現(xiàn)代西方法學(xué)流派“無論是現(xiàn)在還是其他任何時(shí)候，法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會本身。”

——［奧］埃利希社會中的法律最好被理解成一種行為或事業(yè)，即執(zhí)行社會任務(wù)的活的制度。法律制度也不僅僅是規(guī)則的整體，它還要對社會的需要、壓力和靈感作出相應(yīng)的反應(yīng)。

——［美］塞爾茲尼克第三章社會法學(xué)第一節(jié)社會法學(xué)概述一、社會法學(xué)概念的界定社會法學(xué)是從社會本位出發(fā)，把法學(xué)的傳統(tǒng)方法與社會學(xué)的概念、觀念、理論和方法結(jié)合起來研究法律現(xiàn)象，注重法律的社會目的、作用和效果，強(qiáng)調(diào)不同社會利益整合的一個(gè)法學(xué)流派。與自然法學(xué)強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)是價(jià)值，分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)是規(guī)范或規(guī)則不同，社會法學(xué)強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)是事實(shí)，即法在社會生活中的實(shí)際運(yùn)行。二、社會法學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展脈絡(luò)（1）萌芽期。代表人物：孟德斯鳩（2）正式和最后的孕育期。代表人物：孔德。（3）正式產(chǎn)生和初步發(fā)展期。代表人物有：德國的耶林、赫克、韋伯、坎特諾維奇，奧地利的埃利希，法國的狄驥，美國的龐德等。（4）極端化發(fā)展期。美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的代表人物霍姆斯、格雷、列維林、弗蘭克，以及主張建立“純粹法社會學(xué)”的行為主義法學(xué)代表人物布萊克起到了重要作用。（5）相對成熟發(fā)展和世界規(guī)模的整體化研究期。三、社會法學(xué)的一般特點(diǎn)第一，社會法學(xué)的理論基礎(chǔ)是實(shí)證主義和實(shí)用主義哲學(xué)和社會學(xué)，這就決定了它研究法律現(xiàn)象時(shí)總是首先強(qiáng)調(diào)事物具有偶然性、不可靠性，提倡多元論，主張對任何現(xiàn)象包括法律現(xiàn)象的評價(jià)都應(yīng)該從實(shí)際的社會利益出發(fā)。第二，社會法學(xué)研究的重心不在立法和司法判決，而在社會本身，強(qiáng)調(diào)對法律和司法判決的社會效果的研究，強(qiáng)調(diào)對“活法”、“行動中的法”和法院實(shí)際發(fā)生情況的研究。三、社會法學(xué)的一般特點(diǎn)第三，社會法學(xué)強(qiáng)調(diào)社會利益、社會連帶關(guān)系對法律和社會發(fā)展的重要性，社會法學(xué)家一般認(rèn)為，法律是一項(xiàng)社會工程，它的目的在于對社會當(dāng)中各種相互沖突的利益進(jìn)行法律上的協(xié)調(diào)。第四，從方法論上看，社會法學(xué)強(qiáng)調(diào)大量運(yùn)用社會學(xué)的實(shí)證方法，特別是運(yùn)用功能主義、結(jié)構(gòu)主義、定量分析、概率統(tǒng)計(jì)等社會學(xué)的具體方法來分析法律現(xiàn)象。第二節(jié)孔德：實(shí)證主義社會法學(xué)理論的助產(chǎn)士一、實(shí)證精神（實(shí)證主義）：社會法學(xué)的理論基礎(chǔ)孔德之所以被推崇為社會法學(xué)的助產(chǎn)士，是由于他最早提出了作為社會法學(xué)理論基礎(chǔ)的實(shí)證主義原則?？椎聦Α皩?shí)證”的概念、“實(shí)證科學(xué)”、“實(shí)證主義”、“實(shí)證精神”、“實(shí)證時(shí)代”等倍加推崇。他地指出：在實(shí)證精神的支配下，一切長期以來單憑政治解決方案始終無法解決的、今天仍然是社會之患的棘手問題，將會獲得科學(xué)的估計(jì)，以促進(jìn)社會的安寧。換言之，實(shí)證精神有助于創(chuàng)建真正的關(guān)于社會的科學(xué)，鞏固社會秩序和法律秩序。二、社會秩序：社會靜力學(xué)的永恒主題孔德認(rèn)為，“社會靜力學(xué)”所研究的是社會的秩序、組織以及和諧等問題?？椎抡J(rèn)為社會是一個(gè)由眾多部分構(gòu)成的相互依賴的有機(jī)整體，它的每一部分都在為維持整體的穩(wěn)定發(fā)揮自己的作用。雖然暫時(shí)性的、社會的、道德的和知識的混亂狀態(tài)會威脅到社會秩序，但社會秩序總是會被建立起來。三、社會進(jìn)步：社會動力學(xué)孔德認(rèn)為，社會動力學(xué)就是動態(tài)的、歷史的研究社會的發(fā)展。孔德認(rèn)為社會動力學(xué)確立的研究任務(wù)是從動態(tài)的角度研究人類社會發(fā)展的歷史過程。具體說來，就是盡可能從它的主要方面去精確地解釋人類發(fā)展這一宏觀的歷史現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)人類不斷的發(fā)展變化經(jīng)歷了哪些必然的環(huán)節(jié)，發(fā)現(xiàn)人類如何從一群與類人猿差不多的動物，演化成了今天歐洲文明的形式。四、社會科學(xué)的研究方法孔德的貢獻(xiàn)主要在于通過實(shí)證精神或者實(shí)證主義確立了社會科學(xué)的研究方法。這些研究方法包括：（一）觀察的方法（二）實(shí)驗(yàn)的方法（三）歷史的方法（四）比較的方法第三節(jié)耶林的目的法學(xué)一、法律的概念耶林說：“從最廣泛的意義上來看，法律是國家通過外部強(qiáng)制手段加以保護(hù)的社會生活條件的總和。”耶林認(rèn)為，他的這個(gè)法律定義包括兩個(gè)要素，即法律的實(shí)質(zhì)要素和法律的形式要素。所謂法律的實(shí)質(zhì)要素是指法律的實(shí)質(zhì)性目的在于保護(hù)社會及其成員的社會生活條件。所謂法律的形式要素，是指法律在外部形式上總是同強(qiáng)制聯(lián)系在一起的。二、法律的目的耶林法律思想的核心是目的。他說：“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實(shí)上的動機(jī)?！备鶕?jù)耶林的看法，法律規(guī)則是國家為了達(dá)到一定的社會目的而有意識制定的。三、權(quán)利與義務(wù)權(quán)利與義務(wù)是耶林法學(xué)思想當(dāng)中一對重要的范疇。在耶林看來，人與社會的關(guān)系有三種情況，一是“我為自己而存在”；二是“世界為我而存在”；三是“我為世界而存在?！鼻皟蓚€(gè)命題產(chǎn)生權(quán)利，后一個(gè)命題派生義務(wù)。在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系問題上，耶林認(rèn)為：（一）為權(quán)利而斗爭是權(quán)利人對自己的義務(wù)（二）主張權(quán)利是對社會的義務(wù)四、法律、國家與社會的關(guān)系法律是國家把眾多的利己主義者引向共同的社會目標(biāo)的強(qiáng)制手段。社會比國家處于更高的地位。第四節(jié)赫克的利益法學(xué)一、對概念法學(xué)的批判針對概念法學(xué)思潮，赫克認(rèn)為，概念法學(xué)家的觀點(diǎn)是虛幻的、與事實(shí)不符的。受概念法學(xué)思維方式的影響，造成了法官在審判案件過程中，只注意規(guī)則操作、概念關(guān)聯(lián)、邏輯分析，這樣的審判結(jié)果是理念化的，未必與社會實(shí)際生活相符。在概念法學(xué)指導(dǎo)下，法官即使判決錯(cuò)案，仍然有理由推卸自己所負(fù)的責(zé)任在概念法學(xué)的指引下，法官幾乎成了一臺機(jī)器，不能發(fā)揮創(chuàng)造法律的功能二、法律科學(xué)與利益法學(xué)（一）法律科學(xué)的屬性及其使命赫克指出：“像醫(yī)學(xué)一樣，法律科學(xué)是一門實(shí)用性很強(qiáng)的學(xué)科。它的作用是幫助法官對案件作出正確的判決?！狈煽茖W(xué)肩負(fù)著兩方面的任務(wù)：第一，尋找解決各種利益沖突的法律規(guī)則；第二，對這些法律規(guī)則進(jìn)行分類和整理，即對法律規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)化。二、法律科學(xué)與利益法學(xué)（二）利益與利益法學(xué)赫克認(rèn)為，利益是一個(gè)與“欲求”相互聯(lián)系的概念，它不僅意味著人們“實(shí)際的需要，而且還包含著那些在受到刺激時(shí)，可能進(jìn)一步向前發(fā)展的隱藏在人們心目中的潛在欲求。因此，利益不僅僅意味著各種欲求，而且還包含著欲求的各種傾向。最后，這一術(shù)語還包含著使各種欲求得以產(chǎn)生的各種條件”赫克認(rèn)為，利益法學(xué)對于利益的重視，源于兩個(gè)基本理由：第一，利益是法律產(chǎn)生的根源。第二，利益法學(xué)作為一門實(shí)用性很強(qiáng)的學(xué)科，它更關(guān)注法律規(guī)則運(yùn)用過程中、特別是法官處理案件過程中的各種利益沖突和解決問題。第五節(jié)埃利希的自由法學(xué)一、法律的概念埃利希法律思想的出發(fā)點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)法律發(fā)展的重心不在國家，而在社會本身，因此，法律的概念也必須從社會中尋找。在如何界定法律概念問題上，埃利希反對傳統(tǒng)的觀念，即反對人們通常認(rèn)為的法律是由國家維護(hù)的強(qiáng)制秩序的觀點(diǎn)。埃利希指出：首先，法律這一概念同國家沒有必然聯(lián)系。其次，法律這一概念從法官和法學(xué)研究角度來看是不同的。再次，強(qiáng)制力并不是法律所特有的二、“活法”理論埃利希所謂的“活法”，實(shí)際上是指與國家制定法相對應(yīng)的在社會生活中真正起作用的各種社會規(guī)則，也就是各種社會團(tuán)體的內(nèi)在秩序。埃利希認(rèn)為，“活法”的知識來源有兩個(gè)：第一，是現(xiàn)代法律文件。第二，對生活、商業(yè)、慣例和各種社會團(tuán)體的直接觀察三、法官“自由判決的方法”在埃利?？磥?，既然“活法”在社會生活中是大量存在的，并對社會起著實(shí)際的控制作用，那么，也就意味著法官不僅應(yīng)當(dāng)知曉成文法典，而且更應(yīng)當(dāng)了解“活法”，法官可以而且應(yīng)當(dāng)在自己的審判當(dāng)中運(yùn)用“自由判決的方法”去發(fā)現(xiàn)法律，為此，埃利希號召法官展開“法律的自由發(fā)現(xiàn)運(yùn)動”。第六節(jié)狄驥的社會連帶主義法學(xué)一、狄驥社會連帶主義法學(xué)的思想淵源

狄驥社會連帶主義法學(xué)思想的淵源主要有兩個(gè)方面，一是社會法學(xué)奠基人孔德的實(shí)證主義哲學(xué)與社會學(xué)；二是法國社會學(xué)家杜爾克姆在《社會分工論》中所闡發(fā)的社會連帶關(guān)系理論。在此基礎(chǔ)上，狄驥又汲取邊沁功利主義法學(xué)的某些因素，創(chuàng)立了社會連帶主義法學(xué)。二、社會連帶關(guān)系與客觀法、實(shí)在法狄驥認(rèn)為，社會連帶關(guān)系是一切社會規(guī)范的基礎(chǔ)。狄驥所謂的客觀法是存在于任何社會中的一種最高的法，它高于并先于國家而存在?！翱陀^法的基礎(chǔ)是社會連帶關(guān)系?！眹抑贫ǖ目陀^法又稱實(shí)在法。實(shí)在法有兩個(gè)基本特征，即概括性（或稱普遍性）和強(qiáng)制性。狄驥認(rèn)為，任何國家，尤其是現(xiàn)代國家，必須依靠建立在社會連帶關(guān)系基礎(chǔ)上的實(shí)在法才能生存三、社會連帶關(guān)系與法律義務(wù)從社會連帶關(guān)系出發(fā)，狄驥認(rèn)為，人們在社會中生存只有法律義務(wù)，而沒有法律權(quán)利，為此，他堅(jiān)決反對17、18世紀(jì)所謂的自然權(quán)利學(xué)說。盡管狄驥強(qiáng)調(diào)社會義務(wù)，但他卻否認(rèn)任何有關(guān)國家權(quán)力的絕對思想，他堅(jiān)決反對國家主權(quán)論，并建議剝奪傳統(tǒng)公法理論曾經(jīng)賦予國家及其機(jī)構(gòu)的所有主權(quán)權(quán)利和其他主權(quán)屬性。無論是針對個(gè)人，還是針對國家的法律規(guī)則，都只能是建立在社會連帶關(guān)系基礎(chǔ)上的義務(wù)性規(guī)則。四、社會連帶關(guān)系與國際（公）法狄驥認(rèn)為，國際法是調(diào)整和適用于各國關(guān)系中的法律規(guī)則。與國內(nèi)的實(shí)在法一樣，國際法既適用于國家、統(tǒng)治者，也適用于個(gè)人，國際法的基礎(chǔ)同樣是社會連帶關(guān)系。第七節(jié)韋伯的社會法學(xué)一、生平與著作馬克斯·韋伯（KarlEmilMaxmilianWeber,1864—1920），德國社會學(xué)泰斗，歐洲社會法學(xué)的主要創(chuàng)始人之一，他是來自于社會學(xué)一翼的社會法學(xué)家。韋伯的著作浩如煙海。粗略統(tǒng)計(jì)，到面目前為止，德文版著作主要有：《論中世紀(jì)商業(yè)團(tuán)體的歷史》、《羅馬農(nóng)業(yè)史及其對公法和私法的影響》等。二、社會法學(xué)方法論盡管韋伯的方法論體系思想博大，但其基本主張卻可以歸納為這樣幾點(diǎn)：（1）社會學(xué)的研究，包括社會法學(xué)的研究，其目的在于解釋或理解人的行為，而不是對該行為作價(jià)值判斷；（2）“理想類型”是社會學(xué)分析包括社會法學(xué)分析的最佳手段。對于任何社會現(xiàn)象和人們的法律行為，通過建立理想類型的方法，就可以實(shí)現(xiàn)特殊性和一般性的統(tǒng)一；（3）法學(xué)和社會學(xué)研究中的價(jià)值中立性原則。二、社會法學(xué)方法論實(shí)際上，要弄清楚韋伯的社會法學(xué)方法論，必須搞清楚韋伯理論當(dāng)中經(jīng)常使用的“解釋”（或“理解”）、“理想類型”和“無涉?zhèn)€人意念的價(jià)值判斷”三個(gè)重要的概念。（一）“解釋”或“理解”要想全面把握韋伯“解釋”或“理解”的社會學(xué)方法論，需要把握韋伯以下幾方面的主張：其一，社會學(xué)包括社會法學(xué)對人們行為的“解釋”或“理解”，與自然科學(xué)不完全相同。其二，社會學(xué)包括社會法學(xué)有必要從因果關(guān)系上來說明“解釋”或“理解”的方法論意義。二、社會法學(xué)方法論（二）“理想類型”“理想類型”中的“理想”，意味著從可能性中認(rèn)識事物，使用“理想類型”認(rèn)識和解釋社會現(xiàn)象和法律行為，也就是以可能性為中介探討社會現(xiàn)象和人們之間法律行為的現(xiàn)實(shí)性。（三）“無涉?zhèn)€人意念的價(jià)值判斷”其一，社會學(xué)家和社會法學(xué)家，無論在任何時(shí)候，無論是在專業(yè)實(shí)踐中還是在發(fā)表研究成果時(shí)，都必須戒除評價(jià)式表述。其二，社會學(xué)家和社會法學(xué)家要避免進(jìn)行美學(xué)的或道義的評價(jià)，僅允許進(jìn)行區(qū)分真與偽的評價(jià)其三，社會學(xué)家和社會法學(xué)家之所以需要始終堅(jiān)持“無涉?zhèn)€人意念的價(jià)值判斷”，是因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)科學(xué)和價(jià)值判斷之間是存在著涇渭分明的界限的其四，韋伯區(qū)分“實(shí)然”與“應(yīng)然”知識的目的是要在經(jīng)驗(yàn)科學(xué)中驅(qū)逐形而上學(xué)，保持社會學(xué)在研究社會現(xiàn)象時(shí)的“價(jià)值中立性”，但是，這并不意味著韋伯是一個(gè)絕對排斥價(jià)值及其作用的實(shí)用主義者，更不意味著韋伯的學(xué)術(shù)活動要脫離對實(shí)踐問題的關(guān)心三、社會行為、社會關(guān)系、社會秩序與社會規(guī)則韋伯指出，從廣義上說，人的行為都是有意義的，人的有意義的行為，一般說來都是與他人或社會相關(guān)的?！爱?dāng)行為目的與他人行為相關(guān)，并正是為了與他人交往而實(shí)施某行為時(shí)，這個(gè)行為就稱之為‘社會行為’。”三、社會行為、社會關(guān)系、社會秩序與社會規(guī)則韋伯認(rèn)為，人們通過一定的社會行為，必然形成一定的社會關(guān)系。所謂“社會‘關(guān)系’應(yīng)該是一種根據(jù)行為的意向內(nèi)容相互調(diào)節(jié)的，并以此為取向的若干人的舉止。一種社會關(guān)系在社會行為之內(nèi)，都可以觀察到實(shí)際的規(guī)律性，這就是人們通常所說的“秩序”。所謂社會規(guī)則，是指使人類社會行為導(dǎo)致的社會生活得以有序進(jìn)行的主要社會規(guī)范。它包括習(xí)慣(或習(xí)俗)、慣例和法律三類。四、法律的概念與一般分類（一）法律的概念韋伯他認(rèn)為，通過一定的強(qiáng)制，使人們的社會行為符合特定社會秩序的要求，這就是法律。法律的調(diào)整對象是人們的社會行為，法律的基本特征是它具有強(qiáng)制性，法律的目的是達(dá)到一定的社會秩序。韋伯在談?wù)摲傻母拍顣r(shí)，總是注意區(qū)分法學(xué)和社會學(xué)對法律概念的不同看法。韋伯區(qū)分所謂法學(xué)意義上的法律概念和社會學(xué)意義上的法律概念，四、法律的概念與一般分類（二）法律的一般分類1公法與私法2實(shí)在法（成文制定法）與自然法五、法律類型理論韋伯建構(gòu)的法律類型理性非理性形式形式合理性的法律形式非理性的法律實(shí)質(zhì)實(shí)質(zhì)合理性的法律實(shí)質(zhì)非理性的法律（一）形式非理性法律它是指執(zhí)法者以巫術(shù)、魔力等非理性的手段進(jìn)行裁決。這種法律的最大特點(diǎn)在于：它完全不具備人類理性所能把握的一般規(guī)則或原則，人們無法對任何一個(gè)法律決策的結(jié)果作出預(yù)測。但是，這種法律又帶有極端的形式主義色彩，決策的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)在于法律或程序之中，它要求訴訟參與者的行為都嚴(yán)格遵照某種“具有魔力效果的程式”。（二）實(shí)質(zhì)非理性法律它是指按照宗教首領(lǐng)或長者的意志執(zhí)行的法律體系。其最大特點(diǎn)是裁判者按照神的啟示或者他們所信奉的倫理原則決定案件，也就是說，這種類型的法律不具備一般性的規(guī)則，決策標(biāo)準(zhǔn)也外在于法律，受宗教、情感和倫理等因素制約。（三）實(shí)質(zhì)合理性法律它是指把成文規(guī)則和案件的特殊情況結(jié)合在一起進(jìn)行考慮的法律體系。這種類型的法律其合理性在于，它規(guī)定了一般的規(guī)則和程序；其實(shí)質(zhì)性在于，它可以倫理、宗教、政治等價(jià)值觀念修正這些規(guī)則，以保證個(gè)案的結(jié)果公正。（四）形式合理性法律它是現(xiàn)代西方所特有的法律類型，也是法理型統(tǒng)治的基礎(chǔ)，只有在這種形式合理性法律統(tǒng)治下的社會才能稱為“法治社會”。形式合理性法律又可以分為兩類：附帶的形式合理性法律和邏輯的形式合理性法律。六、統(tǒng)治類型理論除了無數(shù)其他可能的類型外，統(tǒng)治有兩種相互尖銳對立的類型：一方面是依仗利益狀況（特別是依仗壟斷地位）的統(tǒng)治；另一方面是依仗權(quán)威（命令的權(quán)利和聽從的義務(wù)）的統(tǒng)治?！保ㄒ唬﹤鹘y(tǒng)型統(tǒng)治與法律這就是說，傳統(tǒng)型統(tǒng)治是指建立在對個(gè)人權(quán)威的信仰和服從基礎(chǔ)之上的統(tǒng)治，并且人們服從的個(gè)人權(quán)威純粹是基于神圣化的傳統(tǒng)和習(xí)俗，在這種統(tǒng)治下，服從個(gè)人本身就是社會的一貫傳統(tǒng)。傳統(tǒng)型統(tǒng)治在法律方面有如下特征：第一，缺乏理性法律的制定。第二，統(tǒng)治者的確認(rèn)及其權(quán)力的行使不是依據(jù)法律，而是依據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣。第三，行政班子的任命與管理不是依照法律進(jìn)行。（二）卡理斯馬型統(tǒng)治與法律卡理斯馬型（又稱“個(gè)人魅力型”）統(tǒng)治與傳統(tǒng)型統(tǒng)治都是建立在對個(gè)人權(quán)威的信仰與服從基礎(chǔ)之上的，但卡理斯馬型統(tǒng)治者所依賴的不是傳統(tǒng)型統(tǒng)治下的傳統(tǒng)習(xí)俗，而是個(gè)人魅力。卡理斯馬型統(tǒng)治與法律之間關(guān)系的最大特點(diǎn)是，這種統(tǒng)治不可能受法律規(guī)則約束，也沒有法律去約束，統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者都是狂熱的法律虛無主義者。（三）法理型統(tǒng)治與法律韋伯認(rèn)為，法理型統(tǒng)治的基礎(chǔ)是一套內(nèi)部邏輯一致的法律規(guī)則以及得到法律授權(quán)的行政管理人員所發(fā)布的命令。這種統(tǒng)治類型與前兩種統(tǒng)治類型根本不同，因?yàn)樗灰蕾囉谂c個(gè)人有關(guān)的身份或?qū)傩裕且环N“非人格化”的統(tǒng)治。這種統(tǒng)治類型在現(xiàn)代西方社會已經(jīng)取得了支配性的地位，它的最明顯的體現(xiàn)就是“法治國”理想。（三）法理型統(tǒng)治與法律韋伯認(rèn)為，在法理型統(tǒng)治條件下，或者說在法治國條件下，法律具有以下五個(gè)特征或者說是建立在下述相互關(guān)聯(lián)的觀念的適用基礎(chǔ)之上的：第一，通過協(xié)議或者強(qiáng)加的任何法律都以理性為取向，理性是法理型統(tǒng)治中法律的最本質(zhì)特征。第二，任何法律都是抽象的、一般化的有意制定成章程的規(guī)則的總體，法律永遠(yuǎn)不能針對和涉及具體的個(gè)人。第三，理性法律在法理型統(tǒng)治條件下肯定也是必須被普遍遵從的。第四，人們服從的僅僅是法律，而不是個(gè)人。第五，統(tǒng)治者發(fā)號施令是以整個(gè)制度為取向的，因此，人們服從統(tǒng)治者，只是在服從由法律確認(rèn)的非個(gè)人的制度。七、傳統(tǒng)中國社會與法律（一）封建制社會與家產(chǎn)制國家封建制與家產(chǎn)制是韋伯用來分析前近代中國社會的兩個(gè)重要概念。在韋伯看來，傳統(tǒng)中國社會的家產(chǎn)制有其獨(dú)特的品格和功能：第一，家產(chǎn)制國家實(shí)行高度的中央集權(quán)；第二，傳統(tǒng)中國社會家產(chǎn)官僚制運(yùn)行的“精神”與西方不一樣。第三，傳統(tǒng)中國社會官紳階層的俸祿獲取方式助長了既得利益集團(tuán)阻止社會改革的強(qiáng)烈愿望，妨礙了中國行政和經(jīng)濟(jì)的合理化進(jìn)程。七、傳統(tǒng)中國社會與法律（二）傳統(tǒng)中國社會的法律沒有近代化的原因第一，儒教倫理的影響。第二，缺乏自然法觀念。第三，缺乏職業(yè)法官和法學(xué)家階層。八、科層制、新教倫理與資本主義精神闡釋資本主義精神，這是馬克斯·韋伯整個(gè)思想體系的落腳點(diǎn)。他認(rèn)為背后支撐資本主義精神的因素可以概括為兩大支柱：一是制度性的科層制及其理性法律規(guī)則；二是新教倫理這一有利于資本主義發(fā)展的宗教崇拜情懷。（一）資本主義精神資本主義精神在韋伯的社會法學(xué)思想當(dāng)中，是一個(gè)具有理想類型意義的概念。韋伯所指資本主義精神至少包括這樣兩方面的含義：（1）“盡可能多的掙錢”。（2）資本主義精神與“金錢欲”之間存在著鮮明的界限。（二）科層制科層制是韋伯對19世紀(jì)以后西方各國資本主義官僚制的概括。在韋伯看來，科層制是資本主義精神最有力的制度保障，從統(tǒng)治類型的角度看，科層制可以被看作是法理型統(tǒng)治的最純粹的類型。科層制的基本單位是職務(wù)或職位，這些職務(wù)或職位按照規(guī)則、功能、文件以及各種強(qiáng)制手段組織成層級的形式，分科執(zhí)掌，分層負(fù)責(zé)。具體說，科層制有如下一些基本特點(diǎn)：其一，它是由法律規(guī)則制約的行政的持續(xù)性組織。其二，每一個(gè)職務(wù)都有特定的職權(quán)范圍。其三，各種職務(wù)組成一個(gè)層級體系，而且這種等級制中每一較低結(jié)構(gòu)受其較高結(jié)構(gòu)的監(jiān)督和控制。其四，由于職務(wù)具有不同的技術(shù)資格，它要求職務(wù)參與者必須獲得相應(yīng)的訓(xùn)練。其五，各個(gè)層級管理機(jī)構(gòu)工作人員應(yīng)當(dāng)同生產(chǎn)資料的所有權(quán)徹底分開。其六，絕對不允許存在轉(zhuǎn)讓職務(wù)。其七，所有管理方面的政策、決議、規(guī)章必需通過文本的形式來表述，并記錄在案?？茖又埔泊嬖谥涔逃械娜毕?，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，科層制可能導(dǎo)致過分的形式主義和文牘主義；另一方面，科層制的過度發(fā)展可能導(dǎo)致對人性的漠視和對個(gè)人自由的抹殺。（三）新教倫理韋伯認(rèn)為，支撐資本主義精神的除了形式合理性的科層制和法律規(guī)則以外，最重要的是伴隨著歐洲宗教改革運(yùn)動而出現(xiàn)的新教倫理。正是新教倫理對西方資本主義的起源和資本主義發(fā)展的合理化進(jìn)程產(chǎn)生了決定性的影響。在韋伯看來，一個(gè)人對“天職”負(fù)有責(zé)任，是資本主義精神中最具代表性的東西。而“天職”這一概念的形成和深入人心恰恰是宗教改革以后形成的新教倫理直接作用的產(chǎn)物。（三）新教倫理在韋伯看來，至少從16世紀(jì)開始，新教就用其自身的倫理逐漸切入信徒的個(gè)人生活和社會生活，它使教徒逐漸相信，為世俗生產(chǎn)和生活而辛苦勞作不是為了世俗的享受，或是刻意追求某種行動的條理化，而是教徒們普遍感到自己有義務(wù)履行為了上帝的榮譽(yù)而盡的責(zé)任。這種天職驅(qū)使他們深深投入日常生活，個(gè)人必須通過那些平常的有時(shí)近乎瑣細(xì)的行動方能檢驗(yàn)自身，并獲取自我救贖。新教運(yùn)動通過求助于作為一種得到認(rèn)可的天職的勞動來具體驗(yàn)證這些天職的內(nèi)容。這種以倫理和宗教信仰為世俗生活的精神取向的合理化運(yùn)動，對近代資本主義的出現(xiàn)作出了意義深遠(yuǎn)的貢獻(xiàn)。九、“韋伯復(fù)興”與其社會法學(xué)思想的當(dāng)代意義（一）學(xué)者論韋伯對韋伯思想的評價(jià)，在學(xué)者間存在著兩種傾向：一派認(rèn)為，韋伯在社會學(xué)和社會法學(xué)的創(chuàng)建時(shí)期所做的奠基性工作是任何人都無法比擬的；另一派則認(rèn)為，韋伯思想沒有多少創(chuàng)建性。筆者看來，人們之所以對韋伯思想的評價(jià)存在很大差異，完全符合人類思想發(fā)展史上的一個(gè)重要規(guī)律或者現(xiàn)象，即凡是對人類思想有重要啟迪和作出巨大貢獻(xiàn)的思想家，特別是思想大家，人們對其思想價(jià)值的爭議和挖掘都是不可避免和難以劃一的，而這也恰恰是思想家的思想魅力所在。九、“韋伯復(fù)興”與其社會法學(xué)思想的當(dāng)代意義（二）韋伯與馬克思本書作者認(rèn)為，韋伯的貢獻(xiàn)及思想影響的確很大，但就其與馬克思的關(guān)系來說，我們必須注意這么兩點(diǎn)：其一，韋伯思想觀念中的某些部分來源于馬克思，或者與馬克思相通。其二，韋伯思想與馬克思的思想存在著某種緊張的對峙關(guān)系。九、“韋伯復(fù)興”與其社會法學(xué)思想的當(dāng)代意義（三）中國復(fù)興與韋伯社會法學(xué)1中國復(fù)興與韋伯“亞洲命題”的破產(chǎn)亞洲“四小龍”經(jīng)濟(jì)起飛，特別是當(dāng)中國市場經(jīng)濟(jì)體制確立，近年來以令世界刮目的發(fā)展速度而開始中國偉大復(fù)興的歷史進(jìn)程的時(shí)候，突破了韋伯“亞洲命題”。2認(rèn)真對待韋伯第八節(jié)龐德的社會法學(xué)一、對分析法學(xué)和歷史法學(xué)的評析和批判一）關(guān)于分析法學(xué)龐德發(fā)現(xiàn)，分析法學(xué)作為一種科學(xué)，雖然有它一定的特點(diǎn)，但實(shí)際上是不適應(yīng)社會發(fā)展需要的。針對分析法學(xué)對社會生活的無奈，龐德呼吁法學(xué)家們起來反對機(jī)械法律原則的技術(shù)運(yùn)作，他主張人們應(yīng)該接受一種更具有現(xiàn)實(shí)精神、能夠規(guī)范人們社會行為的目的法學(xué)。（二）關(guān)于歷史法學(xué)在龐德看來，歷史法學(xué)總是力圖找到法律現(xiàn)象內(nèi)部的基礎(chǔ)事物，強(qiáng)調(diào)法律在民族精神和觀念中發(fā)展，這就使它難免被一種外觀幻覺的東西所迷惑，歷史法學(xué)家往往自以為是地主張單一觀念就足以對所有法律現(xiàn)象作出全面說明，這在很大程度上純粹是妄想，因此，極端化一點(diǎn)說，歷史法學(xué)派“根本不是一個(gè)學(xué)派”。二、社會法學(xué)的基本綱領(lǐng)和主要內(nèi)容具體說，龐德為社會法學(xué)擬定的基本綱領(lǐng)包括：第一，社會法學(xué)應(yīng)該根據(jù)社會生活中法律規(guī)范所造成的實(shí)際社會效果，對法律制度和法律學(xué)說進(jìn)行研究。第二，社會法學(xué)應(yīng)該集中精力為立法進(jìn)行社會學(xué)研究，從而為立法工作做必要準(zhǔn)備。第三，社會法學(xué)應(yīng)該研究使法律產(chǎn)生實(shí)效的手段。第四，社會法學(xué)應(yīng)該對法律史進(jìn)行社會學(xué)的研究。第五，社會法學(xué)應(yīng)該對法學(xué)研究方法進(jìn)行研究。第六，社會法學(xué)應(yīng)該強(qiáng)調(diào)對各種案件予以合理、公正解決的重要性，為此，就應(yīng)該研究根據(jù)不同情況適用法律的制度，研究司法活動和行政活動之間的關(guān)系。第七，社會法學(xué)強(qiáng)調(diào)在普通法系國家中司法部的重要作用，應(yīng)該對其在法律的適用和施行、處理案件是否公正及其理由、不斷出現(xiàn)的新情況及其應(yīng)付辦法等問題進(jìn)行研究。第八，所有以上各點(diǎn)都是為了達(dá)到一個(gè)目的的手段，即力求使法律秩序的目的更有效地實(shí)現(xiàn)。二、社會法學(xué)的基本綱領(lǐng)和主要內(nèi)容龐德在系統(tǒng)地提出了上述社會法學(xué)基本綱領(lǐng)之后，又將社會法學(xué)的主要內(nèi)容概括為如下五個(gè)方面：第一，社會法學(xué)關(guān)注的是法律在社會中的作用，而不是它的抽象內(nèi)容。第二，社會法學(xué)認(rèn)為法律是一項(xiàng)社會制度，人們既通過經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)它，又有意識地創(chuàng)造它；法律既是由理性發(fā)展了的經(jīng)驗(yàn)，又是由經(jīng)驗(yàn)證明了的理性；通過人的智慧和努力，法律是可以改善的。第三，社會法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的社會目的是促進(jìn)和保障社會利益，盡管法律的權(quán)威直接來自國家，但它的目的卻不是國家武力的制裁。第四，社會法學(xué)從社會作用角度看待法律制度、法律學(xué)說和法律規(guī)則，認(rèn)為法律規(guī)則的形式只是手段，應(yīng)該研究如何使法律規(guī)則的形式適合當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)胤芍刃虻膯栴}。第五，社會法學(xué)家的哲學(xué)觀點(diǎn)是多種多樣的，他們所使用的實(shí)用主義方法，充分汲取社會學(xué)理論，以便解決各種具體的社會及法律問題。三、法律的概念法律秩序權(quán)威性資料司法、行政過程技術(shù)律令理想規(guī)則原則標(biāo)準(zhǔn)概念法律四、通過法律的社會控制與社會工程學(xué)說（一）通過法律的社會控制龐德認(rèn)為，人類必須對自己的行為進(jìn)行社會控制，才能在秩序的范圍內(nèi)進(jìn)行社會生活，為此，他專門寫了《通過法律的社會控制》一書，力圖將法律作為社會控制的手段，通過法律實(shí)現(xiàn)社會控制。社會控制的主要手段是道德、宗教和法律。從16世紀(jì)以來，法律已經(jīng)成為社會控制的首要工具。四、通過法律的社會控制與社會工程學(xué)說（二）社會工程學(xué)說為了說明法律如何進(jìn)行社會控制，從強(qiáng)調(diào)法律的社會作用及其效果出發(fā)，龐德提出了法律實(shí)際上是一種“社會工程”的學(xué)說。龐德指出，對事物的解釋，都可以用類比的方法，即為了要了解一個(gè)事物而把它同另一個(gè)事物進(jìn)行對比。對法律最合適的類比是工程，法學(xué)則是一門社會工程學(xué)。社會工程不是像數(shù)學(xué)公式那樣被動的工具，而是一種行為活動。人們對工程人員評價(jià)的依據(jù)是他的工作是否符合該項(xiàng)工作的目的，而不是根據(jù)他的行為是否符合傳統(tǒng)方法的某些理想形式。五、社會利益、法律的價(jià)值及法律的局限性（一）利益學(xué)說關(guān)于利益的概念，龐德認(rèn)為，所謂利益，就是“人類個(gè)別的或在集團(tuán)社會中謀求得到滿足的一種欲望或要求”他認(rèn)為，利益可以分為三種：個(gè)人利益、公共利益和社會利益。其中，個(gè)人利益是“直接包含個(gè)人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要和愿望?！饼嫷滤f的公共利益是指在政治性組織的社會生活中并以該組織的名義提出的主張、要求和愿望。所謂社會利益，是指存在于文明社會的社會生活當(dāng)中，并以各種社會生活的名義而提出的主張、要求和愿望。五、社會利益、法律的價(jià)值及法律的局限性（二）法律的價(jià)值和局限性法律的價(jià)值至少包括：第一，正義。第二，安全。法律也有它的局限性。主要表現(xiàn)在：第一，法律不能對于那些屬于道德管轄的事件予以強(qiáng)制干預(yù)；第二，有些利益由于受破壞的方式比較獨(dú)特，對這些利益進(jìn)行彌補(bǔ)，法律也會感到無能為力；第三，對案件事實(shí)的確認(rèn)在某種程度上限制了法律的適用。因?yàn)榇_認(rèn)案件事實(shí)往往是一個(gè)困難的過程，一旦案件事實(shí)確認(rèn)出現(xiàn)偏差，必然導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤；第四，對人類行為的許多方面，許多重要的關(guān)系以及某些嚴(yán)重的不良行為，也不能運(yùn)用法律矯正，或者運(yùn)用法律矯正也根本不起任何作用。六、法律的歷史發(fā)展龐德將法律的發(fā)展大致劃分為五個(gè)階段：（一）原始法階段（二）嚴(yán)格法階段（三）衡平法和自然法階段（四）法律成熟階段（五）法律的社會化階段與“世界法”時(shí)期七、法律的適用（一）法律適用階段法律的適用一般經(jīng)過如下階段：第一階段是發(fā)現(xiàn)法律階段。即在法律制度的眾多規(guī)則中，就案件的事實(shí)確定應(yīng)該適用的規(guī)則，或者在沒有相應(yīng)的規(guī)則時(shí)，以既定的案件事實(shí)為基礎(chǔ)，根據(jù)法定方式創(chuàng)制規(guī)則。第二階段是解釋法律階段。即對已經(jīng)確定適用規(guī)則的含義，包括該規(guī)則的實(shí)質(zhì)意愿和適用范圍作出必要的說明，以決定其真實(shí)意思。第三階段是法律適用落實(shí)階段。即將已經(jīng)發(fā)現(xiàn)和經(jīng)過解釋的法律規(guī)則具體適用于特定的案件。七、法律的適用（二）“書本中的法律”、“行動中的法律”與“無法司法”龐德強(qiáng)調(diào)，法律適用不僅是將已經(jīng)存在的“書本中的法律”(LawInBooks)運(yùn)用到具體案件的過程，而且更是發(fā)現(xiàn)和運(yùn)用“行動中的法律”(LawInAction)的過程。在很多情況下，法官根據(jù)自己的意志和直覺進(jìn)行審判，或者說法官進(jìn)行一定程度的法官立法或無法司法，既是對“機(jī)械法學(xué)”落后于社會生活的補(bǔ)救，也是法律適用的社會目的所決定的。第九節(jié)霍姆斯的實(shí)用主義法學(xué)一、霍姆斯實(shí)用主義法學(xué)的產(chǎn)生霍姆斯實(shí)用主義法學(xué)產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初。從嚴(yán)格的意義上說，從這時(shí)開始，美國才有了真正屬于本土的法學(xué)理論。歐洲以自然法為主的啟蒙思想直接地構(gòu)成了美國早期法律思想的指導(dǎo)原則。二、法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)霍姆斯主張，法律根本不是已經(jīng)完成了的既定之物，也不是絕對一成不變的，而是永遠(yuǎn)處于發(fā)展變化之中的；法律既非來自自然法學(xué)家心目中的“上帝”或“自然”（神學(xué)與世俗自然法），也非歷史法學(xué)家所認(rèn)為的那樣完全來自歷史的積淀，更非實(shí)證主義法學(xué)家所設(shè)想的那樣完全來自邏輯的分析，而是主要源自經(jīng)驗(yàn)。三、法律預(yù)測論及法律與道德的關(guān)系（一）法官預(yù)測論 霍姆斯認(rèn)為，法律就是法官對案件判決的預(yù)測或者是人們對法官將要如何判決的預(yù)測。（二）壞蛋預(yù)測論及法律與道德霍姆斯認(rèn)為，如果你想知道法律究竟是什么東西，你就一定要從一個(gè)壞蛋的角度來看待法律。這個(gè)壞蛋不在乎公理和推論是什么，在他的心目中，法律只是關(guān)于法官實(shí)際可能做什么的預(yù)測。由于霍姆斯主張實(shí)用主義地從壞蛋角度看待法律，人們形象地將他的命題戲稱為“壞蛋預(yù)測論”。他認(rèn)為，法律問題不能通過闡釋抽象的道德理論來加以回答。如果將一個(gè)人的道德意義上的權(quán)利等同于憲法或法律上的含義，其結(jié)果只能導(dǎo)致思想的混亂。四、司法哲學(xué)與思想言論自由霍姆斯在司法實(shí)踐中形成的法哲學(xué)思想主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：自由與法律的關(guān)系以及國家與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系?；裟匪拐J(rèn)為宇宙的法則是競爭和沖突，是爭取生存的斗爭，其結(jié)果為適者生存。既然思想觀念和制度一樣應(yīng)該看做是受這個(gè)法則支配的，那么政府機(jī)關(guān)對于發(fā)表意見的自由就應(yīng)當(dāng)盡可能地少加干涉?；裟匪怪鲝堈嬲瀼匮哉撟杂傻膽椃ㄔ瓌t。他提出了“明顯且存在的危險(xiǎn)”（clearandpresentdanger）這一原則，即公民的言論和行為只要不對國家構(gòu)成現(xiàn)實(shí)存在的危險(xiǎn)，就不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為有罪。該原則在隨后的幾十年里，一直被作為美國的法律準(zhǔn)則。第十節(jié)美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)一、美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)概況美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的主要代表人物包括奧利芬特(HermanOliphant)、列維林(KarlLlevellyn)、庫克(WaterWheelerCook)、穆爾(UnderhillMoore)以及弗蘭克(JeromeFrank)等，其中以列維林和弗蘭克最為有名。關(guān)于美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)都是從實(shí)證主義的視角來看待法律現(xiàn)象的。一、美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)概況具體說，美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的特征有如下幾方面：第一，美國