加了坡度和工作面，大大增加了工作量。施工企業(yè)將此造成的損失上報(bào)業(yè)主后，業(yè)主的答復(fù)是：已經(jīng)在冬雨季施工增加費(fèi)內(nèi)，年度內(nèi)包干使用，不得調(diào)整。因?yàn)楹贤喠r(shí)的疏忽，沒有在專用條款中另行約定此類費(fèi)用的計(jì)算方法，施工企業(yè)因此造成了很大的損失。這里，不是說業(yè)主無理或者說業(yè)主對(duì)此類費(fèi)用的理解、把握不到位，而施工企業(yè)自身在合同訂立時(shí)沒有細(xì)究索賠費(fèi)用范圍也是造成損失的重要原因。

明確了跟定額費(fèi)用的界限如冬雨季施工費(fèi)用的包干內(nèi)容等，我們就可以就除此之外的不可抗力內(nèi)容進(jìn)行約定，并約定計(jì)算方法。為了便于明確計(jì)算索賠，我們建議使用列舉法確定不可抗力內(nèi)容，其成為不可抗力的前提是該事件的發(fā)生從實(shí)質(zhì)影響了工程施工，并給施工方（或雙方）造成了損失。

自然現(xiàn)象：

天氣現(xiàn)象：風(fēng)、雨、雪、冰雹、大霧、冰凍、高溫等惡劣氣候

水文地質(zhì)：洪水爆發(fā)、地下水管涌、山體滑坡、泥石流、地震、火山噴發(fā)、海嘯、地下有害埋藏物或文物、松軟地基、地下徑流等

天文現(xiàn)象：不明飛行物墜落、太陽磁爆、日食等

其他影響合同履行的自然現(xiàn)象

2、社會(huì)現(xiàn)象：

(1)、政府行為類：政府部門禁令（譬如廢除廢止某類材料的使用或禁止進(jìn)口、出口等）、戰(zhàn)爭、政府新頒法律或規(guī)范等；

(2)、民間或自然爆發(fā)類：游行示威、罷工、火災(zāi)、爆炸、流行性（傳染性）疾病等；

在合同履行中界定不可抗力時(shí)還要就不可抗力事件進(jìn)行細(xì)致的討論，是否該事件從實(shí)質(zhì)上對(duì)影響了合同履行，對(duì)工程進(jìn)展造成了實(shí)施困難并形成了損失（雙方或單方）。

例如：安全操作規(guī)程中規(guī)定：塔式起重機(jī)在遇有雨、雪、霧及風(fēng)速超過10.8M/S的惡劣天氣不得進(jìn)行安裝和拆卸作業(yè)。風(fēng)力為6級(jí)時(shí)，風(fēng)速為10.8-13.8M/S，也就是說6級(jí)風(fēng)不得進(jìn)行安裝和拆卸作業(yè)，同時(shí)在操作使用中明確規(guī)定：當(dāng)風(fēng)力超過6級(jí)時(shí)停止使用。這些安全操作規(guī)程如果遇到連續(xù)的惡劣氣候影響，將會(huì)對(duì)工程造成實(shí)質(zhì)性影響和損失，包括：影響工期、人員機(jī)械停滯窩工等。

同時(shí)，同一事件可能對(duì)某類合同來說是不可抗力，而對(duì)另一類合同卻可能不是不可抗力，或者說通過調(diào)整合同內(nèi)容的實(shí)施順序可以彌補(bǔ)此類事件造成的損失，這樣的情況很多。

例如：大霧事件造成高速公路封閉，承運(yùn)人不能在合同約定期限內(nèi)將貨物運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)。因此，大霧在運(yùn)輸合同中應(yīng)當(dāng)定義為不可抗力事件。而大霧事件可能對(duì)建設(shè)合同影響較小，例如對(duì)材料運(yùn)輸上有影響，可能影響工期，但施工企業(yè)可以調(diào)整施工工序彌補(bǔ)對(duì)此造成的輕微影響，因此不把此作為不可抗力事件。

合同條款中（包括紅皮書FIDIC條款）中的雙方在責(zé)任承擔(dān)上并不是對(duì)等的，甲方權(quán)力大、責(zé)任小，而乙方權(quán)力小、責(zé)任大。作為施工方應(yīng)在合同簽訂時(shí)，考慮周全，維護(hù)好自己的合理利益。

上面例子中提到的關(guān)于塔式起重機(jī)的安拆及操作規(guī)程問題，尤其在年平均風(fēng)力較大的地區(qū)，在這樣的問題尤其要關(guān)注，可以在專用條款中進(jìn)行補(bǔ)充：6級(jí)以上大風(fēng)天氣，每周累計(jì)超過8小時(shí)（工作時(shí)間），應(yīng)工期順延并計(jì)算窩工損失。

由于此類不可抗力事件發(fā)生的偶然性和影響的復(fù)雜性，現(xiàn)實(shí)操作是：在這個(gè)問題的解決往往是采取是雙方從道義出發(fā)，進(jìn)行補(bǔ)償和不予補(bǔ)償，補(bǔ)償與否往往決定于某個(gè)人或團(tuán)體對(duì)此類事件的認(rèn)識(shí)。如果此類事件影響小還可以商榷，如果影響大而雙方而又不能達(dá)成共識(shí)，這樣就需要有權(quán)威部門進(jìn)行認(rèn)定。

在國際貿(mào)易合同發(fā)生了不可抗力事件，其證明通過中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)出具證明。中國貿(mào)促會(huì)（中國國際商會(huì)）組織應(yīng)中外申請人的申請而就國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合同中出現(xiàn)的不可抗力事件組織專家評(píng)審后出具專用證明文件。

而在國內(nèi)合同的履行中出現(xiàn)不可抗力，由誰出具證明，沒有明確的規(guī)定。在這兒，我們認(rèn)為：應(yīng)到由負(fù)責(zé)具體管理此類事件的政府部門或具有學(xué)術(shù)權(quán)威的部門來出具，或者相互關(guān)聯(lián)的部門聯(lián)合出具。

例如：洪水爆發(fā)，如果施工項(xiàng)目在水上或水下，可以由某河道管理部門出具；

罷工行為可以由具有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)出具；

大范圍流行性（傳染性）疾病應(yīng)當(dāng)應(yīng)由衛(wèi)生管理部門會(huì)同在這一疾病流行中采取禁令的政府部門（例如：公安機(jī)關(guān)）聯(lián)合出具。例如在2003年非典流行期間，限制人員流動(dòng)或道路通行以及道路通行設(shè)置檢查等，則可能造成對(duì)施工中某些來源于非典控制區(qū)的特殊材料不能正常采購運(yùn)輸，影響了合同履行，就可以認(rèn)定為不可抗力，由采取防范和治理措施的政府衛(wèi)生管理部門和交通管理、公安機(jī)關(guān)聯(lián)合出具證明。</FONT></P>

在合同約定的不可抗力發(fā)生后，作為合同主體，除了應(yīng)積極采取措施將不可抗力影響和造成的損失降低到最低限度外，雙方還應(yīng)根據(jù)合同中明確規(guī)定的發(fā)生不可抗力后通知對(duì)方的期限和方式，發(fā)生