第11章涉外婚姻家庭的法律適用第11章涉外婚姻家庭的法律適用1本章主要內(nèi)容一、結(jié)婚的法律適用二、離婚的法律適用三、夫妻關(guān)系的法律適用四、親子關(guān)系的法律適用五、收養(yǎng)的法律適用六、監(jiān)護的法律適用七、扶養(yǎng)的法律適用本章主要內(nèi)容一、結(jié)婚的法律適用2概說眾所周知，世界各國都有調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律，而涉外婚姻家庭關(guān)系需要國際私法規(guī)范加以調(diào)整。國際私法所調(diào)整的涉外婚姻家庭關(guān)系，是指含有涉外因素的婚姻家庭關(guān)系。從這種關(guān)系產(chǎn)生的地域來看從這種關(guān)系的內(nèi)容來看概說眾所周知，世界各國都有調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律，而涉外婚姻3特點第一，基本上沒有用于調(diào)整涉外家庭關(guān)系的統(tǒng)一實體規(guī)范，家庭問題主要靠各國的沖突規(guī)范或統(tǒng)一沖突規(guī)范來調(diào)整。第二，涉外家庭糾紛案件的管轄權(quán)顯得比在處理其他涉外民商事案件時更為重要。第三，法院援用公共秩序原則和當(dāng)事人規(guī)避法律的情況較多。特點第一，基本上沒有用于調(diào)整涉外家庭關(guān)系的統(tǒng)一實體規(guī)范，家庭4第一節(jié)

結(jié)婚的法律適用結(jié)婚是男女雙方根據(jù)法律規(guī)定的程序和條件結(jié)成夫妻的法律行為。結(jié)婚只有符合法律規(guī)定的實質(zhì)要件和形式要件，才能有效成立。第一節(jié)結(jié)婚的法律適用結(jié)婚是男女雙方根據(jù)法律規(guī)定的程序和條件5一、結(jié)婚的實質(zhì)要件實質(zhì)要件包括婚姻當(dāng)事人必須具備的和必須排除的條件。前者一般指雙方當(dāng)事人必須達到法定婚齡，雙方當(dāng)事人自愿結(jié)婚等。后者一般指雙方當(dāng)事人不在禁止結(jié)婚的血親之內(nèi)，沒有不能結(jié)婚的疾病或生理缺陷，不存在另外的婚姻關(guān)系等。（一）婚姻舉行地法是一條古老但目前仍然流行的原則。按照這一原則，如果結(jié)婚符合婚姻舉行地法有關(guān)結(jié)婚實質(zhì)要件的規(guī)定，該婚姻就是有效的婚姻，而且在任何地方都有效；反之亦然。一、結(jié)婚的實質(zhì)要件實質(zhì)要件包括婚姻當(dāng)事人必須具備的和必須排除61、根據(jù)“場所支配行為”的原則，結(jié)婚也是一種契約關(guān)系或法律行為，其成立的實質(zhì)要件也應(yīng)適用婚姻舉行地法；2、根據(jù)“既得權(quán)保護說”，將當(dāng)事人依婚姻舉行地法結(jié)成的婚姻視為一種既得權(quán)，這種婚姻也應(yīng)該得到其他國家的承認和保護；3、婚姻的有效成立與否關(guān)系到舉行地國家的善良風(fēng)俗和公共秩序，所以必須適用舉行地法；4、結(jié)婚的實質(zhì)要件適用婚姻舉地法簡便易行。采用此原則的有美國許多州和大多數(shù)拉美國家。1、根據(jù)“場所支配行為”的原則，結(jié)婚也是一種契約關(guān)系或法律行7（二）當(dāng)事人的屬人法由于結(jié)婚與當(dāng)事人的身份地位（如是否成年、是否神智健全、是否已婚等）有密切關(guān)系，所以許多國家對有關(guān)結(jié)婚實質(zhì)要件的問題適用當(dāng)事人的屬人法。凡符合當(dāng)事人屬人法的婚姻即為有效婚姻，否則為無效婚姻。包括本國法和住所地法。如果雙方當(dāng)事人屬人法相同，適用當(dāng)事人屬人法自然簡便容易。如果雙方當(dāng)事人的屬人法不同，主要有以下做法：（二）當(dāng)事人的屬人法由于結(jié)婚與當(dāng)事人的身份地位（如是否成年、81、適用夫的本國法。目前此種做法已落伍于時代，為許多國家所放棄。2、分別適用雙方當(dāng)事人各自的屬人法?！度毡痉ɡ返?3條規(guī)定，婚姻成立的實質(zhì)要件適用夫妻雙方各自的本國法。波蘭、奧地利和秘魯。3、重疊適用雙方當(dāng)事人的屬人法?；橐鲋挥性跐M足雙方當(dāng)事人的屬人法所要求的實質(zhì)要件時，才被認為是有效的婚姻。1979年《匈牙利國際私法法令》第37條。1、適用夫的本國法。目前此種做法已落伍于時代，為許多國家所放9（三）混合制混合制是指婚姻成立的實質(zhì)要件，考慮了在不同的情況下適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，避免了單純適用婚姻舉行地法或當(dāng)事人屬人法的不足。由于其比較靈活和切實可行，已為越來越多的國家所接受?；蛞曰橐雠e行地法為主，但在一定條件下適用當(dāng)事人的屬人法。1987年《瑞士國際私法》第44條規(guī)定，“在瑞士舉行結(jié)婚的實質(zhì)要件由瑞士法律支配”。如果外國人之間結(jié)婚不符合瑞士法律規(guī)定的要件，“但滿足當(dāng)事人一方本國法規(guī)定的要件”時，仍可以結(jié)婚。（三）混合制混合制是指婚姻成立的實質(zhì)要件，考慮了在不同的情況10或以當(dāng)事人的屬人法為主，但在一定條件下適用婚姻舉行地法。1979年《匈牙利國際私法》第37和38條以適用當(dāng)事人的屬人法為主，但同時規(guī)定如果外國人“依匈牙利法締結(jié)婚姻有不可逾越的障礙時，則不能在匈牙利結(jié)婚”。也即外國人如若在匈牙利結(jié)婚就必須符合婚姻舉行地匈牙利法的某些要件的規(guī)定?；蛞援?dāng)事人的屬人法為主，但在一定條件下適用婚姻舉行地法。11喬治與王芳婚姻登記案英國人喬治生于1977年，1995年來中國，在北京××學(xué)院就讀。讀書期間與本校中國籍女學(xué)生王芳相識并產(chǎn)生戀情。1997年8月，王芳畢業(yè)后在一家外資企業(yè)工作，二人決定結(jié)婚，并到王芳住所地的街道辦事處進行結(jié)婚登記。辦事處工作人員認為，他們之間的婚姻屬涉外婚姻，應(yīng)到區(qū)人民政府婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記。喬治與王芳婚姻登記案英國人喬治生于1977年，19912喬治與王芳遂到區(qū)政府婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記?；橐龅怯洐C關(guān)審查了喬治提供的證明材料后認為，喬治現(xiàn)年20歲，不符合《中華人民共和國婚姻法》關(guān)于結(jié)婚年齡的規(guī)定，而且沒有按照民政部《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》提供有關(guān)證件，系證件不全，決定不予登記。喬治與王芳遂到區(qū)政府婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記。13該案所涉及的問題1、我國法律對中國公民與外國人結(jié)婚適用的法律是如何規(guī)定的？2、結(jié)婚必須具備的條件是什么？3、按英國法，喬治已達到最低法定婚齡。中國的婚姻登記機關(guān)以其年齡不符合條件為由不予婚姻登記，是否正確？4、我國民政部要求外國人在我國登記結(jié)婚要提供哪些證件？該案所涉及的問題1、我國法律對中國公民與外國人結(jié)婚適用的法律14二、結(jié)婚形式要件的法律適用目前，主要有民事登記和宗教方式根據(jù)民事登記方式，締結(jié)婚姻的雙方當(dāng)事人必須到法律指定的機關(guān)辦理登記手續(xù)，取得一定的證件后，婚姻才成立。宗教方式要求締結(jié)婚姻的雙方當(dāng)事人根據(jù)自己信仰的宗教的規(guī)定，舉行一定的宗教儀式后，婚姻才成立。一中國女子與印度男子依宗教儀式在教堂舉行婚禮二、結(jié)婚形式要件的法律適用目前，主要有民事登記和宗教方式15對于結(jié)婚形式要件的法律適用，根據(jù)“場所支配行為”的原則，世界上許多國家長期以來都適用婚姻舉行地法。不過單純適用婚姻舉行地法，有時會出現(xiàn)“跛腳婚姻”（limpingmarriage），為了避免這種情況的發(fā)生，一些國家法采用以婚姻舉行地法為主，同時兼采屬人法的方式來決定婚姻形式要件。對于結(jié)婚形式要件的法律適用，根據(jù)“場所支配行為”的原則，世界161898年《日本法例》第13條第２款規(guī)定關(guān)于婚姻的方式，原則上適用婚姻舉行地法，接著第３款又進一步規(guī)定，符合當(dāng)事人一方的本國法規(guī)定的方式，亦為有效。但如果婚姻在日本舉行，當(dāng)事人一方為日本人時，則不在此限。在此種情況下則適用婚姻舉行地，也即一方當(dāng)事人本國法的日本法。據(jù)此規(guī)定，外國人之間在日本舉行的結(jié)婚或外國人和日本人之間在國外舉行的結(jié)婚，如果符合當(dāng)事人一方的本國法，也是有效的。這種立法方式，明顯地表現(xiàn)了廣泛地承認婚姻效力的傾向。1898年《日本法例》第13條第２款規(guī)定關(guān)于婚姻的方式，原則17中國公民王偉，男性，現(xiàn)年21歲。中國公民張莉，女性，現(xiàn)年19歲。王偉與張莉是鄰居，自幼相處，兩小無猜，是年二人決定結(jié)婚，到住所所在地街道辦事處登記。街道辦事處工作人員認定兩人未到法定婚齡，不予登記。為了達到結(jié)婚目的，王偉、張莉參加了某旅行社組織的新加坡、馬來西亞、泰國旅游團，在泰國按宗教方式舉行了結(jié)婚儀式?；貒?，二人以夫妻名義共同生活。

中國公民王偉，男性，現(xiàn)年21歲。中國公民張莉，女性，現(xiàn)年1918第二年，王偉死于一場意外車禍。為遺產(chǎn)繼承問題，張莉與王偉的親屬發(fā)生糾紛。張莉認為自己是王偉的妻子，與其共同生活一年多，是法定繼承人之一。王偉親屬認為，張莉與王偉未進行婚姻登記，在泰國按宗教儀式舉行了婚姻儀式違背我國法律關(guān)于婚姻形式要件的規(guī)定，屬無效婚姻，因此，不是遺產(chǎn)繼承人。雙方協(xié)商未果，遂訴諸法院。第二年，王偉死于一場意外車禍。為遺產(chǎn)繼承問題，張莉與王偉的親19法院經(jīng)審理查明，王偉、張莉未達到法定結(jié)婚年齡登記結(jié)婚被拒絕，之后，二人到泰國采取宗教方式結(jié)婚，婚后回國居住。法院認為：王偉、張莉在婚姻實質(zhì)要件不符合我國法律規(guī)定的情況到泰國采取宗教方式結(jié)婚，婚后回國居住，是規(guī)避我國法律的行為，其婚姻無效，采用宗教方式結(jié)婚，我國法律不予認可。張莉?qū)ν鮽サ倪z產(chǎn)不享有繼承權(quán)。法院經(jīng)審理查明，王偉、張莉未達到法定結(jié)婚年齡登記結(jié)婚被拒絕，20該案所涉及的問題1、我國法律對婚姻形式要件如何規(guī)定？2、婚姻締結(jié)方式有幾種類型？3、法院認定張莉不享有繼承權(quán)是否正確？該案所涉及的問題1、我國法律對婚姻形式要件如何規(guī)定？21三、領(lǐng)事婚姻領(lǐng)事婚姻是指在駐在國不反對的情況下，一國駐國外的領(lǐng)事或外交代表為本國僑民依照本國法律規(guī)定的方式，辦理結(jié)婚手續(xù)，而成立婚姻的制度。領(lǐng)事婚姻問題的實質(zhì)是，駐在國是否承認外國人之間在其內(nèi)國依當(dāng)事人本國法舉行的結(jié)婚。各國的做法不完全相同。三、領(lǐng)事婚姻領(lǐng)事婚姻是指在駐在國不反對的情況下，一國駐國外的221、有些國家明確承認領(lǐng)事婚姻，而有的國家則要求實行對等原則。2、如果駐在國同意派遣國領(lǐng)事為其僑民辦理結(jié)婚手續(xù)，則領(lǐng)事婚姻在駐在國和派遣國及第三國都有效。3、如果駐在國不承認領(lǐng)事婚姻，則派遣國使館所辦理的領(lǐng)事婚姻在派遣國本國有效，在駐在國無效，在結(jié)婚的形式要件適用婚姻締結(jié)地法的第三國也是無效的。1、有些國家明確承認領(lǐng)事婚姻，而有的國家則要求實行對等原則。23四、我國關(guān)于涉外結(jié)婚的規(guī)定（一）法律規(guī)定：1983年８月17日發(fā)布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》、1983年11月28日發(fā)布的《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》、1983年12月9日《關(guān)于辦理婚姻登記中幾個涉外問題處理意見的批復(fù)》和1986年《民法通則》。（二）涉及問題：中國人和外國人在中國境內(nèi)結(jié)婚；外國人之間在中國境內(nèi)結(jié)婚；中國人和外國人在中國境外結(jié)婚；中國人之間在中國境外結(jié)婚；外國人之間在境外結(jié)婚，要求在我國承認其效力。四、我國關(guān)于涉外結(jié)婚的規(guī)定（一）法律規(guī)定：1983年８月1724（三）《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法。該規(guī)定既適用于實質(zhì)要件也適用于形式要件。（四）根據(jù)民政部《關(guān)于辦理婚姻登記中幾個涉外問題處理意見的批復(fù)》的規(guī)定，對于雙方都是外國人的，只要他們具備《中國公民同外國人辦理婚姻登記幾項規(guī)定》所要求的證件，符合婚姻法的規(guī)定，可予以辦理結(jié)婚登記。在條約或互惠的基礎(chǔ)上，我國也承認具有相同國籍的外國人雙方在其本國駐華使領(lǐng)館成立的婚姻為有效。（三）《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人25（五）關(guān)于外國人之間在我國境外結(jié)婚，根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，可推定適用婚姻締結(jié)地法，即承認其效力。（六）關(guān)于中國公民之間在國外結(jié)婚，可參照《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》，即嚴格按照我國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居住在國外的實際情況，加以妥善處理。（五）關(guān)于外國人之間在我國境外結(jié)婚，根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)26第二節(jié)離婚的法律適用一、離婚案件的管轄權(quán)1、英美法系以當(dāng)事人的住所為依據(jù)英國《1973年住所與婚姻訴訟法》規(guī)定，只有當(dāng)婚姻當(dāng)事人在訴訟開始時，在英國有住所，或到訴訟開始日止，在英國有慣常居所達1年之久時，英國法院才有管轄權(quán)。美國大多數(shù)法院主張行使管轄權(quán)要與婚姻當(dāng)事人及其婚姻關(guān)系有密切關(guān)系。傳統(tǒng)上，住所地州的法院被認為是與離婚有密切關(guān)系的法院。第二節(jié)離婚的法律適用一、離婚案件的管轄權(quán)272、一些歐洲大陸國家以當(dāng)事人的國籍為依據(jù)過去有的國家甚至認為對本國公民的離婚案件有專屬管轄權(quán)，如過去的蘇聯(lián)和匈牙利。現(xiàn)在則很少有國家持這種觀點。而且，以國籍為確定管轄權(quán)唯一依據(jù)的國家已不多見。目前，許多國家在以婚姻當(dāng)事人的國籍確定離婚案件管轄權(quán)的同時，還規(guī)定也可以依據(jù)當(dāng)事人的住所或慣常居所行使離婚管轄權(quán)。2、一些歐洲大陸國家以當(dāng)事人的國籍為依據(jù)283、1970年《關(guān)于承認離婚與司法別居的海牙公約》有條件的由原告、被告的習(xí)慣居所所在國管轄。（1）被告在該國有慣常居所；（2）原告在該國有慣常居所，且該居所于訴訟提起前已持續(xù)一年以上，或配偶雙方的最后慣常居所所在國；（3）配偶雙方為該國國民，或原告為該國國民，且有慣常居所在該國，或他（她）的慣常居所于該國已持續(xù)一年以上且于訴訟開始時至少已有部分時間進入了第二個年頭；（4）原告是該國國民，且他（她）于訴訟提起時正在該國而配偶雙方的最后慣常居所國于訴訟提起時的法律不允許離婚。3、1970年《關(guān)于承認離婚與司法別居的海牙公約》有條件的由294、《民事訴訟法》第22條、第23條第1款規(guī)定，我國法院在受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權(quán)。同時，對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在我國境內(nèi)有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權(quán)。4、《民事訴訟法》第22條、第23條第1款規(guī)定，我國法院在受30最高法1992年適用民訴法若干問題意見的規(guī)定我國法院在以下幾種情況下也具有管轄權(quán)：（1）在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后住所地法院管轄。（2）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當(dāng)事人向人民法院提出訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。最高法1992年適用民訴法若干問題意見的規(guī)定我國法院在以下幾31（3）中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有管轄權(quán)。（平行訴訟）（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人32二、離婚的法律適用1、法院地法由于英國和美國法院主要是依婚姻當(dāng)事人的住所或慣常居所為行使管轄權(quán)的依據(jù)，所以法院地法通常就是婚姻當(dāng)事人的住所地法或慣常居所地法。適用法院地法的主要理論依據(jù)是，離婚涉及一國的公共秩序和善良風(fēng)俗，所以法院應(yīng)該適用自己的法律。適用法院地法可能會促使當(dāng)事人尋找對自己有利的法院去起訴，從而產(chǎn)生挑選法院的現(xiàn)象。二、離婚的法律適用1、法院地法332、屬人法離婚是消滅既存婚姻關(guān)系的一種法律行為，與人的身份有密切關(guān)系，所以應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人的屬人法；另外，離婚應(yīng)與婚姻成立的準(zhǔn)據(jù)法一致，既然婚姻的成立適用屬人法，離婚也應(yīng)適用屬人法。過去離婚適用當(dāng)事人的屬人法多是適用丈夫的本國法，這種做法已不符合男女平等時代的要求。后來也有主張適用當(dāng)事人共同本國法或共同住所地法的，但如果當(dāng)事人國籍或住所不同，就會給法院適用法律帶來困難。

2、屬人法343、屬人法和法院地法相結(jié)合按1989年修改后的《日本法例》第16條的規(guī)定，如果當(dāng)事人有共同本國法，適用當(dāng)事人共同本國法，如無共同本國法而有共同慣常居所時，適用共同慣常居所地法，如果既無共同本國法也無共同慣常居所地法時，適用與夫婦有最密切關(guān)系地的法律。但是，如果離婚當(dāng)事人一方為在日本有慣常居所的日本人時，則適用日本法。值得注意的是，許多新立法中出現(xiàn)了有利于離婚的趨勢，如捷克、奧地利、瑞士等國。3、屬人法和法院地法相結(jié)合354、《民法通則》第147條規(guī)定離婚適用受理案件的法院地法。如果我國法院為受理案件的法院，我國法院就只適用中國法。另外，最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第188條進一步規(guī)定，我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律。4、《民法通則》第147條規(guī)定36美國人馬丁和英國人安娜夫婦是來華工作的外國專家。來華之前，兩人長期在印度工作，并在那里有慣常居所。在中國工作期間，馬丁向我國法院提起離婚的訴訟請求。對于馬丁和安娜的離婚糾紛，我國法院應(yīng)該適用下列哪一國法律加以解決？A.美國法

B.英國法

C.中國法

D.印度法美國人馬丁和英國人安娜夫婦是來華工作的外國專家。來華之前，兩37第三節(jié)夫妻關(guān)系的法律適用夫妻關(guān)系包括夫妻人身關(guān)系和夫妻財產(chǎn)關(guān)系。一、夫妻人身關(guān)系的法律適用夫妻人身關(guān)系，又稱婚姻的一般效力，包括姓氏權(quán)、同居義務(wù)、忠貞及扶助義務(wù)、住所決定權(quán)、從事職業(yè)和社會活動的權(quán)利、夫妻之間的代理權(quán)等方面的內(nèi)容。對于這些問題，由于各國政治、經(jīng)濟、社會風(fēng)俗、歷史傳統(tǒng)和宗教信仰的不同，常有不同的法律規(guī)定。關(guān)于夫妻人身關(guān)系的法律適用，有以下作法：第三節(jié)夫妻關(guān)系的法律適用夫妻關(guān)系包括夫妻人身關(guān)系和夫妻財產(chǎn)381、屬人法。在早期立法中，適用當(dāng)事人的本國法以適用夫的本國法為多見。目前，關(guān)于夫妻人身關(guān)系，適用夫妻雙方共同屬人法的趨勢有所加強。2、法院地法或行為地法。由于夫妻人身關(guān)系有時關(guān)系到法院地或行為地的公序良俗。因此，一些國家和有關(guān)國際條約主張夫妻人身關(guān)系的某些方面適用法院地法或行為地法。例如在英國，夫妻人身關(guān)系一般適用夫妻的住所地法，但關(guān)于丈夫是否可以對妻子施加壓力，以及一方對他方的扶養(yǎng)義務(wù)如何等問題，則適用法院地法。1、屬人法。在早期立法中，適用當(dāng)事人的本國法以適用夫的本國法39（動畫：一臺灣男士A在大陸經(jīng)營期間，因B對其幫助很大，A購買一房子贈與B的兒子。一年后，A的妻子主張她不知情，要求撤銷贈與）二、夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用夫妻財產(chǎn)關(guān)系又稱夫妻財產(chǎn)制，是指具有合法婚姻關(guān)系的男女雙方對家庭財產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)。主要包括婚姻對雙方當(dāng)事人的婚前財產(chǎn)發(fā)生什么效力，婚姻存續(xù)期間所獲財產(chǎn)的歸屬，以及夫妻財產(chǎn)的管理、處分和債務(wù)承擔(dān)等方面的制度。解決夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律沖突主要有兩個原則：（動畫：一臺灣男士A在大陸經(jīng)營期間，因B對其幫助很大，A購買401、意思自治原則。由于一些國家的立法和判例將婚姻關(guān)系看作是一種特殊的契約關(guān)系，因此在夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用問題上，它們也主張適用意思自治原則。采用這種原則的國家有美國、英國、法國、德國、日本、瑞士和奧地利等國。例如1978年《奧地利國際私法法規(guī)》第19條規(guī)定，夫妻財產(chǎn)，依當(dāng)事人明示選擇的法律，無此種協(xié)議選擇的法律時，依結(jié)婚時支配婚姻的人身效力的法律。1、意思自治原則。由于一些國家的立法和判例將婚姻關(guān)系看作是一412、屬人法原則。一些國家直接規(guī)定夫妻財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)適用屬人法。主要有希臘、泰國、約旦和波蘭等。例如1966年《波蘭國際私法》第17條規(guī)定：（1）夫婦之間的人身關(guān)系及財產(chǎn)關(guān)系，依夫婦雙方的本國法。夫婦財產(chǎn)契約的締結(jié)、修改或解除、亦依夫婦雙方的本國法。（2）夫婦依契約而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系，依締結(jié)契約時夫婦所服從的本國法。（3）夫婦雙方無共同本國法時，依波蘭法。2、屬人法原則。一些國家直接規(guī)定夫妻財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)適用屬人法。主42第四節(jié)親子關(guān)系的法律適用親子關(guān)系指父母和子女之間的一種法律關(guān)系，包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，且可分為親生父母子女關(guān)系和養(yǎng)父母子女關(guān)系。一、婚生子女地位的法律適用婚生子女是指有效婚姻關(guān)系中懷孕所生育的子女。非婚生子女是指非婚姻關(guān)系（有的國家也包括無效婚姻）所生育的子女。第四節(jié)親子關(guān)系的法律適用親子關(guān)系指父母和子女之間的一種法律43歷史上，法律對婚生子女和非婚生子女常加以區(qū)別。隨著時代發(fā)展，許多國家的立法努力縮小婚生子女與非婚生子女的區(qū)別。但是，法律上對非婚生子女的歧視和不平等待遇仍有不同程度的存在?；樯匚坏挠袩o，經(jīng)常影響子女的姓名、住所、國籍、撫養(yǎng)和繼承等問題。關(guān)于子女是否婚生的準(zhǔn)據(jù)法，主要有以下主張：歷史上，法律對婚生子女和非婚生子女常加以區(qū)別。隨著時代發(fā)展，441、父母屬人法在主張適用父母屬人法的國家中可分為：①生母之夫的本國法；②生父的住所地法；③父母的共同屬人法。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第21條規(guī)定，子女婚生的要件及因此而發(fā)生的爭議，依該子女出生時配偶雙方的屬人法，如子女出生前婚姻已經(jīng)解除，依解除時配偶雙方的屬人法。1、父母屬人法在主張適用父母屬人法的國家中可分為：45④分別適用父母各自的屬人法。美國1931年《沖突法重述》采用此作法，即由父的住所地法決定父與子女的婚生關(guān)系，由母的住所地法決定母與子女的婚生關(guān)系。⑤適用父母一方的本國法。1989年修改后的《日本法例》第17條規(guī)定，根據(jù)子女出生時夫婦一方的屬人法，子女為婚生子女時，即視為婚生子女。生父于子女出生前死亡時，生父死亡時的本國法為前面所指的屬人法。④分別適用父母各自的屬人法。美國1931年《沖突法重述》采用462、子女屬人法晚近一些國際私法立法，從保護子女利益出發(fā)，相繼采用子女的屬人法為準(zhǔn)據(jù)法。例如波蘭、南斯拉夫等。但以子女的屬人法為準(zhǔn)據(jù)法并不一定總是對確認子女的婚生地位有利。實際上，子女的利益只能通過沖突規(guī)范直接指向?qū)ψ优钣欣姆杉右员Ｗo，也就是說，沖突法對子女的保護是受限制的。因為即使適用了子女的屬人法也不完全保證該法律的實體規(guī)定將對子女有利。2、子女屬人法晚近一些國際私法立法，從保護子女利益出發(fā)，相繼473、支配婚姻效力的法律1982年《土耳其國際私法》第15條規(guī)定，子女婚生適用子女出生時調(diào)整其父母婚姻效力的法律。英國的判例也曾采用這種做法，并且認為，如果根據(jù)支配婚姻效力的法律，父母的婚姻為無效婚姻，那么這種婚姻中出生的子女為非婚生子女。當(dāng)然，婚姻無效并不導(dǎo)致當(dāng)然非婚生地位。3、支配婚姻效力的法律1982年《土耳其國際私法》第15條規(guī)484、適用對子女婚生更為有利的法律由于適用子女屬人法也不見得對子女就是有利的，故近來更有明確規(guī)定適用對子女更為有利的法律。如1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》第21條就規(guī)定適用配偶雙方的屬人法，如果其屬人法不同，應(yīng)依其中更有利于子女為婚生的法律。1979年《匈牙利國際私法法令》第46條和1984年《秘魯民法典》第2803條也有類似的規(guī)定。4、適用對子女婚生更為有利的法律由于適用子女屬人法也不見得對49二、非婚生子女的準(zhǔn)正1、準(zhǔn)正的方式準(zhǔn)正的方式主要有以下幾種：①事后婚姻，即如果非婚生子女的父母事后結(jié)婚，非婚生子女可取得婚生子女的地位。②認領(lǐng)，一些國家的法律規(guī)定，父母對非婚生子女的認領(lǐng)可以使子女獲得婚生子女的資格。③國家行為。這種準(zhǔn)正方式主要是通過確認親子關(guān)系的訴訟，由法院作出判決。二、非婚生子女的準(zhǔn)正502、準(zhǔn)正的準(zhǔn)據(jù)法有些國家并沒有分別規(guī)定各種準(zhǔn)正方式的準(zhǔn)據(jù)法，只是籠統(tǒng)地規(guī)定了準(zhǔn)正適用的法律，如土耳其、希臘。有些國家區(qū)分準(zhǔn)正方式，作出專門規(guī)定。①事后婚姻準(zhǔn)正的準(zhǔn)據(jù)法。主要適用事后婚姻時的父母屬人法，如1986年《德國民法施行法》第21條。2、準(zhǔn)正的準(zhǔn)據(jù)法51②認領(lǐng)的準(zhǔn)據(jù)法。認領(lǐng)的形式要件在各國有些差別，但一般適用認領(lǐng)行為發(fā)生地法。認領(lǐng)的實質(zhì)要件準(zhǔn)據(jù)法有以下幾種：第一，父母屬人法；第二，子女屬人法；第三，選擇適用父或母或子女的屬人法。③國家行為準(zhǔn)正的準(zhǔn)據(jù)法，一般主要是同時依據(jù)父母屬人法和子女屬人法，或是由法院決定依據(jù)準(zhǔn)正國家的法律。②認領(lǐng)的準(zhǔn)據(jù)法。認領(lǐng)的形式要件在各國有些差別，但一般適用認領(lǐng)52父母與非婚生子女關(guān)系的法律適用臺灣人王旋展在臺灣與高風(fēng)風(fēng)結(jié)婚，婚后多年不育。王旋展來到我國福建省某地，經(jīng)人介紹，與福建省某地女子李玉達成借腹生子協(xié)議，由李玉為王旋展生一子女，男女均可，所生子女為王旋展所有，李玉哺乳6個月后交王旋展，王旋展付李玉人民幣5萬元。協(xié)議達成后，王旋展、李玉二人同居致使李玉懷孕分娩生一男孩。哺乳期6個月后，李玉將孩子交給王旋展，王旋展付李玉5萬元人民幣。父母與非婚生子女關(guān)系的法律適用臺灣人王旋展在臺灣與高53王帶孩子回臺灣時出現(xiàn)法律問題王旋展以生父的名義帶孩子離境，王旋展與李玉不存在婚姻關(guān)系，且我國法律不允許借腹生子；王旋展以收養(yǎng)的名義帶孩子出境，王旋展與孩子有血緣關(guān)系，我國公證機關(guān)拒絕為王旋展收養(yǎng)子女出證。

提問：1、王旋展與李玉所生的子女，應(yīng)否認定為非婚生子女？2、在王旋展借腹生子已成事實的情況下，應(yīng)采取何種措施對所生子女進行保護？王帶孩子回臺灣時出現(xiàn)法律問題王旋展以生父的名義帶孩子54三、親子間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律適用父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系兩個方面，主要適用父母屬人法，子女屬人法，或共同屬人法?，F(xiàn)代一些國家傾向于子女的幸福和利益的考慮，主張適用子女的屬人法。三、親子間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律適用551898年日本法例第20條，父母子女間的法律關(guān)系，依父的本國法；如無父時，依母的本國法。1987年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第82條規(guī)定，父母子女關(guān)系由子女慣常居所地國家的法律支配。1982年《南斯拉夫法律沖突法》第40條：父母和子女之間的關(guān)系，依他們的本國法。如父母和子女的國籍不同，依他們的共同住所地法。如果父母和子女的國籍不同，住所不同，只要子女或父母中任何一人為南斯拉夫公民則依南斯拉夫法。1898年日本法例第20條，父母子女間的法律關(guān)系，依父的本國56第五節(jié)收養(yǎng)的法律適用一、關(guān)于收養(yǎng)的法律適用1、對于收養(yǎng)的形式要件如是否須經(jīng)當(dāng)事人申請，是否需經(jīng)公證或登記，大都主張適用成立地法。2、關(guān)于收養(yǎng)的實質(zhì)要件（1）適用法院地法。在英國，收養(yǎng)成立要件的法律選擇并不重要，法院關(guān)心的是管轄權(quán)問題。如果法院對涉外收養(yǎng)有管轄權(quán)，一般就只適用英國國內(nèi)法來決定這一收養(yǎng)。第五節(jié)收養(yǎng)的法律適用一、關(guān)于收養(yǎng)的法律適用57（2）適用收養(yǎng)人屬人法。收養(yǎng)的成立對收養(yǎng)人的權(quán)利義務(wù)影響較大，因此，有些國家采用收養(yǎng)人的屬人法作準(zhǔn)據(jù)法。如波蘭、奧地利、日本等采用這種做法。（3）適用被收養(yǎng)人的屬人法。法國和比利時的少數(shù)判例也曾以被收養(yǎng)人屬人法為準(zhǔn)據(jù)法。但完全以被收養(yǎng)人屬人法為準(zhǔn)據(jù)法的國家并不多見，很多國家只是在某些要件上適用被收養(yǎng)人屬人法。（2）適用收養(yǎng)人屬人法。收養(yǎng)的成立對收養(yǎng)人的權(quán)利義務(wù)影響較大58（4）適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自屬人法。這種立法的理由是認為收養(yǎng)不僅影響收養(yǎng)人的權(quán)利與義務(wù)，而且也影響被收養(yǎng)人的權(quán)利與義務(wù)。另外，這種立法還考慮了收養(yǎng)在國外的承認問題。采用這種立法的國家主要有希臘、土耳其、秘魯?shù)?。?）適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自屬人法。這種立法的理由是認為收59二、我國涉外收養(yǎng)法律適用規(guī)定1、1998年收養(yǎng)法第21條規(guī)定外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女的，應(yīng)當(dāng)提供其所在國公證的證明材料（如年齡、婚姻、財產(chǎn)、健康等），并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館認證。該收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)與送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議，親自向民政部門登記，并到指定的公證處辦理收養(yǎng)公證。收養(yǎng)關(guān)系自公證之日起成立。《外國人在華收養(yǎng)子女實施辦法》第3條還規(guī)定，外國人在華收養(yǎng)子女應(yīng)符合收養(yǎng)法的規(guī)定，并不得違背收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國的法律（第21條重疊適用）。二、我國涉外收養(yǎng)法律適用規(guī)定1、1998年收養(yǎng)法第21條規(guī)定602、現(xiàn)行規(guī)定的不完全一是適用主體受限制，即只適用于外國人在華收養(yǎng)子女，而對于其他幾種涉外收養(yǎng)情況的法律適用未能作出規(guī)定，如中國人在境外收養(yǎng)子女或外國人在境外收養(yǎng)子女等。二是從保護中國兒童出發(fā)，對收養(yǎng)的法律適用要求適用中國法，是有必要的，但是否在所有問題上都有必要采用中國法則有疑問?？煞窨紤]象多數(shù)國家一樣原則上采用收養(yǎng)人屬人法，而在某些問題上采用被收養(yǎng)人屬人法。這種做法既有利于收養(yǎng)的成立，又不至于損害被收養(yǎng)人的利益。2、現(xiàn)行規(guī)定的不完全613、加入海牙收養(yǎng)公約2005年4月27日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議決定：批準(zhǔn)于1993年5月29日經(jīng)海牙國際私法會議第17次外交大會通過的、2000年11月30日由中華人民共和國政府代表簽署的《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》；同時聲明：一、中華人民共和國民政部為中華人民共和國履行《公約》賦予職責(zé)的中央機關(guān)。二、《公約》第十五條至第二十一條規(guī)定的中央機關(guān)職能由中華人民共和國政府委托的收養(yǎng)組織——中國收養(yǎng)中心履行。3、加入海牙收養(yǎng)公約2005年4月27日，第十屆全國人民代表62三、中華人民共和國涉外收養(yǎng)證明的出具機關(guān)為被收養(yǎng)人常住戶口所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門，其出具的收養(yǎng)登記證為收養(yǎng)證明。四、中華人民共和國沒有義務(wù)承認根據(jù)《公約》第三十九條第二款所達成的協(xié)議而進行的收養(yǎng)?！逗Ｑ揽鐕震B(yǎng)合作公約》及其在我國的實施1.doc三、中華人民共和國涉外收養(yǎng)證明的出具機關(guān)為被收養(yǎng)人常住戶口所63宋萬福收養(yǎng)大陸孩子爭議原籍遼寧省的臺灣居民宋萬福，1949年隨國民黨軍隊撤至臺灣，在臺灣定居。宋萬福在臺灣結(jié)婚，婚后無子女。其妻在臺灣病逝后，宋萬福孑然一身。1991年，宋萬?；卮箨懱接H時，經(jīng)人介紹在大陸收養(yǎng)一子，并在養(yǎng)子所在地的民政部門辦理了收養(yǎng)手續(xù)，到當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)進行了戶籍登記。后來，宋萬福發(fā)現(xiàn)養(yǎng)子有先天性心臟病，遂反悔，否認他與養(yǎng)子之間的收養(yǎng)關(guān)系成立。為此，宋萬福與養(yǎng)子的親生父母發(fā)生爭執(zhí)，訴至法院。

宋萬福收養(yǎng)大陸孩子爭議原籍遼寧省的臺灣居民宋萬福，1964法院經(jīng)調(diào)查認為，收養(yǎng)人、送養(yǎng)人系成年人，被收養(yǎng)人系未成年人，符合我國法律規(guī)定的收養(yǎng)條件。收養(yǎng)人已經(jīng)履行了收養(yǎng)法定手續(xù)，收養(yǎng)關(guān)系已正式成立，具有法律效力，應(yīng)予確認。宋萬福否定收養(yǎng)關(guān)系的存在，與事實不符，有悖法律。但送養(yǎng)人未向收養(yǎng)人如實告知其兒子的身體情況，亦是事實。法院從實際情況出發(fā)，對本案予以調(diào)解，解除了宋萬福與養(yǎng)子之間的收養(yǎng)關(guān)系。1、收養(yǎng)法律關(guān)系的主體應(yīng)具備哪些條件？

2、收養(yǎng)子女應(yīng)履行哪些手續(xù)？

3、收養(yǎng)關(guān)系經(jīng)成立，產(chǎn)生哪些法律后果？法院經(jīng)調(diào)查認為，收養(yǎng)人、送養(yǎng)人系成年人，被收養(yǎng)人系未成年人，65第六節(jié)監(jiān)護的法律適用監(jiān)護是對未成年人或禁治產(chǎn)人的人身和財產(chǎn)利益依法實行監(jiān)督和保護的一種法律制度。監(jiān)護不是一種權(quán)利，而是一種義務(wù)。監(jiān)護制度的作用在于，在自然人具有權(quán)利能力而無行為能力的情況下，幫助這種自然人的權(quán)利能力得到實現(xiàn)，從而得到生存和發(fā)展，使社會成員之間的互助義務(wù)得到法律的強制性保障。第六節(jié)監(jiān)護的法律適用監(jiān)護是對未成年人或禁治產(chǎn)人的人身和財產(chǎn)66一、關(guān)于監(jiān)護的法律適用各國國際私法立法一般都有體規(guī)定，且海牙國際私法會議早就制定了1902年《未成年人監(jiān)護公約》和1905年《禁治產(chǎn)及其類似保護措施公約》。此后，海牙國際私法會議一直關(guān)注這一領(lǐng)域的沖突法問題，1961年制定了《關(guān)于未成年人保護的機關(guān)的權(quán)限和法律適用公約》，1980年制定了《國際性誘拐兒童民事方面公約》，1996年制定了《父母責(zé)任和保護兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認、執(zhí)行及合作公約》，2000年制定了《成年人國際保護公約》。一、關(guān)于監(jiān)護的法律適用各國國際私法立法一般都有體規(guī)定，且海牙67監(jiān)護制度是為保護受監(jiān)護人利益而設(shè)置的，各國立法大都以被監(jiān)護人的屬人法作為有關(guān)監(jiān)護問題的準(zhǔn)據(jù)法，如意大利、日本。但也有適用法院地法的，如英國，一般來說，如果英國法院對某一涉及監(jiān)護的案件有管轄權(quán)，它便只適用英國法。監(jiān)護制度是為保護受監(jiān)護人利益而設(shè)置的，各國立法大都以被監(jiān)護人68二、我國涉外監(jiān)護法律適用規(guī)定中國立法中尚無關(guān)于涉外監(jiān)護法律適用的規(guī)定，但根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第190條規(guī)定，監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止適用被監(jiān)護人的本國法律，但監(jiān)護人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國的法律。二、我國涉外監(jiān)護法律適用規(guī)定中國立法中尚無關(guān)于涉外監(jiān)護法律適69這一規(guī)定在強調(diào)原則上適用被監(jiān)護人本國法方面，同大陸法系國家的主張一致。但在被監(jiān)護人在中國境內(nèi)有住所的情況下，不論被監(jiān)護人本國法關(guān)于監(jiān)護的規(guī)定如何，中國堅持適用中國法即被監(jiān)護人住所地法。這一規(guī)定比大陸法系國家的規(guī)定更進一步，將被監(jiān)護人的本國法和住所地法有機結(jié)合起來。這一規(guī)定在強調(diào)原則上適用被監(jiān)護人本國法方面，同大陸法系國家的70秦某出生于美國，具有美國國籍，現(xiàn)年10歲。秦某的父親是華裔美國人，母親是中國人。3年前，秦某的父母在美國離異后，秦某的母親攜秦某回國定居，秦某的母親在公安機關(guān)辦理了常住戶口登記，也為秦某辦理了在中國長期居留的證件。后秦某的父親委托中國律師在中國某人民法院提起訴訟，請求取得對其子的監(jiān)護權(quán)。秦某出生于美國，具有美國國籍，現(xiàn)年10歲。秦某的父親是華裔美71請問：關(guān)于對秦某監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止，我國人民法院應(yīng)該適用下列哪國法律？

A.中國法律

B.美國法律

C.被監(jiān)護人的本國法律

D.被監(jiān)護人的住所地國家的法律請問：關(guān)于對秦某監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止，我國人民法院應(yīng)該適用72第七節(jié)扶養(yǎng)的法律適用扶養(yǎng)是根據(jù)身份關(guān)系，在一定的親屬間，有經(jīng)濟能力的人對于無能力生活的人應(yīng)給予扶助以維持后者生活的一種法律制度。它可分配偶之間的扶養(yǎng)、親子之間的扶養(yǎng)和其他親屬如兄弟姐妹間的扶養(yǎng)。雖然各國的扶養(yǎng)制度具有一些共同特征，但關(guān)于扶養(yǎng)的立法，各國仍存在相當(dāng)?shù)牟町?，扶養(yǎng)制度方面的法律沖突十分激烈，常常構(gòu)成扶養(yǎng)權(quán)利人行使扶養(yǎng)費追索權(quán)的障礙。第七節(jié)扶養(yǎng)的法律適用扶養(yǎng)是根據(jù)身份關(guān)系，在一定的親屬間，有73一個老年人失去生活自理能力，他的三個子女為誰應(yīng)贍養(yǎng)老人發(fā)生爭執(zhí)海牙國際私法會議對此予以了高度關(guān)注，先后通過了四個專門關(guān)于扶養(yǎng)義務(wù)的沖突法公約，即1956年《兒童扶養(yǎng)義務(wù)的法律適用公約》、1958年《兒童扶養(yǎng)義務(wù)判決的承認與執(zhí)行公約》、1973年《扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》和1973年《扶養(yǎng)義務(wù)判決的承認與執(zhí)行公約》，這些確保扶養(yǎng)權(quán)利人扶養(yǎng)權(quán)利實現(xiàn)的專門性公約，得到了許多國家特別是歐洲國家的批準(zhǔn)。一個老年人失去生活自理能力，他的三個子女為誰應(yīng)贍養(yǎng)老人發(fā)生爭74一、扶養(yǎng)關(guān)系的法律適用有的國家分別對三種扶養(yǎng)關(guān)系作了規(guī)定，但大多數(shù)國家對扶養(yǎng)作了籠統(tǒng)的規(guī)定。有些國家認為扶養(yǎng)義務(wù)是扶養(yǎng)制度的基礎(chǔ)和本體，從而主張適用扶養(yǎng)義務(wù)人的屬人法，如1982年《土耳其國際私法》第21條。有些國家從扶養(yǎng)制度是為扶養(yǎng)權(quán)利人的利益而設(shè)置的角度出發(fā)，認為應(yīng)該適用扶養(yǎng)權(quán)利人的屬人法，如1986年《德國民法施行法》第18條。這是晚近立法的趨勢。一、扶養(yǎng)關(guān)系的法律適用有的國家分別對三種扶養(yǎng)關(guān)系作了規(guī)定，但751973年《關(guān)于扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》充分體現(xiàn)了保護扶養(yǎng)權(quán)利人的趨勢，它規(guī)定，扶養(yǎng)義務(wù)由扶養(yǎng)權(quán)利人慣常居所地法決定，如果根據(jù)該法，扶養(yǎng)權(quán)利人不能從扶養(yǎng)義務(wù)人處獲得扶養(yǎng)時，則依扶養(yǎng)權(quán)利人和扶養(yǎng)義務(wù)人共同本國法；如果無共同本國法或依共同本國法也不能從扶養(yǎng)義務(wù)人處獲得扶養(yǎng)時，依受理機關(guān)的國內(nèi)法。1973年《關(guān)于扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》充分體現(xiàn)了保護扶養(yǎng)權(quán)利76二、我國涉外扶養(yǎng)的法律適用規(guī)定我國《民當(dāng)通則》第148條規(guī)定，扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。按最高人民法院的司法解釋：此處的扶養(yǎng)包括父母對子女的撫養(yǎng)關(guān)系、夫妻之間的扶養(yǎng)關(guān)系和子女對父母的贍養(yǎng)關(guān)系。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系，使選擇法律的靈活性增強。二、我國涉外扶養(yǎng)的法律適用規(guī)定我國《民當(dāng)通則》第148條規(guī)定771985年，中國籍男子張某與日本籍女子佐佐木智子在中國結(jié)婚?；楹笊蛔?，取名張小某。根據(jù)《中國國籍法》第5條規(guī)定，父母雙方一方是中國人，其子女出生在中國的，具有中國國籍。因此，張小某具有中國國籍。1990年，佐佐木智子回日本，長期不歸。1993年，張某以夫妻長期分居、感情淡漠為由，到住所地法院提起離婚訴訟。1985年，中國籍男子張某與日本籍女子佐佐木智子在中國結(jié)婚。78在子女撫養(yǎng)問題上，張某要求撫養(yǎng)張小某，佐佐木智子要求張小某由她帶到日本撫養(yǎng)。法院詢問張小某愿隨父還是愿隨母生活，張小某答與誰一起生活均可。

提問：1、假如你是受案法院的法官，你將張小某判給張某撫養(yǎng)，還是判給佐佐木智子撫養(yǎng)？理由是什么？

2、本案審理應(yīng)適用中國法？還是日本法？理由是什么？在子女撫養(yǎng)問題上，張某要求撫養(yǎng)張小某，佐佐木智子要求張小某由79華人小賀梅在美扶養(yǎng)糾紛案現(xiàn)年38歲的英語教師賀紹強，畢業(yè)于湖南大學(xué)并曾在南京大學(xué)任教，1995年3月赴美國攻讀教育學(xué)。1997年獲得全額獎學(xué)金在美國孟菲斯大學(xué)商學(xué)院轉(zhuǎn)讀經(jīng)濟學(xué)博士學(xué)位。1998年5月，賀紹強回國探親，經(jīng)朋友介紹與羅秦相識并很快結(jié)婚。1998年6月，羅秦作為學(xué)生配偶與賀紹強在美國團聚。1999年1月28日，賀紹強與羅秦的第一個孩子賀梅出世。華人小賀梅在美扶養(yǎng)糾紛案現(xiàn)年38歲的英語教師賀紹強，畢業(yè)于湖801999年2月，在美國求學(xué)的賀紹強夫婦在官司纏身、經(jīng)濟窘迫的狀況下，與杰瑞·貝克夫婦簽署臨時協(xié)議，將剛出生僅3周的女兒賀梅暫時托付給貝克夫婦撫養(yǎng)。當(dāng)年6月，賀氏夫婦與貝克夫婦簽署了延長看護賀梅時間的協(xié)議，協(xié)議申明他們有隨時要回女兒的權(quán)利，但沒有注明委托撫養(yǎng)的期限。1999年11月，賀紹強首次提出要接回賀梅，遭到貝克拒絕。1999年2月，在美國求學(xué)的賀紹強夫婦在官司纏身、經(jīng)濟窘迫的812000年3月，賀氏夫婦正式向法官申請接回賀梅。馬拉松式的賀梅監(jiān)護權(quán)案由此拉開帷幕。2001年6月，貝克夫婦繞過地方法院，向高等法院起訴，要求剝奪賀氏夫婦撫養(yǎng)權(quán)，并要求將孩子的監(jiān)護權(quán)、控制權(quán)交給貝克家。2004年5月，孟菲斯巡回上訴法庭錢德斯法官把賀梅的監(jiān)護權(quán)判給貝克夫婦，同時也同意貝克家的要求，剝奪賀紹強與妻子羅秦的父母權(quán)。賀紹強夫婦上訴至田納西州上訴法院。2000年3月，賀氏夫婦正式向法官申請接回賀梅。馬拉松式的賀82“賀梅案”最終還是贏在法律.mht2005年11月，田納西州上訴法院作出判決，維持孟菲斯法庭作出的終止賀紹強夫婦對賀梅的撫養(yǎng)權(quán)的原判決，賀紹強夫婦隨后向田納西州高等法院提出上訴。美國田納西州高等法院2007年1月23日作出終審裁決，推翻了孟菲斯巡回上訴法庭作出的剝奪賀紹強夫婦撫養(yǎng)權(quán)的判決?！百R梅案”最終還是贏在法律.mht2005年11月，田納西州83第11章涉外婚姻家庭的法律適用第11章涉外婚姻家庭的法律適用84本章主要內(nèi)容一、結(jié)婚的法律適用二、離婚的法律適用三、夫妻關(guān)系的法律適用四、親子關(guān)系的法律適用五、收養(yǎng)的法律適用六、監(jiān)護的法律適用七、扶養(yǎng)的法律適用本章主要內(nèi)容一、結(jié)婚的法律適用85概說眾所周知，世界各國都有調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律，而涉外婚姻家庭關(guān)系需要國際私法規(guī)范加以調(diào)整。國際私法所調(diào)整的涉外婚姻家庭關(guān)系，是指含有涉外因素的婚姻家庭關(guān)系。從這種關(guān)系產(chǎn)生的地域來看從這種關(guān)系的內(nèi)容來看概說眾所周知，世界各國都有調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律，而涉外婚姻86特點第一，基本上沒有用于調(diào)整涉外家庭關(guān)系的統(tǒng)一實體規(guī)范，家庭問題主要靠各國的沖突規(guī)范或統(tǒng)一沖突規(guī)范來調(diào)整。第二，涉外家庭糾紛案件的管轄權(quán)顯得比在處理其他涉外民商事案件時更為重要。第三，法院援用公共秩序原則和當(dāng)事人規(guī)避法律的情況較多。特點第一，基本上沒有用于調(diào)整涉外家庭關(guān)系的統(tǒng)一實體規(guī)范，家庭87第一節(jié)

結(jié)婚的法律適用結(jié)婚是男女雙方根據(jù)法律規(guī)定的程序和條件結(jié)成夫妻的法律行為。結(jié)婚只有符合法律規(guī)定的實質(zhì)要件和形式要件，才能有效成立。第一節(jié)結(jié)婚的法律適用結(jié)婚是男女雙方根據(jù)法律規(guī)定的程序和條件88一、結(jié)婚的實質(zhì)要件實質(zhì)要件包括婚姻當(dāng)事人必須具備的和必須排除的條件。前者一般指雙方當(dāng)事人必須達到法定婚齡，雙方當(dāng)事人自愿結(jié)婚等。后者一般指雙方當(dāng)事人不在禁止結(jié)婚的血親之內(nèi)，沒有不能結(jié)婚的疾病或生理缺陷，不存在另外的婚姻關(guān)系等。（一）婚姻舉行地法是一條古老但目前仍然流行的原則。按照這一原則，如果結(jié)婚符合婚姻舉行地法有關(guān)結(jié)婚實質(zhì)要件的規(guī)定，該婚姻就是有效的婚姻，而且在任何地方都有效；反之亦然。一、結(jié)婚的實質(zhì)要件實質(zhì)要件包括婚姻當(dāng)事人必須具備的和必須排除891、根據(jù)“場所支配行為”的原則，結(jié)婚也是一種契約關(guān)系或法律行為，其成立的實質(zhì)要件也應(yīng)適用婚姻舉行地法；2、根據(jù)“既得權(quán)保護說”，將當(dāng)事人依婚姻舉行地法結(jié)成的婚姻視為一種既得權(quán)，這種婚姻也應(yīng)該得到其他國家的承認和保護；3、婚姻的有效成立與否關(guān)系到舉行地國家的善良風(fēng)俗和公共秩序，所以必須適用舉行地法；4、結(jié)婚的實質(zhì)要件適用婚姻舉地法簡便易行。采用此原則的有美國許多州和大多數(shù)拉美國家。1、根據(jù)“場所支配行為”的原則，結(jié)婚也是一種契約關(guān)系或法律行90（二）當(dāng)事人的屬人法由于結(jié)婚與當(dāng)事人的身份地位（如是否成年、是否神智健全、是否已婚等）有密切關(guān)系，所以許多國家對有關(guān)結(jié)婚實質(zhì)要件的問題適用當(dāng)事人的屬人法。凡符合當(dāng)事人屬人法的婚姻即為有效婚姻，否則為無效婚姻。包括本國法和住所地法。如果雙方當(dāng)事人屬人法相同，適用當(dāng)事人屬人法自然簡便容易。如果雙方當(dāng)事人的屬人法不同，主要有以下做法：（二）當(dāng)事人的屬人法由于結(jié)婚與當(dāng)事人的身份地位（如是否成年、911、適用夫的本國法。目前此種做法已落伍于時代，為許多國家所放棄。2、分別適用雙方當(dāng)事人各自的屬人法?！度毡痉ɡ返?3條規(guī)定，婚姻成立的實質(zhì)要件適用夫妻雙方各自的本國法。波蘭、奧地利和秘魯。3、重疊適用雙方當(dāng)事人的屬人法?；橐鲋挥性跐M足雙方當(dāng)事人的屬人法所要求的實質(zhì)要件時，才被認為是有效的婚姻。1979年《匈牙利國際私法法令》第37條。1、適用夫的本國法。目前此種做法已落伍于時代，為許多國家所放92（三）混合制混合制是指婚姻成立的實質(zhì)要件，考慮了在不同的情況下適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，避免了單純適用婚姻舉行地法或當(dāng)事人屬人法的不足。由于其比較靈活和切實可行，已為越來越多的國家所接受?；蛞曰橐雠e行地法為主，但在一定條件下適用當(dāng)事人的屬人法。1987年《瑞士國際私法》第44條規(guī)定，“在瑞士舉行結(jié)婚的實質(zhì)要件由瑞士法律支配”。如果外國人之間結(jié)婚不符合瑞士法律規(guī)定的要件，“但滿足當(dāng)事人一方本國法規(guī)定的要件”時，仍可以結(jié)婚。（三）混合制混合制是指婚姻成立的實質(zhì)要件，考慮了在不同的情況93或以當(dāng)事人的屬人法為主，但在一定條件下適用婚姻舉行地法。1979年《匈牙利國際私法》第37和38條以適用當(dāng)事人的屬人法為主，但同時規(guī)定如果外國人“依匈牙利法締結(jié)婚姻有不可逾越的障礙時，則不能在匈牙利結(jié)婚”。也即外國人如若在匈牙利結(jié)婚就必須符合婚姻舉行地匈牙利法的某些要件的規(guī)定?；蛞援?dāng)事人的屬人法為主，但在一定條件下適用婚姻舉行地法。94喬治與王芳婚姻登記案英國人喬治生于1977年，1995年來中國，在北京××學(xué)院就讀。讀書期間與本校中國籍女學(xué)生王芳相識并產(chǎn)生戀情。1997年8月，王芳畢業(yè)后在一家外資企業(yè)工作，二人決定結(jié)婚，并到王芳住所地的街道辦事處進行結(jié)婚登記。辦事處工作人員認為，他們之間的婚姻屬涉外婚姻，應(yīng)到區(qū)人民政府婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記。喬治與王芳婚姻登記案英國人喬治生于1977年，19995喬治與王芳遂到區(qū)政府婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記?；橐龅怯洐C關(guān)審查了喬治提供的證明材料后認為，喬治現(xiàn)年20歲，不符合《中華人民共和國婚姻法》關(guān)于結(jié)婚年齡的規(guī)定，而且沒有按照民政部《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》提供有關(guān)證件，系證件不全，決定不予登記。喬治與王芳遂到區(qū)政府婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記。96該案所涉及的問題1、我國法律對中國公民與外國人結(jié)婚適用的法律是如何規(guī)定的？2、結(jié)婚必須具備的條件是什么？3、按英國法，喬治已達到最低法定婚齡。中國的婚姻登記機關(guān)以其年齡不符合條件為由不予婚姻登記，是否正確？4、我國民政部要求外國人在我國登記結(jié)婚要提供哪些證件？該案所涉及的問題1、我國法律對中國公民與外國人結(jié)婚適用的法律97二、結(jié)婚形式要件的法律適用目前，主要有民事登記和宗教方式根據(jù)民事登記方式，締結(jié)婚姻的雙方當(dāng)事人必須到法律指定的機關(guān)辦理登記手續(xù)，取得一定的證件后，婚姻才成立。宗教方式要求締結(jié)婚姻的雙方當(dāng)事人根據(jù)自己信仰的宗教的規(guī)定，舉行一定的宗教儀式后，婚姻才成立。一中國女子與印度男子依宗教儀式在教堂舉行婚禮二、結(jié)婚形式要件的法律適用目前，主要有民事登記和宗教方式98對于結(jié)婚形式要件的法律適用，根據(jù)“場所支配行為”的原則，世界上許多國家長期以來都適用婚姻舉行地法。不過單純適用婚姻舉行地法，有時會出現(xiàn)“跛腳婚姻”（limpingmarriage），為了避免這種情況的發(fā)生，一些國家法采用以婚姻舉行地法為主，同時兼采屬人法的方式來決定婚姻形式要件。對于結(jié)婚形式要件的法律適用，根據(jù)“場所支配行為”的原則，世界991898年《日本法例》第13條第２款規(guī)定關(guān)于婚姻的方式，原則上適用婚姻舉行地法，接著第３款又進一步規(guī)定，符合當(dāng)事人一方的本國法規(guī)定的方式，亦為有效。但如果婚姻在日本舉行，當(dāng)事人一方為日本人時，則不在此限。在此種情況下則適用婚姻舉行地，也即一方當(dāng)事人本國法的日本法。據(jù)此規(guī)定，外國人之間在日本舉行的結(jié)婚或外國人和日本人之間在國外舉行的結(jié)婚，如果符合當(dāng)事人一方的本國法，也是有效的。這種立法方式，明顯地表現(xiàn)了廣泛地承認婚姻效力的傾向。1898年《日本法例》第13條第２款規(guī)定關(guān)于婚姻的方式，原則100中國公民王偉，男性，現(xiàn)年21歲。中國公民張莉，女性，現(xiàn)年19歲。王偉與張莉是鄰居，自幼相處，兩小無猜，是年二人決定結(jié)婚，到住所所在地街道辦事處登記。街道辦事處工作人員認定兩人未到法定婚齡，不予登記。為了達到結(jié)婚目的，王偉、張莉參加了某旅行社組織的新加坡、馬來西亞、泰國旅游團，在泰國按宗教方式舉行了結(jié)婚儀式?；貒螅艘苑蚱廾x共同生活。

中國公民王偉，男性，現(xiàn)年21歲。中國公民張莉，女性，現(xiàn)年19101第二年，王偉死于一場意外車禍。為遺產(chǎn)繼承問題，張莉與王偉的親屬發(fā)生糾紛。張莉認為自己是王偉的妻子，與其共同生活一年多，是法定繼承人之一。王偉親屬認為，張莉與王偉未進行婚姻登記，在泰國按宗教儀式舉行了婚姻儀式違背我國法律關(guān)于婚姻形式要件的規(guī)定，屬無效婚姻，因此，不是遺產(chǎn)繼承人。雙方協(xié)商未果，遂訴諸法院。第二年，王偉死于一場意外車禍。為遺產(chǎn)繼承問題，張莉與王偉的親102法院經(jīng)審理查明，王偉、張莉未達到法定結(jié)婚年齡登記結(jié)婚被拒絕，之后，二人到泰國采取宗教方式結(jié)婚，婚后回國居住。法院認為：王偉、張莉在婚姻實質(zhì)要件不符合我國法律規(guī)定的情況到泰國采取宗教方式結(jié)婚，婚后回國居住，是規(guī)避我國法律的行為，其婚姻無效，采用宗教方式結(jié)婚，我國法律不予認可。張莉?qū)ν鮽サ倪z產(chǎn)不享有繼承權(quán)。法院經(jīng)審理查明，王偉、張莉未達到法定結(jié)婚年齡登記結(jié)婚被拒絕，103該案所涉及的問題1、我國法律對婚姻形式要件如何規(guī)定？2、婚姻締結(jié)方式有幾種類型？3、法院認定張莉不享有繼承權(quán)是否正確？該案所涉及的問題1、我國法律對婚姻形式要件如何規(guī)定？104三、領(lǐng)事婚姻領(lǐng)事婚姻是指在駐在國不反對的情況下，一國駐國外的領(lǐng)事或外交代表為本國僑民依照本國法律規(guī)定的方式，辦理結(jié)婚手續(xù)，而成立婚姻的制度。領(lǐng)事婚姻問題的實質(zhì)是，駐在國是否承認外國人之間在其內(nèi)國依當(dāng)事人本國法舉行的結(jié)婚。各國的做法不完全相同。三、領(lǐng)事婚姻領(lǐng)事婚姻是指在駐在國不反對的情況下，一國駐國外的1051、有些國家明確承認領(lǐng)事婚姻，而有的國家則要求實行對等原則。2、如果駐在國同意派遣國領(lǐng)事為其僑民辦理結(jié)婚手續(xù)，則領(lǐng)事婚姻在駐在國和派遣國及第三國都有效。3、如果駐在國不承認領(lǐng)事婚姻，則派遣國使館所辦理的領(lǐng)事婚姻在派遣國本國有效，在駐在國無效，在結(jié)婚的形式要件適用婚姻締結(jié)地法的第三國也是無效的。1、有些國家明確承認領(lǐng)事婚姻，而有的國家則要求實行對等原則。106四、我國關(guān)于涉外結(jié)婚的規(guī)定（一）法律規(guī)定：1983年８月17日發(fā)布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》、1983年11月28日發(fā)布的《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》、1983年12月9日《關(guān)于辦理婚姻登記中幾個涉外問題處理意見的批復(fù)》和1986年《民法通則》。（二）涉及問題：中國人和外國人在中國境內(nèi)結(jié)婚；外國人之間在中國境內(nèi)結(jié)婚；中國人和外國人在中國境外結(jié)婚；中國人之間在中國境外結(jié)婚；外國人之間在境外結(jié)婚，要求在我國承認其效力。四、我國關(guān)于涉外結(jié)婚的規(guī)定（一）法律規(guī)定：1983年８月17107（三）《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法。該規(guī)定既適用于實質(zhì)要件也適用于形式要件。（四）根據(jù)民政部《關(guān)于辦理婚姻登記中幾個涉外問題處理意見的批復(fù)》的規(guī)定，對于雙方都是外國人的，只要他們具備《中國公民同外國人辦理婚姻登記幾項規(guī)定》所要求的證件，符合婚姻法的規(guī)定，可予以辦理結(jié)婚登記。在條約或互惠的基礎(chǔ)上，我國也承認具有相同國籍的外國人雙方在其本國駐華使領(lǐng)館成立的婚姻為有效。（三）《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人108（五）關(guān)于外國人之間在我國境外結(jié)婚，根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，可推定適用婚姻締結(jié)地法，即承認其效力。（六）關(guān)于中國公民之間在國外結(jié)婚，可參照《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》，即嚴格按照我國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居住在國外的實際情況，加以妥善處理。（五）關(guān)于外國人之間在我國境外結(jié)婚，根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)109第二節(jié)離婚的法律適用一、離婚案件的管轄權(quán)1、英美法系以當(dāng)事人的住所為依據(jù)英國《1973年住所與婚姻訴訟法》規(guī)定，只有當(dāng)婚姻當(dāng)事人在訴訟開始時，在英國有住所，或到訴訟開始日止，在英國有慣常居所達1年之久時，英國法院才有管轄權(quán)。美國大多數(shù)法院主張行使管轄權(quán)要與婚姻當(dāng)事人及其婚姻關(guān)系有密切關(guān)系。傳統(tǒng)上，住所地州的法院被認為是與離婚有密切關(guān)系的法院。第二節(jié)離婚的法律適用一、離婚案件的管轄權(quán)1102、一些歐洲大陸國家以當(dāng)事人的國籍為依據(jù)過去有的國家甚至認為對本國公民的離婚案件有專屬管轄權(quán)，如過去的蘇聯(lián)和匈牙利?，F(xiàn)在則很少有國家持這種觀點。而且，以國籍為確定管轄權(quán)唯一依據(jù)的國家已不多見。目前，許多國家在以婚姻當(dāng)事人的國籍確定離婚案件管轄權(quán)的同時，還規(guī)定也可以依據(jù)當(dāng)事人的住所或慣常居所行使離婚管轄權(quán)。2、一些歐洲大陸國家以當(dāng)事人的國籍為依據(jù)1113、1970年《關(guān)于承認離婚與司法別居的海牙公約》有條件的由原告、被告的習(xí)慣居所所在國管轄。（1）被告在該國有慣常居所；（2）原告在該國有慣常居所，且該居所于訴訟提起前已持續(xù)一年以上，或配偶雙方的最后慣常居所所在國；（3）配偶雙方為該國國民，或原告為該國國民，且有慣常居所在該國，或他（她）的慣常居所于該國已持續(xù)一年以上且于訴訟開始時至少已有部分時間進入了第二個年頭；（4）原告是該國國民，且他（她）于訴訟提起時正在該國而配偶雙方的最后慣常居所國于訴訟提起時的法律不允許離婚。3、1970年《關(guān)于承認離婚與司法別居的海牙公約》有條件的由1124、《民事訴訟法》第22條、第23條第1款規(guī)定，我國法院在受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權(quán)。同時，對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在我國境內(nèi)有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權(quán)。4、《民事訴訟法》第22條、第23條第1款規(guī)定，我國法院在受113最高法1992年適用民訴法若干問題意見的規(guī)定我國法院在以下幾種情況下也具有管轄權(quán)：（1）在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后住所地法院管轄。（2）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當(dāng)事人向人民法院提出訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。最高法1992年適用民訴法若干問題意見的規(guī)定我國法院在以下幾114（3）中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有管轄權(quán)。（平行訴訟）（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人115二、離婚的法律適用1、法院地法由于英國和美國法院主要是依婚姻當(dāng)事人的住所或慣常居所為行使管轄權(quán)的依據(jù)，所以法院地法通常就是婚姻當(dāng)事人的住所地法或慣常居所地法。適用法院地法的主要理論依據(jù)是，離婚涉及一國的公共秩序和善良風(fēng)俗，所以法院應(yīng)該適用自己的法律。適用法院地法可能會促使當(dāng)事人尋找對自己有利的法院去起訴，從而產(chǎn)生挑選法院的現(xiàn)象。二、離婚的法律適用1、法院地法1162、屬人法離婚是消滅既存婚姻關(guān)系的一種法律行為，與人的身份有密切關(guān)系，所以應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人的屬人法；另外，離婚應(yīng)與婚姻成立的準(zhǔn)據(jù)法一致，既然婚姻的成立適用屬人法，離婚也應(yīng)適用屬人法。過去離婚適用當(dāng)事人的屬人法多是適用丈夫的本國法，這種做法已不符合男女平等時代的要求。后來也有主張適用當(dāng)事人共同本國法或共同住所地法的，但如果當(dāng)事人國籍或住所不同，就會給法院適用法律帶來困難。

2、屬人法1173、屬人法和法院地法相結(jié)合按1989年修改后的《日本法例》第16條的規(guī)定，如果當(dāng)事人有共同本國法，適用當(dāng)事人共同本國法，如無共同本國法而有共同慣常居所時，適用共同慣常居所地法，如果既無共同本國法也無共同慣常居所地法時，適用與夫婦有最密切關(guān)系地的法律。但是，如果離婚當(dāng)事人一方為在日本有慣常居所的日本人時，則適用日本法。值得注意的是，許多新立法中出現(xiàn)了有利于離婚的趨勢，如捷克、奧地利、瑞士等國。3、屬人法和法院地法相結(jié)合1184、《民法通則》第147條規(guī)定離婚適用受理案件的法院地法。如果我國法院為受理案件的法院，我國法院就只適用中國法。另外，最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第188條進一步規(guī)定，我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律。4、《民法通則》第147條規(guī)定119美國人馬丁和英國人安娜夫婦是來華工作的外國專家。來華之前，兩人長期在印度工作，并在那里有慣常居所。在中國工作期間，馬丁向我國法院提起離婚的訴訟請求。對于馬丁和安娜的離婚糾紛，我國法院應(yīng)該適用下列哪一國法律加以解決？A.美國法

B.英國法

C.中國法

D.印度法美國人馬丁和英國人安娜夫婦是來華工作的外國專家。來華之前，兩120第三節(jié)夫妻關(guān)系的法律適用夫妻關(guān)系包括夫妻人身關(guān)系和夫妻財產(chǎn)關(guān)系。一、夫妻人身關(guān)系的法律適用夫妻人身關(guān)系，又稱婚姻的一般效力，包括姓氏權(quán)、同居義務(wù)、忠貞及扶助義務(wù)、住所決定權(quán)、從事職業(yè)和社會活動的權(quán)利、夫妻之間的代理權(quán)等方面的內(nèi)容。對于這些問題，由于各國政治、經(jīng)濟、社會風(fēng)俗、歷史傳統(tǒng)和宗教信仰的不同，常有不同的法律規(guī)定。關(guān)于夫妻人身關(guān)系的法律適用，有以下作法：第三節(jié)夫妻關(guān)系的法律適用夫妻關(guān)系包括夫妻人身關(guān)系和夫妻財產(chǎn)1211、屬人法。在早期立法中，適用當(dāng)事人的本國法以適用夫的本國法為多見。目前，關(guān)于夫妻人身關(guān)系，適用夫妻雙方共同屬人法的趨勢有所加強。2、法院地法或行為地法。由于夫妻人身關(guān)系有時關(guān)系到法院地或行為地的公序良俗。因此，一些國家和有關(guān)國際條約主張夫妻人身關(guān)系的某些方面適用法院地法或行為地法。例如在英國，夫妻人身關(guān)系一般適用夫妻的住所地法，但關(guān)于丈夫是否可以對妻子施加壓力，以及一方對他方的扶養(yǎng)義務(wù)如何等問題，則適用法院地法。1、屬人法。在早期立法中，適用當(dāng)事人的本國法以適用夫的本國法122（動畫：一臺灣男士A在大陸經(jīng)營期間，因B對其幫助很大，A購買一房子贈與B的兒子。一年后，A的妻子主張她不知情，要求撤銷贈與）二、夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用夫妻財產(chǎn)關(guān)系又稱夫妻財產(chǎn)制，是指具有合法婚姻關(guān)系的男女雙方對家庭財產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)。主要包括婚姻對雙方當(dāng)事人的婚前財產(chǎn)發(fā)生什么效力，婚姻存續(xù)期間所獲財產(chǎn)的歸屬，以及夫妻財產(chǎn)的管理、處分和債務(wù)承擔(dān)等方面的制度。解決夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律沖突主要有兩個原則：（動畫：一臺灣男士A在大陸經(jīng)營期間，因B對其幫助很大，A購買1231、意思自治原則。由于一些國家的立法和判例將婚姻關(guān)系看作是一種特殊的契約關(guān)系，因此在夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用問題上，它們也主張適用意思自治原則。采用這種原則的國家有美國、英國、法國、德國、日本、瑞士和奧地利等國。例如1978年《奧地利國際私法法規(guī)》第19條規(guī)定，夫妻財產(chǎn)，依當(dāng)事人明示選擇的法律，無此種協(xié)議選擇的法律時，依結(jié)婚時支配婚姻的人身效力的法律。1、意思自治原則。由于一些國家的立法和判例將婚姻關(guān)系看作是一1242、屬人法原則。一些國家直接規(guī)定夫妻財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)適用屬人法。主要有希臘、泰國、約旦和波蘭等。例如1966年《波蘭國際私法》第17條規(guī)定：（1）夫婦之間的人身關(guān)系及財產(chǎn)關(guān)系，依夫婦雙方的本國法。夫婦財產(chǎn)契約的締結(jié)、修改或解除、亦依夫婦雙方的本國法。（2）夫婦依契約而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系，依締結(jié)契約時夫婦所服從的本國法。（3）夫婦雙方無共同本國法時，依波蘭法。2、屬人法原則。一些國家直接規(guī)定夫妻財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)適用屬人法。主125第四節(jié)親子關(guān)系的法律適用親子關(guān)系指父母和子女之間的一種法律關(guān)系，包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，且可分為親生父母子女關(guān)系和養(yǎng)父母子女關(guān)系。一、婚生子女地位的法律適用婚生子女是指有效婚姻關(guān)系中懷孕所生育的子女。非婚生子女是指非婚姻關(guān)系（有的國家也包括無效婚姻）所生育的子女。第四節(jié)親子關(guān)系的法律適用親子關(guān)系指父母和子女之間的一種法律126歷史上，法律對婚生子女和非婚生子女常加以區(qū)別。隨著時代發(fā)展，許多國家的立法努力縮小婚生子女與非婚生子女的區(qū)別。但是，法律上對非婚生子女的歧視和不平等待遇仍有不同程度的存在。婚生地位的有無，經(jīng)常影響子女的姓名、住所、國籍、撫養(yǎng)和繼承等問題。關(guān)于子女是否婚生的準(zhǔn)據(jù)法，主要有以下主張：歷史上，法律對婚生子女和非婚生子女常加以區(qū)別。隨著時代發(fā)展，1271、父母屬人法在主張適用父母屬人法的國家中可分為：①生母之夫的本國法；②生父的住所地法；③父母的共同屬人法。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第21條規(guī)定，子女婚生的要件及因此而發(fā)生的爭議，依該子女出生時配偶雙方的屬人法，如子女出生前婚姻已經(jīng)解除，依解除時配偶雙方的屬人法。1、父母屬人法在主張適用父母屬人法的國家中可分為：128④分別適用父母各自的屬人法。美國1931年《沖突法重述》采用此作法，即由父的住所地法決定父與子女的婚生關(guān)系，由母的住所地法決定母與子女的婚生關(guān)系。⑤適用父母一方的本國法。1989年修改后的《日本法例》第17條規(guī)定，根據(jù)子女出生時夫婦一方的屬人法，子女為婚生子女時，即視為婚生子女。生父于子女出生前死亡時，生父死亡時的本國法為前面所指的屬人法。④分別適用父母各自的屬人法。美國1931年《沖突法重述》采用1292、子女屬人法晚近一些國際私法立法，從保護子女利益出發(fā)，相繼采用子女的屬人法為準(zhǔn)據(jù)法。例如波蘭、南斯拉夫等。但以子女的屬人法為準(zhǔn)據(jù)法并不一定總是對確認子女的婚生地位有利。實際上，子女的利益只能通過沖突規(guī)范直接指向?qū)ψ优钣欣姆杉右员Ｗo，也就是說，沖突法對子女的保護是受限制的。因為即使適用了子女的屬人法也不完全保證該法律的實體規(guī)定將對子女有利。2、子女屬人法晚近一些國際私法立法，從保護子女利益出發(fā)，相繼1303、支配婚姻效力的法律1982年《土耳其國際私法》第15條規(guī)定，子女婚生適用子女出生時調(diào)整其父母婚姻效力的法律。英國的判例也曾采用這種做法，并且認為，如果根據(jù)支配婚姻效力的法律，父母的婚姻為無效婚姻，那么這種婚姻中出生的子女為非婚生子女。當(dāng)然，婚姻無效并不導(dǎo)致當(dāng)然非婚生地位。3、支配婚姻效力的法律1982年《土耳其國際私法》第15條規(guī)1314、適用對子女婚生更為有利的法律由于適用子女屬人法也不見得對子女就是有利的，故近來更有明確規(guī)定適用對子女更為有利的法律。如1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》第21條就規(guī)定適用配偶雙方的屬人法，如果其屬人法不同，應(yīng)依其中更有利于子女為婚生的法律。1979年《匈牙利國際私法法令》第46條和1984年《秘魯民法典》第2803條也有類似的規(guī)定。4、適用對子女婚生更為有利的法律由于適用子女屬人法也不見得對132二、非婚生子女的準(zhǔn)正1、準(zhǔn)正的方式準(zhǔn)正的方式主要有以下幾種：①事后婚姻，即如果非婚生子女的父母事后結(jié)婚，非婚生子女可取得婚生子女的地位。②認領(lǐng)，一些國家的法律規(guī)定，父母對非婚生子女的認領(lǐng)可以使子女獲得婚生子女的資格。③國家行為。這種準(zhǔn)正方式主要是通過確認親子關(guān)系的訴訟，由法院作出判決。二、非婚生子女的準(zhǔn)正1332、準(zhǔn)正的準(zhǔn)據(jù)法有些國家并沒有分別規(guī)定各種準(zhǔn)正方式的準(zhǔn)據(jù)法，只是籠統(tǒng)地規(guī)定了準(zhǔn)正適用的法律，如土耳其、希臘。有些國家區(qū)分準(zhǔn)正方式，作出專門規(guī)定。①事后婚姻準(zhǔn)正的準(zhǔn)據(jù)法。主要適用事后婚姻時的父母屬人法，如1986年《德國民法施行法》第21條。2、準(zhǔn)正的準(zhǔn)據(jù)法134②認領(lǐng)的準(zhǔn)據(jù)法。認領(lǐng)的形式要件在各國有些差別，但一般適用認領(lǐng)行為發(fā)生地法。認領(lǐng)的實質(zhì)要件準(zhǔn)據(jù)法有以下幾種：第一，父母屬人法；第二，子女屬人法；第三，選擇適用父或母或子女的屬人法。③國家行為準(zhǔn)正的準(zhǔn)據(jù)法，一般主要是同時依據(jù)父母屬人法和子女屬人法，或是由法院決定依據(jù)準(zhǔn)正國家的法律。②認領(lǐng)的準(zhǔn)據(jù)法。認領(lǐng)的形式要件在各國有些差別，但一般適用認領(lǐng)135父母與非婚生子女關(guān)系的法律適用臺灣人王旋展在臺灣與高風(fēng)風(fēng)結(jié)婚，婚后多年不育。王旋展來到我國福建省某地，經(jīng)人介紹，與福建省某地女子李玉達成借腹生子協(xié)議，由李玉為王旋展生一子女，男女均可，所生子女為王旋展所有，李玉哺乳6個月后交王旋展，王旋展付李玉人民幣5萬元。協(xié)議達成后，王旋展、李玉二人同居致使李玉懷孕分娩生一男孩。哺乳期6個月后，李玉將孩子交給王旋展，王旋展付李玉5萬元人民幣。父母與非婚生子女關(guān)系的法律適用臺灣人王旋展在臺灣與高136王帶孩子回臺灣時出現(xiàn)法律問題王旋展以生父的名義帶孩子離境，王旋展與李玉不存在婚姻關(guān)系，且我國法律不允許借腹生子；王旋展以收養(yǎng)的名義帶孩子出境，王旋展與孩子有血緣關(guān)系，我國公證機關(guān)拒絕為王旋展收養(yǎng)子女出證。

提問：1、王旋展與李玉所生的子女，應(yīng)否認定為非婚生子女？2、在王旋展借腹生子已成事實的情況下，應(yīng)采取何種措施對所生子女進行保護？王帶孩子回臺灣時出現(xiàn)法律問題王旋展以生父的名義帶孩子137三、親子間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律適用父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系兩個方面，主要適用父母屬人法，子女屬人法，或共同屬人法?，F(xiàn)代一些國家傾向于子女的幸福和利益的考慮，主張適用子女的屬人法。三、親子間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律適用1381898年日本法例第20條，父母子女間的法律關(guān)系，依父的本國法；如無父時，依母的本國法。1987年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第82條規(guī)定，父母子女關(guān)系由子女慣常居所地國家的法律支配。1982年《南斯拉夫法律沖突法》第40條：父母和子女之間的關(guān)系，依他們的本國法。如父母和子女的國籍不同，依他們的共同住所地法。如果父母和子女的國籍不同，住所不同，只要子女或父母中任何一人為南斯拉夫公民則依南斯拉夫法。1898年日本法例第20條，父母子女間的法律關(guān)系，依父的本國139第五節(jié)收養(yǎng)的法律適用一、關(guān)于收養(yǎng)的法律適用1、對于收養(yǎng)的形式要件如是否須經(jīng)當(dāng)事人申請，是否需經(jīng)公證或登記，大都主張適用成立地法。2、關(guān)于收養(yǎng)的實質(zhì)要件（1）適用法院地法。在英國，收養(yǎng)成立要