中美能源控股公司針對印尼政府強制征收土地索賠研究一、案例介紹中美能源控股公司(MidAmericanEnergyHoldingsCompany)在2002年與印尼政府就HCE和PPL兩個能源投資項目簽訂了若干合同。依照項目企業(yè)與印尼政府簽訂的兩份獨立的《聯(lián)合運營協(xié)議》（JointOperatingContracts，JOC)，項目企業(yè)將各自開發(fā)、運營其所負責的地熱項目，期限為42年。依據(jù)印尼法律，中美能源控股公司對兩項目對應的地熱資源享有權(quán)益，但是，作為項目承包商的項目企業(yè)，擁有排他性的權(quán)力來開發(fā)地熱資源，并建造相應發(fā)電設(shè)施。并且兩個項目都收到了由印尼財政部長簽署、代表印尼政府的支持函（supportletter）。支持函表示，印尼政府將督促并驅(qū)使相應的合作企業(yè)與地方政府履行它們在JOC項下的義務(wù)。但是由于2011年印尼政府的改組與領(lǐng)導人的更替，相應對于外資企業(yè)以及合資企業(yè)在本國的資源、能源開發(fā)條例也產(chǎn)生了相應的變化，因此新政府要求中美能源控股公司交出原有的開發(fā)項目，并且出讓相應的土地與設(shè)施，即通過強制手段收回過去出讓給外資企業(yè)的土地與資源開發(fā)項目。因此，中美能源控股公司向印尼征服提出直接債務(wù)索賠要求，要求其賠償因為強制征地以及收回項目運營權(quán)所產(chǎn)生的費用總計1.55億美元。二、學者觀點Jerry(2011)認為印尼政府的行為違反了國際法?！秶覍ν鈨S的國際責任公約，TheDraftConventionontheInternationalResponsibilityofStatesforInjuriestoAlien》（1961年）定義“取得(taking)”為不合理干涉財產(chǎn)所有者使用、享有、處理其財產(chǎn)，以及該不合理干涉導致的財產(chǎn)所有者無法在該等干涉發(fā)生之后的合理的時間內(nèi)使用、享有、處置該財產(chǎn)。這個定義包括一個行為或一系列行為，這些行為導致投資者的投資權(quán)益被剝奪，并且無法從國家或第三方得到賠償。在伊朗對美國企業(yè)的征收案中，仲裁庭認為，盡管沒有正式的國有化法令，伊朗剝奪了幾個在伊美國公司的主要財產(chǎn)或合同權(quán)利。另外，仲裁法庭認定合同項下的權(quán)利也是可以被征收的財產(chǎn)。剝奪財產(chǎn)，同時又沒有及時、充分、有效的賠款，則違反了國際法。印尼政府沒能支付賠款，也沒表示過愿意支付賠款，還干涉被保險人使用合同條款和法律途徑獲得賠償。印尼法庭（也屬于印尼政府的一部分）和印尼政府干擾海牙仲裁的做法，意圖在于否認項目企業(yè)在項目協(xié)議項下的權(quán)利，并阻止項目企業(yè)采取仲裁作為爭議解決方式，而這種方式是事先得到印尼政府同意的。另外，作為《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（印尼于1958年6月10日簽署）的簽署國之一，印尼政府應履行相關(guān)國際法義務(wù)，確保在印尼投資的企業(yè)在項目協(xié)議項下的仲裁權(quán)利得到合理的保護。印尼政府沒能履行上述義務(wù)，反而采取行動阻止仲裁權(quán)的實現(xiàn)。因此印尼政府的行為是否也可視為違反了項目協(xié)議，在這點上可能存在爭議，但是，這個問題沒有必要在此徹底解決，本定損核賠書也不會這么做，因為保險合同還提出了另外一個征收索賠的基礎(chǔ)，將在下文闡述。非常清楚的是，印尼政府的行為直接破壞了被保險人對其投資項目的權(quán)利，且沒有給與被保險人賠償，另外，印尼政府還采取了非常手段，阻礙被保險人通過印尼政府事先同意的仲裁途徑獲得賠償。印尼政府的所有這些行為都違背了國際法。Lukas和John認為LukasRoth,JohnK.Wald.Politicalrightsandthecostofdebt.JournalofFinancialEconomics,Volume95,Issue2,February2010,Pages202-226能源合作項目政治風險可分為兩大類：一類表現(xiàn)為國家風險，即項目所在國政府由于某種政治原因或外交政策上的原因?qū)椖繉嵭姓饔?、沒收,或者對項目產(chǎn)品實行禁運、聯(lián)合抵制、中止債務(wù)償還等;另一類表現(xiàn)為國家政治、經(jīng)濟、法律穩(wěn)定性風險,即項目所在國在外匯管理、法律制度、稅收制度、勞資關(guān)系、環(huán)境保護、資源主權(quán)等與項目有關(guān)的敏感性問題的立法不健全、管理不完善、經(jīng)常變動等。LukasRoth,JohnK.Wald.Politicalrightsandthecostofdebt.JournalofFinancialEconomics,Volume95,Issue2,February2010,Pages202-226評估境外油氣項目時，投資者不僅要考慮項目的地質(zhì)風險和市場風險,更要全面評估潛在的政治風險。這是因為，油氣作為不可再生的戰(zhàn)略資源,日益成為國家間博弈的政治工具，很多國家在油氣項目上都存在著一定的爭議和利益糾葛,特別是在能源行業(yè)已經(jīng)私有化或者上游能源行業(yè)實現(xiàn)私有化的國家。因此，一旦投資者通過地質(zhì)勘查認定某地區(qū)有商業(yè)油氣儲量,并認可項目的經(jīng)濟可行性,就應著手評估各種方案伴隨的政治風險,并找到可行的風險規(guī)避措施。政治風險經(jīng)常來源于東道國政治和社會經(jīng)濟環(huán)境在項目協(xié)議簽署后的改變。如美國Belco石油公司在秘魯遇到的困境。位于動蕩國家或沖突地區(qū)的項目,一般面臨較高的政治風險,最典型也最為人熟知的例子就是尼日爾三角洲地區(qū)。禁運和內(nèi)戰(zhàn)也常常導致項目因無法獲得生產(chǎn)所需的機器設(shè)備或電力缺乏而中斷。油氣行業(yè)具有項目金額大、投資周期長的特點,這就決定了對該行業(yè)長期進行風險管理的重要性。與此同時,產(chǎn)油國不斷加強對資源的控制、地緣政治因素等也使油氣行業(yè)面臨極大的政治風險。民族主義、極端主義及恐怖主義活動已經(jīng)成為跨國經(jīng)營面臨的另一主要風險，這種政治風險不是僅局限在發(fā)展中國家,也存在于發(fā)達國家。隨著能源價格的持續(xù)高漲,一些政府改變了游戲規(guī)則,他們重新選擇了短期機會主義路線,通過重新審查項目合同、稅收優(yōu)惠或特許權(quán)協(xié)議等損害投資者權(quán)益的方式來增加政府收入,這種隱蔽的做法也稱“蠶食性征收風險”。經(jīng)驗表明,諸如分散投資、存貨管理、套期保值(Hedging)等傳統(tǒng)商業(yè)風險管理方法用于政治風險管理的效果很差。加強對政治風險的理解，并將其納入企業(yè)管理信息系統(tǒng)是擺在投資企業(yè)面前的首要問題。Mark和Ferdinand通過研究馬來西亞的相關(guān)外資企業(yè)的投資結(jié)果而言，他們認為政治風險的主要表現(xiàn)：MarkA.Bliss,FerdinandA.Gul.Politicalconnectionandcostofdebt:SomeMalaysianevidence.JournalofBanking&Finance,Volume36,Issue5,May2012,Pages1520-1527MarkA.Bliss,FerdinandA.Gul.Politicalconnectionandcostofdebt:SomeMalaysianevidence.JournalofBanking&Finance,Volume36,Issue5,May2012,Pages1520-1527一是單純征用征收是指東道國政府未經(jīng)適當法律程序采取國有化、沒收、征用等行為,剝奪被保險人或項目企業(yè)對被保險投資項目的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán),或剝奪被保險人或項目企業(yè)對被保險投資項目資金的使用權(quán)和控制權(quán),且東道國政府對上述征收行為給被保險人造成的損失未給予及時、有效的補償。損失金額一般是被保險人投資的凈賬面價值,在確定賬面價值時,會計準則的選用十分重要。一般而言，征收風險承保范圍可以包括以下情況，并在保單上列明征收固定資產(chǎn)和銀行賬戶及征收動產(chǎn)。(1)征收固定資產(chǎn)和銀行賬戶。眾多公司以全資子公司或合資公司形式在海外擁有資產(chǎn)。為了吸引外國直接投資,東道國政府一般會給予投資者特許權(quán)或者簽署其他特定協(xié)議,這種特許權(quán)協(xié)議和其他協(xié)議或合同成為投資者海外運營的基本保障。當政府更迭或投資法律法規(guī)發(fā)生變化時,投資者位于東道國的資產(chǎn)就面臨東道國政府的選擇性或歧視性征收行為,在這種情況下,項目的運營就會受到嚴重影響，與此同時,股東或者提供貸款的銀行就處于征收的風險之下。(2)征收動產(chǎn)。油氣公司經(jīng)常在海外項目現(xiàn)場配置大量貴重的專業(yè)化可移動設(shè)備,比如鉆井平臺、勘探船等,當項目建設(shè)完畢后這些設(shè)備將被運送回國或者送到另外一個項目現(xiàn)場,這樣,油氣公司就需要提前獲得東道國政府關(guān)于運送和轉(zhuǎn)移這些設(shè)備的許可。如果這種許可被撤銷,那么油氣公司就面臨不能轉(zhuǎn)移設(shè)備的潛在損失。保險公司一般承保投資者設(shè)備被封鎖在東道國的損失,特別是當東道國發(fā)生戰(zhàn)爭或政治暴亂時油氣公司不得不放棄項目和相關(guān)的設(shè)備。同樣,保險公司一般也承保由于類似事件導致的油氣公司存貨的損失。單純征用在以下三種情況下視為合法行為:一是征用是為公開的目的進行的；二是征用不是歧視性的、武斷的;三是征用伴隨著立即有效和足夠的補償。二是沒收這是一種東道國政府從項目中剝奪財產(chǎn)的風險,財產(chǎn)剝奪沒有任何補償。國有化是將整個工業(yè)項目融入國家總體重組計劃的一種沒收。三是報復性充公這是政府對外國資產(chǎn)實施直接的控制,是對投資者或其政府非禮行為的反應。在這種情況下,東道國政府不會向投資者提供任何補償。四是政府禁令東道國從多方面影響投資者的經(jīng)營,不僅造成投資者對投資的失控,而且使項目失去贏利的機會,使投資者的決策完全依賴于政府的要求和政策,而不是根據(jù)市場情況。五是東道國政府毀約東道國政府不履行項目協(xié)議中的有關(guān)承諾,這種承諾可能是多方面的,有的承諾建設(shè)一些基礎(chǔ)設(shè)施,如道路、管道和出口終端等。有的包括勞工協(xié)議和取消一些政府法規(guī)和雜費等。六是政治動亂政治動亂包括戰(zhàn)爭、革命、顛覆、政變、內(nèi)亂、破壞和恐怖活動或政治暴力。由于東道國可能發(fā)生上述現(xiàn)象,從而導致資產(chǎn)的損壞、毀滅和失蹤等損失。七是匯兌限制匯兌限制是指投資者不能將當?shù)刎泿艃稉Q為指定貨幣(一般為美元)或其他可以自由兌換貨幣或投資者母國貨幣并匯出東道國而導致的損失。匯兌限制包括:過分拖延(一般設(shè)定一個具體的時間段)、當?shù)胤苫蚍ㄒ?guī)的變更、匯兌條件的變更等。Laura和FabioLauraAlfaro,FabioKanczuk.Sovereigndebtasacontingentclaim:aquantitativeapproach.JournalofInternationalEconomics,Volume65,Issue2,March2005,Pages297-314根據(jù)目前國際上的債務(wù)索賠的結(jié)果而言，企業(yè)向政府進行索賠一般而言企業(yè)個人的行為往往無法使東道國給予其一定的索賠或是遠遠低于企業(yè)由此所帶來的虧損。企業(yè)往往需要其所在國家的政府的支持與幫助才能獲得應有的賠償LauraAlfaro,FabioKanczuk.Sovereigndebtasacontingentclaim:aquantitativeapproach.JournalofInternationalEconomics,Volume65,Issue2,March2005,Pages297-314JeroldJeroldB.Warner.Bankruptcy,absolutepriority,andthepricingofriskydebtclaims.JournalofFinancialEconomics,Volume4,Issue3,May1977,Pages239-276認為在目前的能源領(lǐng)域，由于石油、天然氣價格的波動較為厲害，因此很難以一定的比例或者是具體數(shù)字衡量具體的賠償金額，無法有效制定公正公平的賠償方案。而多數(shù)情況而言，均是企業(yè)處于不利的一方。JeroldB.Warner.Bankruptcy,absolutepriority,andthepricingofriskydebtclaims.JournalofFinancialEconomics,Volume4,Issue3,May1977,Pages239-276Dellaert和Frenk認為N.P.Dellaert,J.B.G.Frenk,E.Voshol.Optimalclaimbehaviourforthird-partyliabilityinsuranceswithperfectinformation.Insurance:MathematicsandEconomics,Volume10,Issue2,July1991,Pages145-151由于企業(yè)無法在與政府之間的博弈中獲得利益，并且往往均是處于下風，因此企業(yè)在進入一國進行石油項目等涉及一國戰(zhàn)略資源的前提下，可以事先購買第三方保險，以此避免因為東道國的政治因素、環(huán)境因素等不可抗拒的外力所導致的企業(yè)的虧損與意外，從而有效保證企業(yè)的經(jīng)營狀況，將風險帶來的損失最小化。N.P.Dellaert,J.B.G.Frenk,E.Voshol.Optimalclaimbehaviourforthird-partyliabilityinsuranceswithperfectinformation.Insurance:MathematicsandEconomics,Volume10,Issue2,July1991,Pages145-151三、案例結(jié)果及分析由于印尼政府違反了相關(guān)的法律法規(guī)，因此項目企業(yè)獲得印尼政府的合法的最終裁決，仲裁庭作出對印尼政府的最終裁決，該仲裁庭依照印尼政府和項目企業(yè)事先約定的條款組成。判定在印尼政府支持函項下，印尼政府應對中美能源控股公司的不作為負責。但是對印尼政府的仲裁裁決是在2012年1月16日作出的，一直未得到履行，而依據(jù)外國關(guān)系法（TheRestatementofForeignRelationsLaw），如果一個國家對某個解決爭議的機構(gòu)或組織（如仲裁）作出了承諾，結(jié)果沒有履行自己的承諾；或者沒有執(zhí)行由國內(nèi)機構(gòu)或特別組織或機構(gòu)做出的判決或裁決，該國應對自己的行為負責。紐約公約第二條重申了這些規(guī)定的重要性，每個簽約國（包括印尼）應支持、執(zhí)行仲裁協(xié)議。印尼政府聲辯由于金融危機影響，所以遲遲無法支付賠償款。但是筆者認為持續(xù)影響印尼的經(jīng)濟危機不能作為印尼政府對拒絕履行賠償責任的抗辯理由。根據(jù)“HarvardDraftConvention”的解釋，一個國家的貧窮或其宣稱能力不足，不能作為免除其國際責任的借口。正如征收財產(chǎn)，一個國家可以輕易地宣布他沒有足夠的資金滿足其政府開支，但是這不能免除該國家對僑民的責任。如果承認這些借口，將使國際法庭卷入該國國內(nèi)事務(wù)。因此印尼政府不支付賠款違反了國際法。同時從整個案例中我們也可以看到雖然類似于中美能源控股公司這樣的大型外資企業(yè)，在海外的持續(xù)投資可以給其帶來巨大的利潤，同時也可以以企業(yè)行為的方式拉動當?shù)亟?jīng)濟、消費能力以及提高就業(yè)率。但是不可否認的是類似于印尼以及非洲及拉美國家，其國內(nèi)政局處于長期的不穩(wěn)定的局面，往往企業(yè)的投資行為會受到當?shù)卣尉謩莸挠绊?，例如在許多拉美國家嚴格限制和審查外國直接投資時,秘魯政府采取了對外開放政策,通過放寬對外商的限制來吸引投資。為促進在石油勘探和開采領(lǐng)域的投資,秘魯政府專門通過了一部新的石油法(232331號法律),該法的亮點是為石油企業(yè)利潤再投資提供稅收優(yōu)惠。然而，當秘魯新任總統(tǒng)加西亞(Garcia)上臺后，單方面終止了稅收優(yōu)惠政策,并在當年聲稱，“外國石油公司濫用前任政府給予的稅收優(yōu)惠政策,現(xiàn)任政府要求享受該政策的外資石油公司補繳減免的稅款,同時將稅率由原來的41%提高到68%;還要求外國石油公司增加在石油勘探領(lǐng)域的投資,取消與三家最大外國石油公司(包括Belco)簽訂的產(chǎn)品分成合同,并要求就合同內(nèi)容進行為期90天的重新談判?！苯?jīng)過談判,有兩家公司與秘政府達成了新的協(xié)議,而Belco石油公司卻拒絕按照秘政府要求增加投資、拒絕補繳稅款、拒絕接受新的稅率。隨后,該公司在秘魯?shù)娜抠Y產(chǎn)被征收,由秘魯國家石油公司接管。Belco石油公司曾在美國投保了美國國際集團(AIG)的政治風險保險,在資產(chǎn)被征收后,該公司向AIG提出2.3億美元的索賠,這是當時金額最大的一筆政治風險索賠案件。在對Belco石油公司進行賠償后,AIG開始了長達八年的對秘魯政府索賠金的追償。最終,秘魯政府與AIG簽訂了總額為1.847億美元的賠償協(xié)議。一個月后,AIG菜獲得了秘魯政府3000萬美元的第一筆賠償款。因此企業(yè)在獲得高利潤的同時也需要承擔較高的政治風險。并且，從本案的案例中也發(fā)現(xiàn)雖然企業(yè)在最終的索賠中獲得了仲裁庭的支持，但是受制于東道國的“無賴”行為，往往無法獲得預期的收益或是遠遠低于企業(yè)由此所遭受的損失。因此，企業(yè)在進行海外投資時應該小心謹慎，同時充分考慮當?shù)氐恼苇h(huán)境、投資條件之后進行相應的項目投資與建設(shè)。而目前的國際商法依然沒有很好的保護企業(yè)國際投資行為的保護，無法通過有效的中立的權(quán)威機構(gòu)對部分國家進行強制的索賠行為，保證企業(yè)的利益。因此，企業(yè)海外投資有利有弊，在帶來巨大利潤的同時也必然會承受巨大風險。這就需要企業(yè)在對于海外投資風險評估過程中做好充分的準備與風險應對措施，參考文獻[1]LukasRoth,JohnK.Wald.Politicalrightsandthecostofdebt.JournalofFinancialEconomics,Volume95,Issue2,February2010,Pages202-226[2]MarkA.Bliss,FerdinandA.Gul.Politicalconnectionandcostofdebt:SomeMalaysianevidence.JournalofBanking&Finance,Volume36,Issue5,May2012,Pages1520-1527[3]LauraAlfaro,FabioKanczuk.Sovereigndebtasacontingentclaim:aquantitativeapproach.JournalofIntern