案例：甲房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與乙建設(shè)工程公司關(guān)于某科技大廈建設(shè)工程施工合同糾紛案這是一起較為典型、也較為復雜的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，其中主要涉及長期以來困擾我國建筑施工領(lǐng)域的“黑白合同”的問題。本案中，發(fā)包人就建設(shè)工程先后進行了兩次招投標，又先后與同一承包人簽訂了“黑白”兩份內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同。工程竣工后，雙方當事人對于以兩份施工合同中的哪份合同作為工程款結(jié)算的依據(jù)存在激烈的爭論。同時由于本案工程施工中存在變更、洽商資料不全，工程管理不規(guī)范等問題，導致工程款結(jié)算資料嚴重不足，給工程款結(jié)算造成了很大的困難。我們認為本案的處理對于類似案件的處理具有較大的參考作用。一、案情介紹2003年3月16日，乙建筑公司通過工程招投標與甲房地產(chǎn)公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，由乙建筑公司承建甲房地產(chǎn)公司開發(fā)的某市白云科技大廈（以下簡稱“白云大廈”），該合同在某市建設(shè)工程施工合同管理處備案。在此過程中，雙方又就大廈建設(shè)分步簽訂了正負零以下工程施工合同協(xié)議書、正負零以上工程施工合同協(xié)議書以及鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同協(xié)議書等三份分步施工合同。2004年7月20日，工程竣工。此后，雙方多次就工程款結(jié)算進行協(xié)商，但是一直沒有達成一致，乙建筑公司實際占用了白云（一）第一次招投標并簽訂建設(shè)工程施工合同（該合同為工程施工過程中雙方實際執(zhí)行的合同，未辦理備案手續(xù)，簡稱“執(zhí)行合同”）1、甲房地產(chǎn)公司對白云大廈工程進行第一次招標甲房地產(chǎn)公司于2003年1月14日對白云大廈工程進行內(nèi)部招標。，招標文件規(guī)定：（1）工程建設(shè)規(guī)模約74650平方米，以招標建筑圖紙為準；（2）招標文件為施工合同的主要依據(jù)；（3）承包方式為包工包料，屬于包干合同，除合同允許的調(diào)整，一律不予調(diào)整；（4）工程分為兩期工程，施工單位中標后，首先與甲房地產(chǎn)公司簽訂一期工程的施工合同，一期工程的施工質(zhì)量、進度達到合同的要求后，再與甲房地產(chǎn)公司簽訂二期工程的施工合同；（5）在移交工程后90日內(nèi)，完成工程結(jié)算；（6）招標截至時間為2003年1月28日；（7）工期410天，竣工日期20042、乙建筑公司投標2003年1月28日乙建筑公司就工程施工進行投標，。乙建筑公司投標報價1.19億元，并承諾：“若我公司中標，我公司愿在原報價的基礎(chǔ)上降低造價400萬元整（具體降低報價措施詳見施工組織計劃）”，乙建筑公司實際報價1.15億元。，其中一期工程報價3104萬元，并承諾：“若我公司中標，我公司愿在原報價的基礎(chǔ)上降低200萬元整”，實際報價2904萬元；，二期工程報價8796萬元，并承諾：“若我公司中標，我公司愿在原報價基礎(chǔ)上降低200萬元整”，實際3、雙方就白云大廈一期工程簽訂“執(zhí)行合同”（“黑合同”）甲房地產(chǎn)公司于2003年2月16日向乙建筑公司發(fā)出中標通知書，通知乙建筑公司中標一期工程（正負零以下工程），中標價格2904萬元。2003年3月16日，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司就白云大廈一期工程（正負零以下工程）建設(shè)簽訂總承包合同。該合同約定：（1）工期90天，2003年6月19日竣工；（2）工程為大包干，即包干、包料、包工期、包質(zhì)量，合同總價為2904萬元；（3）合同價款已經(jīng)包括一期工程包干費100000元，包括趕工費、技措費等。設(shè)計變更，價款可調(diào)整；（4）；4、雙方就白云大廈二期工程簽訂“執(zhí)行合同”（“黑合同”）2003年6月25日，甲房地產(chǎn)公司再次向乙建筑公司發(fā)出中標通知書，通知乙建筑公司中標二期工程（正負零以上工程），中標價格2003年6月30日，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司就白云大廈二期工程（正負零以上工程）建設(shè)簽訂了總承包合同，雙方約定：（1）二期工程工期350天，2004年6月16日完工；（2）工程為大包干，即包干、包料、包工期、包質(zhì)量，總價為8596萬元；（3）合同價款已經(jīng)包括二期工程包干費900000元，包括趕工費、技措費等，設(shè)計變更可調(diào)整價款；（4）5、雙方就白云大廈鋼結(jié)構(gòu)工程簽訂“執(zhí)行合同”（“黑合同”）2003年11月15日，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司就白云大廈鋼結(jié)構(gòu)工程建設(shè)簽訂了總承包合同，合同約定：（1）鋼結(jié)構(gòu)工程工期90天，2004年2月15日竣工；（2）工程為大包干，即包干、包料、包工期、包質(zhì)量，總價為475萬元；（3）（二）第二次招投標并簽訂建設(shè)工程施工合同（該合同未實際執(zhí)行，辦理了備案手續(xù)，簡稱“備案合同”）1、甲房地產(chǎn)公司對白云大廈工程進行第二次招標2003年3月2日，甲房地產(chǎn)公司向某市建設(shè)工程招標投標管理辦公室申請招標。招標方式為公開招標。當年3月甲房地產(chǎn)公司正式對工程進行招標，招標文件規(guī)定：（1）工程建設(shè)規(guī)模約74650平方米，以招標建筑圖紙為準；（2）招標文件為施工合同的主要依據(jù)；（3）合同在第二次招投標的過程中，乙建筑公司于2003年3月6日向甲房地產(chǎn)公司發(fā)函，說明該公司已經(jīng)緊張有序的準備白云大廈的施工工作，并于2003年3月3日開始澆筑基礎(chǔ)混凝土墊層，但甲房地產(chǎn)公司承諾的工程備料款卻沒到位，乙建筑公司認為上述問題嚴重影響了工程施工的開展。上述情況證明在第二次招標的過程中，乙建筑公司已經(jīng)實際開始進場施工。2003年3月12日，甲房地產(chǎn)公司向某市建設(shè)工程招標投標管理辦公室報審標底，文件規(guī)定：（1）定額工期927天，計劃工期788天；（2）標底總造價121,909,705.5元；（3）報價含1％的包干費。2、乙建筑公司投標2003年3月12日，乙建筑公司投標，其主要投標條件如下：（1）乙建筑公司報價1.34億元；（2）總工期788日歷天；（3）計劃開工日期2003年3月20日，計劃竣工時間2005年3、雙方就白云大廈工程總承包簽訂“備案合同”（“白合同”）20063年3月13日，評標委員會對中國新興建設(shè)公司、中鐵建筑公司、某市城建公司和中國水利工程局四家單位的投標進行了評標。評標委員會經(jīng)過綜合評價，推薦某市乙城建公司為中標單位。招標單位確定乙建筑公司為中標單位。乙建筑公司的中標條件為：（1）定額工期927天，工期為788天；（2）中標價格為1.34億元。2006年3月，甲房地產(chǎn)公司通知乙建筑公司中標。中標工程范圍包括：（1）土方工程；（2）結(jié)構(gòu)工程及粗裝修工程；（3）外墻裝飾工程；（4）機電工程中的埋管；（5）強電工程；（6）給排水工程及消防工程；（7）七層（含七層）以上的采暖、通風和空調(diào)工程。2003年3月16日，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司就白云大廈建設(shè)簽訂建設(shè)工程施工合同，合同約定：（1）乙建筑公司總承包白云科技大廈建設(shè)工程；（2）承包方式為中標價加增減概算；（3）甲房地產(chǎn)公司無正當理由拒簽變更價款報告，索賠報告10日，該報告自行生效；（4）設(shè)計變更可順延工期；（5）乙建筑公司延期交付工程或甲房地產(chǎn)公司無正當理由收到竣工結(jié)算報告后30日不辦理結(jié)算承擔違約責任；（6）工期788天，竣工時間為2005年5月17日；（7）（三）工程竣工及工程款結(jié)算1、工程竣工情況2004年6月27日，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司簽訂補充協(xié)議，將白云大廈竣工時間調(diào)整為2004年7月15日。2004年7月14日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)送報告，要求甲房地產(chǎn)公司在2004年7月15日組織設(shè)計、勘察、監(jiān)理、總包、質(zhì)檢部門來驗收。2004年7月29日，白云大廈通過五方驗收，并向主管部門辦理了備案手續(xù)。2、工程款結(jié)算報價情況（乙建筑公司報送的結(jié)算價為1.4966億元）2003年12月28日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)出了安裝工程設(shè)計變更概算書；報價是根據(jù)原招標文件和原招標圖、施工圖、2002年9月份圖相結(jié)合進行的編制；報價內(nèi)容是原招標圖、施工圖及2002年9月份相比增加部分；報價總計440.8萬元。2004年2月22日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司報送地下工程（一期工程）結(jié)算資料，一期工程結(jié)算價款為2004年4月29日，乙建筑公司認為其完成了合同外工程項目，要求甲房地產(chǎn)公司支付工程款435.2萬元。2004年8月9日 乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)送地上工程（二期工程）安裝部分結(jié)算資料。2004年8月29日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)送地上工程土建部分結(jié)算資料。2004年8月11日，甲房地產(chǎn)公司向乙建筑公司發(fā)函說明如下：“我集團領(lǐng)導、公司領(lǐng)導與甲房地產(chǎn)公司領(lǐng)導就白云大廈竣工移交及結(jié)算事宜已達成一致意見：其中一項為甲房地產(chǎn)公司在2004年8月10日前向我方申報白云大廈結(jié)算資料，我方同意2004年9月10日前完成結(jié)算審核工作。但到2004年8月11日，尚未接到乙建筑公司完整的結(jié)算資料。如乙建筑公司申報白云科技大廈完整結(jié)算資料的日期拖延，相應的我公司完成結(jié)算審核工作的日期將順延”。上述情況證明乙建筑公司未及時報送資料。2004年8月12日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)出說明，要求對于對已報送的結(jié)算資料審核日期順延理由不成立，結(jié)算時間不能順延。對部分未完成的結(jié)算資料，自甲房地產(chǎn)公司收到資料起20天內(nèi)審核完畢。2005年4月17日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司報送完整結(jié)算資料，其中一期工程結(jié)算價款為3032萬元，二期工程結(jié)算價款為11454萬元，鋼結(jié)構(gòu)工程結(jié)算價款為480萬元，一期工程、二期工程和鋼結(jié)構(gòu)工程結(jié)算價款共為1.4966億元3、甲房地產(chǎn)公司付款情況。甲房地產(chǎn)公司自2003年4月開始到2005年6月向乙建筑公司支付工程款共計1.1250億元，尚欠乙建筑公司部分工程款。二、本案訴訟情況與案件結(jié)果：雙方最終握手言和（四一）雙方就工程款結(jié)算等問題發(fā)生爭議并分別訴至法院1、雙方矛盾激化甲房地產(chǎn)公司兩次向乙建筑公司發(fā)函后，乙建筑公司并未進行結(jié)算，并于2005年10月12日晚，組織人員強行進駐白云大廈19－21層。雙方矛盾因此開始激化。2、甲房地產(chǎn)公司對乙建筑公司提起訴訟，要求乙建筑公司交還房屋（即（2006）一中民初字第208號案件，以下簡稱“208號案件”）2005年11月5日，甲房地產(chǎn)公司向某市第一中級人民法院起訴請求法院判令乙建筑公司：（1）立即交付房屋；（2）立即進行結(jié)算工作；（3）扣減進度保證金180萬元；（4）要求被告支付延期交付房屋違約金2594600元（自2004年7月21日至2005年11月5日）及至實際房屋全部交付完畢之日止的違約金；（5）訴訟費用由被告承擔。2005年11月10日，甲房地產(chǎn)公司申請法院強制執(zhí)行乙建筑公司強行占有的商品房15849.13平方米。甲房地產(chǎn)公司于2006年3月27日向法院提交了《變更訴訟請求申請書》，要求變更208號案件的訴訟請求，即將起訴書第4項“支付延期交付房屋違約金2594600元”變更為“判令被告支付延期交付房屋損失費5687720.19元”3、乙建筑公司對甲房地產(chǎn)公司提起訴訟，要求甲房地產(chǎn)公司支付工程款（即（2006）一中民初字第376號案件，以下簡稱“376號案件”）2005年11月19日，乙建筑公司向某市第一中級人民法院起訴要求法院判令甲房地產(chǎn)公司：（1）支付結(jié)算款3716萬元（按2005年4月17日乙建筑公司報送的結(jié)算資料）；（2）支付違約金9817439.52元；（3）甲房地產(chǎn)公司承擔訴訟費。2006年1月29日，乙建筑公司向法院提出變更和增加訴訟請求的申請，要求將起訴書第二項訴訟請求“判令被告支付原告違約金9817439元人民幣”變更為“判令被告支付違約金4997260元”；要求甲房地產(chǎn)公司立即接受白云大廈1－6層房屋；判令甲房地產(chǎn)公司支付房屋看護費890400元。（五二）法院最初裁定以“執(zhí)行合同”（“黑合同”）作為工程款結(jié)算的依據(jù)，并委托鑒定單位以此對工程款進行鑒定（鑒定造價為13206萬元）1、甲房地產(chǎn)公司申請鑒定工程款2005年12月15日，甲房地產(chǎn)公司向法院提出申請，請求法院指定一家有相應資質(zhì)的鑒定單位對乙建筑公司完成工程造價進行鑒定。后法院確定某市華建審工程造價咨詢事務所有限公司（以下簡稱“某造價公司”）為工程款鑒定機構(gòu)。2、法院首先裁定以執(zhí)行合同進行鑒定（鑒定造價為13206萬元）2006年3月，某造價公司某市華建審工程造價咨詢事務所有限公司以一期工程合同、二期工程合同、鋼結(jié)構(gòu)工程合同（“執(zhí)行合同”）作為鑒定結(jié)算的根據(jù)，出具了《某市白云科技大廈工程結(jié)算鑒定書》，鑒定的白云大廈工程結(jié)算價是12696萬元。2006年3月6日，乙建筑公司向法院提交《對白云大廈工程造價鑒定<報告書>的意見（一）》，乙建筑公司認為，雙方于2003年3月16日簽訂的正式施工合同，是經(jīng)合法的招投標手續(xù)確定雙方權(quán)利義務的唯一合法依據(jù)，必須以經(jīng)招標辦備案的正式施工合同為準，才能作出合法正式的鑒定結(jié)論。2006年3月9日，甲房地產(chǎn)公司向法院提交《關(guān)于某市白云科技大廈總承包工程造價鑒定之回復意見》，甲房地產(chǎn)公司認為對于《某市白云科技大廈工程結(jié)算鑒定書》（按“執(zhí)行合同”鑒定）的鑒定結(jié)論，認為應當扣減210萬元，實際結(jié)算價應當是12486萬元。2006年3月9日，乙建筑公司向某市第一中級人民法院提交《關(guān)于請求不予采納鑒定結(jié)論及變更工程造價鑒定方式的申請》，乙建筑公司不同意造價鑒定，認為《備案合同》是經(jīng)合法的招投標手續(xù)確定雙方權(quán)利義務的唯一合法依據(jù)，也必須作為對白云大廈工程進行造價鑒定的唯一合法依據(jù)。此外乙建筑公司，“堅持認為，在本案中不應對該工程進行造價鑒定”。2006年3月13日，乙建筑公司向法院提交《對白云科技大廈工程造價鑒定<報告書>的意見（二）》，乙建筑公司認為：原《報告書》中有多處錯漏之處，差異之處達到902.61萬元。2006年4月，某造價公司華建審出具《關(guān)于<某市白云科技大廈工程結(jié)算鑒定書>的復審意見》（按“執(zhí)行合同”鑒定）：根據(jù)甲房地產(chǎn)公司的意見共調(diào)減57萬元；根據(jù)乙建筑公司的意見調(diào)增567萬元。綜合審查雙方意見，復審鑒定結(jié)算價為13206萬元。（六三）一審法院最終裁定以“備案合同”（“白合同”）作為工程款結(jié)算的依據(jù)，并委托鑒定單位以此對工程款進行鑒定（鑒定造價為144015113元）2006年4月，根據(jù)乙建筑公司的意見，某造價公司華建審以甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司簽訂的備案合同為依據(jù)做出工程造價鑒定書。根據(jù)鑒定書，鑒定結(jié)算價為144015113萬元。2006年4月20日，乙建筑公司向法院提交《關(guān)于在鑒定工作中必須執(zhí)行合同依據(jù)的意見》，認為應將440.8萬元的變更價款計入鑒定價款中；《備案合同》是鑒定中的唯一有效的合同依據(jù)。2006年5月12日，甲房地產(chǎn)公司向法院提交了《某市白云科技大廈總承包工程工程造價鑒定復審意見之回復》，對總承包工程（執(zhí)行合同）工程造價鑒定復審意見進行了回復，認為應按照執(zhí)行合同進行鑒定，該回復意見中有四處引用了2003年1月第一次招標文件的內(nèi)容。同時，該意見書對總承包工程（備案合同）工程造價鑒定復審意見進行了回復，認為應當扣減多計取設(shè)計變更及洽商和多計取的洽商費用，工程結(jié)算價應當降低。2006年5月14日，乙建筑公司提交《對<關(guān)于<某市白云科技大廈工程結(jié)算鑒定書>的復審意見>的意見》，乙建筑公司認為：（1）本案中無需對該工程進行造價鑒定；（2）如進行造價鑒定，則備案合同必須是鑒定的基礎(chǔ)和唯一合法依據(jù)；（3）440.8萬元變更價款應完全計入工程造價；（4）應編制工程結(jié)算進度。某造價公司華建審于2006年5月21日對甲房地產(chǎn)公司2006年5月12日提出的回復意見進行了復審，出具了《關(guān)于<某市白云科技大廈工程結(jié)算鑒定書>的復審意見》（按“備案合同（七四）法院作出一審判決1、208號案件的一審判決對于甲房地產(chǎn)公司訴乙建筑公司建設(shè)施工合同糾紛一案（208號案件），一審法院審理后，根據(jù)甲房地產(chǎn)公司的申請，于2006年3月14日以先予執(zhí)行的方式將白云大廈十九、二十、二十一層樓房收交甲房地產(chǎn)公司；對于甲房地產(chǎn)公司要求乙建筑公司支付進度保證金的請求，法院未予支持；法院以十九、二十、二十一層房屋已有甲房地產(chǎn)公司承諾，一至六層房屋因案外第三人提出異議且未實際交接為由，駁回了甲房地產(chǎn)公司要求乙建筑公司2、376號案件的一審判決對于乙建筑公司訴甲房地產(chǎn)公司建設(shè)施工合同糾紛一案（376號案件），一審法院以《建設(shè)工程施工合同》有效，三份協(xié)議書無效為由，認定甲房地產(chǎn)公司應按照已備案的《建設(shè)工程施工合同》的約定履行支付工程款的義務，判令甲房地產(chǎn)公司按照鑒定單位依據(jù)已備案的施工合同鑒定的工程款的具體數(shù)額支付乙建筑公司工程款（13814.4萬元），要求甲房地產(chǎn)公司給付乙建筑公司工程款3151.5113萬元；又以“酌情”為由，判決甲房地產(chǎn)公司支付變更價款440.8萬余元中的117萬余元給乙建筑公司；以甲房地產(chǎn)公司長期拖欠工程款無依據(jù)為由，判令甲房地產(chǎn)公司向乙建筑公司支付4997260元的違約金請求；同時判決甲房地產(chǎn)公司向乙建筑公司支付房屋看護費人民幣890400元。（五）二審中雙方最終握手言和一審法院判決后，甲房地產(chǎn)公司不服上述兩案的一審判決，向某市高級人民法院提起兩案的上訴。甲房地產(chǎn)公司要求某市高級人民法院撤銷原判決，依法改判乙建筑公司承擔賠償責任或發(fā)回原審法院重審。雙方經(jīng)過法院審理，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司就工程款案件達成和解，同時，甲房地產(chǎn)公司撤回了另一案件的起訴。三、案件評析本案是一起較為典型同時又較為復雜的建設(shè)工程施工合同糾紛案件。其中主要涉及“黑白合同”在建設(shè)工程結(jié)算中的處理。在建設(shè)工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，即俗稱的“黑白合同”。在工程價款結(jié)算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對方當事人則主張按照“白合同”結(jié)算。本案涉及的主要法律問題的分析如下：（一）甲房地產(chǎn)公司對“黑白合同”的處理意見甲房地產(chǎn)公司認為一審判決認定“乙建筑公司與甲房地產(chǎn)公司后簽訂承包協(xié)議應認定為無效”錯誤，該公司的主要觀點如下：1、備案不是建設(shè)工程施工合同的效力依據(jù)。依法進行招標的項目，招標人在一定的期限內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告，是法律規(guī)定的對招標投標進行的備案制度。法律并未規(guī)定建設(shè)工程施工合同須經(jīng)備案后才生效，因此，不能以中標結(jié)果和中標合同是否備案作為合同是否有效的依據(jù)。建設(shè)工程施工合同與其他普通合同一樣，也是自成立，即雙方當事人簽字或蓋章之日起生效。2、乙建筑公司與甲房地產(chǎn)公司后簽訂的三份分步施工合同是因設(shè)計變更而對備案的《建設(shè)工程施工合同》的細化和補充，不屬于“黑白合同”或者“陰陽合同”。盡管最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定了，“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！钡罡呷嗣穹ㄔ悍ü僖餐瑫r明確指出“關(guān)于如何把握認定‘黑白合同’或者‘陰陽合同’的簽訂與合同變更情況的界線問題。從《合同法》理論上講，合同的變更，是法律賦予合同雙方當事人的一項基本權(quán)利，是指對合同相關(guān)內(nèi)容進行修改的行為?！薄昂贤兏鼨?quán)的行使存在于所有的合同履行過程中，中標合同的履行當然也不例外。”“并不是說所有就上述實質(zhì)性內(nèi)容進行修改、變更的與中標合同內(nèi)容不一致的合同都屬于簽訂‘陰陽合同’或者‘黑白合同’情形，而是要根據(jù)具體合同的實際情況予以判定?！薄叭绻诤贤瑢嶋H履行過程中存在設(shè)計變更導致工程量增加等影響中標合同的實際履行情況時，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的內(nèi)容進行了修改，屬于正常的合同變更情形，也可以按照當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！眳⒃敚狐S松有主編：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社，2004年11月第1版，第181－195頁。本案，由于白云大廈六層與頂層設(shè)計變更為鋼結(jié)構(gòu)，當事人經(jīng)協(xié)商一致，變更了備案合同的內(nèi)容，屬于正常合同變更情形，當然應當按照雙方實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。3、一審判決一方面認定甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司在簽訂《建設(shè)工程施工合同》之后簽訂的三份協(xié)議無效，另一方面又以《建設(shè)工程施工合同》與三份協(xié)議共同作為按“備案合同”鑒定的《工程結(jié)算鑒定書》的依據(jù)，認定事實自相矛盾在白云大廈的建設(shè)過程中，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司在簽訂白云大廈《建設(shè)工程施工合同》后，因工程結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，又與乙建筑公司分步簽訂了白云大廈一期合同協(xié)議書、二期合同協(xié)議書及鋼結(jié)構(gòu)合同協(xié)議書。該三份合同是《建設(shè)工程施工合同》具體實施過程的細化和必要組成部分，內(nèi)容與《建設(shè)工程施工合同》無實質(zhì)性變化與沖突，合法有效。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》，白云大廈的六層和頂樓為混凝土結(jié)構(gòu)，后由于工程結(jié)構(gòu)變化，六層和頂樓變更為鋼結(jié)構(gòu)，由于簽訂合同時已預見到工程結(jié)構(gòu)可能變更，故雙方在《建設(shè)工程施工合同》之后又簽訂了三份分步施工合同。這種由于結(jié)構(gòu)變化而對《建設(shè)工程施工合同》項下的工程經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致后進行的分步細化和補充，與惡意規(guī)避法律、行政法規(guī)的監(jiān)管簽訂“黑”“白”合同有本質(zhì)的不同。白云大廈實際建成后，由于建筑結(jié)構(gòu)與《建設(shè)工程施工合同》存在重大的變更，僅憑/依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》是不可能對白云大廈的工程進行工程結(jié)算。雙方當事人必須按照《建設(shè)工程施工合同》與白云大廈一、二期合同及鋼結(jié)構(gòu)合同作為一個整體結(jié)算依據(jù)對白云大廈的工程進行結(jié)算。但是，一審判決片面認定三份分步施工合同無效，卻又無法回避僅憑《建設(shè)工程施工合同》不能實際結(jié)算的現(xiàn)實，以認定無效的鋼結(jié)構(gòu)合同與《建設(shè)工程施工合同》共同作為鑒定依據(jù)，認定事實顯然矛盾。（二）乙建筑公司對“黑白合同”的處理意見乙建筑公司認為《備案合同》是經(jīng)合法的招投標手續(xù)確定雙方權(quán)利義務的唯一合法依據(jù)，必須作為對白云大廈工程進行造價鑒定的唯一合法依據(jù)。（三）黑白合同的處理問題1、兩次招投標過程及相應的招投標文件對本案的影響由于白云大廈項目先后經(jīng)過兩次招投標，并且兩次招投標文件與本案的執(zhí)行合同與備案合同相對應，其中第一次招投標文件與執(zhí)行合同對應，第二次招投標文件與備案合同對應。本案中兩次招投標的過程、兩套招投標文件的情況極易使法官產(chǎn)生“黑白合同”的印象。此外，一審中，甲房地產(chǎn)公司對鑒定報告的回復意見中出現(xiàn)了多處2003年1月28日的招標文件（第一次招投標文件）的內(nèi)容。司法實踐中，法院可能會據(jù)此認為本案中存在“黑白合同”的問題。2、《招標投標法》中的有關(guān)規(guī)定在依法必須進行招標建設(shè)的工程項目中，發(fā)包人和承包人在訂立合同方面的自有權(quán)利受到《招標投標法》的明確限定?！墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！墩袠送稑朔ā返谖迨艞l規(guī)定，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。由于國家強制性法律規(guī)定的存在，雙方當事人無論是處于發(fā)包人強迫、承包人要挾或串通一致，凡對同一建設(shè)工程的工程質(zhì)量、工程期限以及包括墊資款在內(nèi)的工程價款等核心問題在中標合同之外另行簽訂一份實際遵照執(zhí)行的施工合同的，均應當糾正。3、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定2004年10月25日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”），于2005年1月1日起實施?！督忉尅返诙粭l規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！边@是最高人民法院對俗稱的建設(shè)工程“我國法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應當及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。這樣就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。

四、律師法律文書我們選取了本案中比較重要且具有代表性的律師法律文書，其中包括：（1）208號案件甲房地產(chǎn)公司的上訴狀要點；（2）376號案件甲房地產(chǎn)公司的上訴狀要點；（3）376號案件中甲房地產(chǎn)公司代理律師的代理意見要點。上述法律文書中，第（1）份和第（2）份為甲房地產(chǎn)公司在上訴時向二審法院提交的上訴狀的要點，第（3）份文件為376號案件二審審理過程中律師代理甲房地產(chǎn)公司向二審法院提交的代理意見的要點。上述法律文書的要點如下：（一）208號案件甲房地產(chǎn)公司上訴狀要點以下為208號案件中甲房地產(chǎn)公司提交的上訴狀要點：上訴人：甲房地產(chǎn)公司地址：略法定代表人：略被上訴人：乙建筑公司地址：略法定代表人：略甲房地產(chǎn)公司因與乙建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服某市第一中級人民法院（2006）一中民初字第208號民事判決，特向貴院提起上訴。上訴請求：1、撤銷某市第一中級人民法院（2006）一中民初字第208號民事判決；2、依法改判乙建筑公司承擔賠償責任或發(fā)回原審法院重審。事實與理由：一、被上訴人乙建筑公司另案訴求甲房地產(chǎn)公司“接收白云大廈1至6層的房產(chǎn)”，足以證實乙建筑公司實際占有和控制該房產(chǎn)，一審判決認定“1-6層房屋乙建筑公司未實際占用，由案外第三人保安實際看管”既無證據(jù)證實，又與乙建筑公司自己陳述的事實及一審法院的在先裁定內(nèi)容不符，認定事實嚴重錯誤2004年7月21日，被上訴人乙建筑公司承建的白云大廈經(jīng)過五方簽字確認進行了竣工驗收?？⒐ず?，乙建筑公司一直扣留該大廈的1-6層、19-21層房屋拒不交付甲房地產(chǎn)公司。為此，甲房地產(chǎn)公司于2005年11月5日起訴，請求判令乙建筑公司交付已竣工驗收的房屋并賠償我司房屋被強占期間的經(jīng)濟損失。2006年1月19日，乙建筑公司在（2006）一中民初字第376號建設(shè)工程施工合同糾紛案（以下簡稱“376號案”）中，增加訴訟請求，其中之一即要求甲房地產(chǎn)公司“接收白云大廈1至6層的房產(chǎn)”。該訴訟請求清楚的表明了乙建筑公司是1至6層房產(chǎn)的實際占有、控制人。在2006年3月6日的先予執(zhí)行裁定書中，原審法院亦裁定“被告乙建筑公司將位于某市海淀區(qū)的白云二、留置權(quán)系法定擔保物權(quán)，依法律規(guī)定而產(chǎn)生，雙方當事人協(xié)議設(shè)定留置權(quán)無效，乙建筑公司自始無權(quán)占有應交付給甲房地產(chǎn)公司的房屋，因此給甲房地產(chǎn)公司造成的損失依法應予賠償，一審判決適用法律錯誤留置權(quán)是以動產(chǎn)為標的物的擔保物權(quán)，作為法定擔保物權(quán)，留置權(quán)在符合法律規(guī)定的條件時，依法律的規(guī)定產(chǎn)生，而不以當事人之間的協(xié)議設(shè)定。當事人協(xié)議設(shè)定留置權(quán)的，該約定無效。因此，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司協(xié)議留置19-21層房屋的約定無效，乙建筑公司自始無權(quán)占有該房屋。乙建筑公司沒有合法原因，一直占用1-6層、19-21層房產(chǎn)拒不交付，因此給甲房地產(chǎn)公司造成的經(jīng)濟損失，依法應予賠償。一審判決以“甲房地產(chǎn)公司同意乙建筑公司保留白云大廈19-21層房屋”為由，不支持甲房地產(chǎn)公司“支付延期交付房屋違約金之請求”，適用法律錯誤。三、一審判決審判程序嚴重違法（一）兩案合并審理不符合法律規(guī)定，“合并審理”致使當事人的訴訟請求與證據(jù)材料脫節(jié)，案件卷宗材料裝訂混亂，侵害了當事人的訴訟權(quán)利根據(jù)《民事訴訟法》第一百二十六條的規(guī)定，“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理。”原審法院2006年3月27日第一次開庭時宣布：“基于兩個案子是同一當事人，所以合議庭決定將兩個案子合并審理?！北景概c“376號案”為兩件獨立的案件，有獨立的案號，獨立的訴訟請求、證據(jù)材料、事實與理由，因此應當分別審理。而原審法院的“合并審理”導致兩案的訴訟請求、證據(jù)材料、事實與理由以及案卷材料全部發(fā)生混淆，庭審中，當事人無法判斷法院審查的是哪個案子的訴訟請求，質(zhì)證的是哪個案子的證據(jù)，調(diào)查的是哪個案子的事實，無法有針對性的質(zhì)證、辯論。原審法院的審判行為妨礙了甲房地產(chǎn)公司充分行使訴訟權(quán)利，審判程序嚴重違法。（二）原審法院未向甲房地產(chǎn)公司送達《舉證通知書》根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十三條的規(guī)定，人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。甲房地產(chǎn)公司一審過程中，從未收到過原審法院的舉證通知書，影響了甲房地產(chǎn)公司全面行使舉證的權(quán)利。（三）原審法院擅自變更了甲房地產(chǎn)公司的訴訟請求，剝奪了甲房地產(chǎn)公司自由選擇訴訟請求的權(quán)利2006年3月27日，原審法院接受了甲房地產(chǎn)公司的申請，將甲房地產(chǎn)公司的第4項訴訟請求“判令被告支付延期交付房屋違約金2594600元（自2004年7月21日至2005年11月5日）及至實際房屋全部交付完畢之日止的違約金”變更為“判令被告支付延期交付房屋損失費5687720.19元”。該《變更訴訟請求申請書》已送達對方當事人。但在一審判決中，卻認定甲房地產(chǎn)公司的第4項訴訟請求是：判令被告支付延期交付房屋違約金5687720.19元（自2004年7月21日綜上所述，一審判決審判程序違法，認定事實、適用法律錯誤，請求二審法院撤銷一審判決，依法改判或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。此致某市高級人民法院上訴人：甲房地產(chǎn)公司二零零六

（二）376號案件甲房地產(chǎn)公司上訴狀要點以下為376號案件中甲房地產(chǎn)公司提交的上訴狀要點：上訴人：甲房地產(chǎn)公司地址：略法定代表人：略被上訴人：乙建筑公司地址：略法定代表人：略甲房地產(chǎn)公司因與被上訴人乙建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服某市第一中級人民法院（2006）一中民初字第376號民事判決，特向貴院提起上訴。上訴請求：1、撤銷某市第一中級人民法院（2006）一中民初字第376號民事判決；2、依法改判甲房地產(chǎn)公司不承擔責任或發(fā)回原審法院重審。事實與理由：一、一審判決認定事實嚴重錯誤（一）乙建筑公司據(jù)以起訴的結(jié)算書與提交鑒定機構(gòu)作為鑒定基礎(chǔ)的結(jié)算書均是依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》與白云大廈正負零以下合同協(xié)議書、正負零以上合同協(xié)議書及鋼結(jié)構(gòu)合同協(xié)議書作為整體的結(jié)算依據(jù)而制作的，但是卻又在一審鑒定過程中主張僅按照《建設(shè)工程施工合同》結(jié)算工程款。乙建筑公司的證據(jù)之間互相矛盾，違反誠實信用原則。乙建筑公司據(jù)以起訴的結(jié)算書系其2005年4月17日曾送達甲房地產(chǎn)公司的按照正負零以下工程（一期工程）、正負零以上工程（二期工程）以及鋼結(jié)構(gòu)工程分別制作的三份《竣工結(jié)算協(xié)議》（見其《起訴狀》及所附證據(jù)）；鑒定機構(gòu)某造價公司某市華建審工程造價咨詢事務所有限公司（以下簡稱“華建審”）據(jù)以鑒定的乙建筑公司2006年2月12日，原審法院對本案調(diào)查時，乙建筑公司亦自認其結(jié)算系以“參照兩個合同綜合起來的協(xié)議”為合同依據(jù)的（見2006年2月12日的詢問筆錄）。而其后，乙建筑公司卻違背誠實信用原則，違反其在先認可的事實主張應僅按照施工合同鑒定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十四條的規(guī)定，此外，即使在按“備案合同”鑒定的《工程結(jié)算鑒定書》，乙建筑公司依據(jù)的仍是在先的同一份結(jié)算書（某造價公司華建審按“執(zhí)行合同”鑒定的《工程結(jié)算鑒定書》與按“備案合同”鑒定的《工程結(jié)算鑒定書》的原報結(jié)算價完全一致，見兩份鑒定書主文的首頁），因為其明知回避不掉僅憑施工合同不能作出工程實際結(jié)算的事實。（二）乙建筑公司主張的440.8萬元的設(shè)計變更價款已包含在乙建筑公司的結(jié)算價款以及鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論中，一審判決“酌情予以判定”系重復計取根據(jù)某造價公司華建審對鑒定結(jié)論的說明，本工程結(jié)算的依據(jù)是招標圖紙與竣工圖紙，設(shè)計變更金額根據(jù)竣工圖紙與招標圖紙的工程量對比計算得出，因此，所有的設(shè)計變更只要是竣工圖紙中包括的，即已全部計入工程結(jié)算價?？⒐D紙中未包含的設(shè)計變更，說明根本沒有實際施工，當然不能計付工程價款。該原則在鑒定前已經(jīng)雙方當事人認可無異議，根據(jù)該鑒定方法，所有的設(shè)計變更已包含在鑒定總價中，不存在遺漏的問題，不應再另行計取。經(jīng)甲房地產(chǎn)公司逐一審核對比，原審法院支持的乙建筑公司單方計算的440.8元的設(shè)計變更價款，其報價內(nèi)容與乙建筑公司2005年4月17日的結(jié)算資料中的圖紙變更的結(jié)算報價相對應，在事實上，乙建筑公司亦明知該設(shè)計變更報價已包含在總結(jié)算中，不應再單獨計取。對此證明之一為：乙建筑公司一審提交的第十組證據(jù)為2005年4月17日的結(jié)算資料，乙建筑公司已注明此為報送的“全部結(jié)算資料”，不存在遺漏，涉及被支持的設(shè)計變更價款的結(jié)算資料并未單獨列明，而是包含在該1.4966億元的總價款中；對此證明之二為：乙建筑公司據(jù)以起訴的依據(jù)即為該總價為1.4966億元的三份結(jié)算協(xié)議，以此為基礎(chǔ)，減去已付工程款1.1250億元，乙建筑公司主張甲房地產(chǎn)公司欠付工程款3716萬元（見其《起訴狀》及所附證據(jù)），該訴訟請求從未變更過，即乙建筑公司從未在1.（三）乙建筑公司不按時報送結(jié)算資料，故意謊報、多報結(jié)算價格，以致雙方當事人一直不能最后結(jié)算，拖延結(jié)算的責任應由乙建筑公司承擔；非由于甲房地產(chǎn)公司的原因?qū)е虏荒芙Y(jié)算，結(jié)算價格確定前，甲房地產(chǎn)公司無付款義務，依法不應承擔違約金根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》第28.1條、28.4條、第28.5條，《一期總承包工程施工合同協(xié)議條款》第27.1條、第27.2條，《二期總承包工程施工合同協(xié)議條款》第27.1條、第27.2條，《鋼結(jié)構(gòu)工程分包合同協(xié)議條款》第25.1條、第25.2條的約定，乙建筑公司應在工程驗收后15天內(nèi)向甲房地產(chǎn)公司遞交竣工結(jié)算報告及完成的結(jié)算資料，由于乙建筑公司不能按時向甲房地產(chǎn)公司遞交竣工結(jié)算報告及完成的結(jié)算資料，造成工程款不能結(jié)算時，應承擔違約責任，在取得《建設(shè)工程質(zhì)量合格證書》后15天內(nèi)將竣工工程交付甲房地產(chǎn)公司使用；甲房地產(chǎn)公司無正當理由收到竣工結(jié)算報告后30天內(nèi)不辦理結(jié)算，從第31天起支付拖欠工程款額的利息，承擔違約責任。本工程2004年7月21日竣工驗收，根據(jù)合同約定，乙建筑公司應于8月15日前報送完整結(jié)算資料，而直至2005年4月17日，甲房地產(chǎn)公司才收到該公司完整的結(jié)算資料。在零散報送結(jié)算資料的過程中，乙建筑公司還存在大量的超報、瞞報，以致甲房地產(chǎn)公司根本無法進行審核，不得不聘請專門的工程造價咨詢公司進行審計。而甲房地產(chǎn)公司將工程造價咨詢公司的審計結(jié)果交付乙建筑公司后，乙建筑公司一直未予答復，致使結(jié)算工作難以進行。因此，拖延結(jié)算的責任完全應由乙建筑公司（四）乙建筑公司未提交440.8萬元的設(shè)計變更的證據(jù)及4997260元違約金的計算依據(jù)，一審判決認定存在440.8萬元的設(shè)計變更并判甲房地產(chǎn)公司支付4997260元拖欠工程款違約金無證據(jù)支持在乙建筑公司一審提交的證據(jù)中，不包含440.8萬元的設(shè)計變更的洽商及確認資料，當然對該440.8萬元的設(shè)計變更的原始資料更未經(jīng)過質(zhì)證。同時，乙建筑公司更未提交4997260元拖欠工程款違約金的計算依據(jù)、計算方法的證據(jù)，甲房地產(chǎn)公司亦無從對其質(zhì)證。對以上沒有證據(jù)證實的數(shù)額，原審法院在判決書中徑行認定并判決甲房地產(chǎn)公司給付，違反了最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十七條關(guān)于“證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”及第六十三條關(guān)于“人民法院應當以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出裁判”的規(guī)定。（五）留置權(quán)系法定擔保物權(quán)，依法律規(guī)定而產(chǎn)生，雙方當事人協(xié)議設(shè)定留置權(quán)無效，留置期間的房屋看護費應由乙建筑公司自行承擔；1-6層房屋屬竣工后乙建筑公司拒不交房，乙建筑公司應自行承擔1-6層房屋看管義務留置權(quán)是以動產(chǎn)為標的物的擔保物權(quán)，作為法定擔保物權(quán)，留置權(quán)在符合法律規(guī)定的條件時，依法律的規(guī)定產(chǎn)生，而不以當事人之間的協(xié)議設(shè)定。當事人協(xié)議設(shè)定留置權(quán)的，該約定無效。因此，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司協(xié)議留置19-21層房屋的約定無效，乙建筑公司自始無權(quán)占有該房屋，自然無權(quán)取得房屋看護費。乙建筑公司依照法律規(guī)定及合同約定應當將全部竣工房屋按時交付甲房地產(chǎn)公司，但除19-21層房屋雙方另有約定外，1-6層房屋乙建筑公司致使未向甲房地產(chǎn)公司交付，乙建筑公司在庭審過程中已當庭確認這一事實。但是一審判決在認定1－6層房屋是由案外第三人控制這一事實的同時，又判令由甲房地產(chǎn)公司向乙建筑公司承擔房屋看護費，該項判決明顯認定事實錯誤，并且沒有法律依據(jù)。二、一審判決審判程序嚴重違法（一）原審法院將兩個案號獨立的案件合并審理不符合民事訴訟法的規(guī)定。“合并審理”致使當事人的訴訟請求與證據(jù)材料脫節(jié)，案件卷宗材料裝訂混亂，侵害了當事人的訴訟權(quán)利根據(jù)《民事訴訟法》第一百二十六條的規(guī)定，“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理?！痹瓕彿ㄔ?006年3月27日第一次開庭時宣布：“基于兩個案子是同一當事人，所以合議庭決定將兩個案子合并審理?！北景概c（2006）一中民初字第208號建設(shè)工程施工合同糾紛案（以下簡稱“208號案”）為兩獨立案件，有獨立的案號，獨立的訴訟請求、證據(jù)材料、事實與理由，因此應當分別審理。而原審法院的“合并審理”導致兩案的訴訟請求、證據(jù)材料、事實與理由以及案卷材料全部發(fā)生混淆，庭審中，當事人無法判斷法院審查的是哪個案子的訴訟請求，質(zhì)證的是哪個案子的證據(jù)，調(diào)查的是哪個案子的事實，無法有針對性的質(zhì)證、辯論。原審法院的審判行為妨礙了甲房地產(chǎn)公司充分行使訴訟權(quán)利，審判程序嚴重違法。（二）《某市乙建筑公司關(guān)于變更和增加訴訟請求的說明》未經(jīng)合法送達2006年1月19日，乙建筑公司向原審法院提交了《乙建筑公司關(guān)于變更和增加訴訟請求的說明》，在該說明中，乙建筑公司增加了兩項訴訟請求，變更了一項訴訟請求，但甲房地產(chǎn)公司自始至終未收到過該份說明。2005年2月12日，原審承辦人才口頭告知甲房地產(chǎn)公司其中的一項訴訟請求，而直到（三）原審法院未向甲房地產(chǎn)公司送達《舉證通知書》根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十三條的規(guī)定，人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。甲房地產(chǎn)公司一審過程中，從未收到過原審法院的舉證通知書，影響了甲房地產(chǎn)公司全面行使舉證的權(quán)利。（四）一審判決對被上訴人乙建筑公司要求甲房地產(chǎn)公司“接收白云大廈1至6層的房產(chǎn)”的訴訟請求未進行分析與判決，漏判了當事人的訴訟請求2006年1月19日，乙建筑公司增加訴訟請求，其中之一系要求甲房地產(chǎn)公司“接收白云大廈1至6層的房產(chǎn)”。原審法院接受了乙建筑公司的請求并在判決書中的“原告訴稱”綜上所述，一審判決審判程序違法，認定事實錯誤，請求二審法院撤銷一審判決，依法改判或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。此致某市高級人民法院上訴人：甲房地產(chǎn)公司二零零六

（三）376號案件中甲房地產(chǎn)公司代理律師的代理意見要點以下為376號案件中甲房地產(chǎn)公司代理律師向二審法院提交的代理意見要點：代理意見尊敬的審判長、審判員：北京市中倫金通某律師事務所接受某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱“甲房地產(chǎn)公司”）的委托，在該公司與乙建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中擔任該公司委托代理人，代其參加本案庭審。根據(jù)雙方當事人提交的證據(jù)、庭審中已查明的事實及相關(guān)法律規(guī)定，本代理人發(fā)表具體代理意見如下，請合議庭予以充分考慮。一、本案經(jīng)開庭審理，雙方當事人質(zhì)證，已確認如下基本事實：關(guān)于合同簽訂過程的事實1、2003年3月16日，雙方當事人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由乙建筑公司承建甲房地產(chǎn)公司立項開發(fā)的白云大廈項目，工程造價為1.34億2、由于簽訂合同當時施工圖紙不完善，雙方當事人均明知施工中設(shè)計可能發(fā)生重大變更，2003年3月16日，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司就白云大廈正負零以下工程簽訂了白云大廈一期合同協(xié)議書，約定工程造價2904萬元；2003年6月30日，雙方就正負零以上工程簽訂了二期合同協(xié)議書，約定工程造價8596萬元；（二）關(guān)于工程施工過程的事實1、2003年3月6日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)函，說明該公司已于2003年3月2、2003年3月11日，乙建筑公司3、2003年7月14日、16日，乙建筑公司與甲房地產(chǎn)公司4、2004年6月27日，甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司簽訂延長工期協(xié)議書，將白云5、2004年7月14日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)送竣工驗收報告；7月21日，（三）關(guān)于工程價款結(jié)算的事實1、甲房地產(chǎn)公司已支付乙建筑公司工程款1.1250億元，根據(jù)三份施工合同約定的總造價1.1975億元，扣除房屋質(zhì)量保證金5987500元，甲房地產(chǎn)公司已如約支付了乙建筑公司工程款；2、根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》第28.1條、28.4條、第28.5條，《一期總承包工程施工合同協(xié)議條款》第27.1條、第27.2條，《二期總承包工程施工合同協(xié)議條款》第27.1條、第27.2條，《鋼結(jié)構(gòu)工程分包合同協(xié)議條款》第25.1條、第25.2條的約定，乙建筑公司應在工程驗收后15天內(nèi)（即2004年8月5日3、2003年12月28日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司發(fā)出了安裝工程設(shè)計變更概算書，報價總計440.8萬元；2004年2月22日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司報送地下部分工程結(jié)算資料，報價為3382.4萬元；4、2004年8月11日，甲房地產(chǎn)公司向乙建筑公司發(fā)函說明：“我集團領(lǐng)導、公司領(lǐng)導與甲房地產(chǎn)公司領(lǐng)導就白云大廈竣工移交及結(jié)算事宜已達成一致意見：其中一項為甲房地產(chǎn)公司在2004年8月10日前向我方申報白云大廈結(jié)算資料，我方同意2004年9月10日前完成結(jié)算審核工作”，但到20045、2004年8月29日，乙建筑公司6、2005年4月17日，乙建筑公司向甲房地產(chǎn)公司報送完整結(jié)算資料，其中一期工程結(jié)算價款為3032萬元，二期工程結(jié)算價款為11454萬元，鋼結(jié)構(gòu)工程結(jié)算價款為480萬元，一期工程、二期工程和鋼結(jié)構(gòu)工程結(jié)算價款共為1.7、甲房地產(chǎn)公司的所有結(jié)算資料均以三份施工合同為基礎(chǔ)計算，2003年12月28日報送的440.8萬8、2005年9月10日、9月21日，甲房地產(chǎn)公司兩次向乙建筑公司發(fā)函，請乙建筑公司與其聘請的專業(yè)咨詢公司就該咨詢公司審計的9、2005年11月5日，甲房地產(chǎn)公司向某市（四）關(guān)于白云大廈交付的事實1、白云大廈驗收備案后，雙方當事人實際交接了白云大廈的7-18層房屋，但無交付的書面材料；2、2005年1月13日，甲房地產(chǎn)公司、某市白云航空儀表有限公司（下稱“白云公司”）、乙建筑公司3、2005年1月14日，甲房地產(chǎn)公司向乙建筑公司承諾：“雙方正在進行結(jié)算工作，我司承諾在結(jié)算工作完成以前，甲房地產(chǎn)公司（乙建筑公司4、2005年10月12日5、2006年1月29日，乙建筑公司變更、增加訴訟請求，要求甲房地產(chǎn)公司6、2006年3月14日，經(jīng)一審法院強制執(zhí)行，乙建筑公司將白云（五）關(guān)于工程價款鑒定的事實1、2005年12月15日，甲房地產(chǎn)公司申請法院指定鑒定單位對乙建筑公司完成工程造價進行鑒定，后法院確定某造價公司某市華建審工程造價咨詢事務所有限公司（下稱“華建審2、2006年3月，某造價公司華建審以一期工程合同、二期工程合同、鋼結(jié)構(gòu)工程合同作為鑒定結(jié)算的根據(jù)，鑒定白云大廈工程結(jié)算價是12696萬元；3、2006年3月6日，乙建筑公司4、2006年4月，某造價公司華建審出具復審意見，復審鑒定結(jié)算款為13206萬元；5、2006年4月，某造價公司華建審以甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司簽訂的經(jīng)備案的《建設(shè)工程施工合同》合同與未經(jīng)備案鋼結(jié)構(gòu)合同共同為依據(jù)做出鑒定，鑒定白云大廈工程結(jié)算款為144015113元；6、440.8萬元的設(shè)計變更價款應包含的部分已包含在兩份鑒定結(jié)論中，未包含的部分因竣工圖注明。（六）關(guān)于一審審理過程的事實1、2006年1月29日，乙建筑公司向一審法院提交《某市乙建筑公司關(guān)于變更和增加訴訟請求的說明》，向法院提出變更和增加訴訟請求，將起訴書第二項訴訟請求“判令被告支付原告違約金9817439元人民幣”變更為“判令被告支付違約金4997260元”；增加請求甲房地產(chǎn)公司立即接受白云1－6層房屋并判令甲房地產(chǎn)公司支付房屋看護費890400元，一審卷宗中沒有該說明的送達紀錄，甲房地產(chǎn)公司2、2006年3月27日，一審法院開庭宣布：“3、乙建筑公司僅提交了440.8萬元的設(shè)計變更價款的概算書，未提交該部分變更的洽商及確認資料，當然對該440.8萬元的設(shè)計變更的原始資料更未經(jīng)過庭審質(zhì)證；4、乙建筑公司未提交拖欠工程款違約金（4997260元）的計算依據(jù)、計算方法的證據(jù)或說明，庭審中對此未審理；5、甲房地產(chǎn)公司未收到過一審法院的舉證通知書，一審卷宗中亦無舉證通知書的送達記錄；6、一審判決對乙建筑公司要求甲房地產(chǎn)公司“接收白云大廈1至6層的房產(chǎn)”的訴訟請求回避未審，漏判了當事人的訴訟請求。二、根據(jù)庭審已經(jīng)查明的事實，一審判決存在以下認定事實錯誤（一）一審判決認定“2004年7月20日白云大廈竣工，原告（乙建筑公司）將白云大廈工程移交給被告（甲房地產(chǎn)公司白云大廈的實際竣工時間為2004年7月21日，有竣工驗收紀錄為證；29日竣工備案后，乙建筑公司才僅將7-18層房屋交付甲房地產(chǎn)公司，至訴前，乙建筑公司一直非法占有甲房地產(chǎn)公司的白云（二）拖延結(jié)算的責任在乙建筑公司，一審法院認定甲房地產(chǎn)公司逾期支付工程款錯誤庭審已查明的工程結(jié)算的事實表明，乙建筑公司在甲房地產(chǎn)公司已按時支付工程進度款及其他款項的情況下，拖延結(jié)算，應于2004年8月5日前報送的結(jié)算資料，直至2005年4月17日才報送完整，且在零散報送結(jié)算資料的過程中，還存在大量的超報、瞞報，以致甲房地產(chǎn)公司根本無法進行審核，不得不聘請專門的工程造價咨詢公司進行審計。而甲房地產(chǎn)公司將工程造價咨詢公司的審計結(jié)果交付乙建筑公司后，乙建筑公司一直未予答復，致使結(jié)算工作難以進行。因此，拖延結(jié)算的責任完全應由乙建筑公司承擔。在結(jié)算沒有完成，工程款數(shù)額不能確認之前，（三）440.8萬元的設(shè)計變更的證據(jù)未經(jīng)提交與質(zhì)證，一審判決支持設(shè)計變更價款，認定事實嚴重錯誤1、440.8萬元的設(shè)計變更中應包含的部分已全部計入鑒定結(jié)論中，已經(jīng)過當事人逐項比對。2、鑒定結(jié)論中未包含的部分是不含在竣工圖中的虛報的變更，沒有實際發(fā)生工程量，當然不能計取工程價款；3、440.8萬元的設(shè)計變更的變更與洽商資料乙建筑公司未提交，庭審未質(zhì)證，一審判決認定該事實違反了最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十七條關(guān)于“證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”及第六十三條關(guān)于“人民法院應當以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出裁判”的規(guī)定。（四）留置權(quán)屬法定擔保物權(quán)，非依法設(shè)立為無效，一審判決認定留置權(quán)成立并判決甲房地產(chǎn)公司支付白云大廈被留置期間的房屋看護費錯誤《中華人民共和國擔保法》第八十二條規(guī)定：“本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！钡诎耸臈l規(guī)定：“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務人不履行債務的，債權(quán)人有留置權(quán)?！睋?jù)此，留置權(quán)的成立要件為：1、需法律明確規(guī)定；2、客體需為動產(chǎn)；3、債權(quán)需因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生；4、債權(quán)人先前占有該動產(chǎn)有合同依據(jù)且為合法。乙建筑公司占有白云大廈顯然不滿足留置權(quán)的法定要件，首先客體為不動產(chǎn)，而非動產(chǎn)。為保護不動產(chǎn)所有人的合法權(quán)益，防止利益較小的債權(quán)人也可以借占有不動產(chǎn)的方式阻礙不動產(chǎn)所有人行使權(quán)利，法律禁止以占有不動產(chǎn)的方式作為債的擔保方式。其次，乙建筑公司不是基于合同的持續(xù)不斷的合法占有，而是在先非法占有之后又強行入住。乙建筑公司不享有留置權(quán)，自始無權(quán)占有該房屋，自然無權(quán)取得房屋看護費。三、根據(jù)庭審已經(jīng)查明的事實，一審判決存在嚴重的程序違法事實1、一審法院將兩獨立案件“合并審理”，導致兩案的訴訟請求、證據(jù)材料、事實與理由以及案卷材料全部發(fā)生混淆，嚴重妨礙當事人行使訴訟權(quán)利；2、2006年1月29日，乙建筑公司向一審法院提交的《某市3、未給甲房地產(chǎn)公司送達舉證通知書，違反了法官對當事人的舉證釋明義務；4、漏判當事人的訴訟請求。四、一審判決主文三項內(nèi)容均存在錯誤，應當改判。1、判決主文第一項：甲房地產(chǎn)公司給付乙建筑公司工程款3151.5113萬元。律師認為，工程款的支付依據(jù)應為根據(jù)施工合同鑒定出的13206萬元，減去已付工程款1.1250億元，余額為1956萬元，甲房地產(chǎn)公司可以立即支付乙建筑公司。設(shè)計變更價款已包含在鑒定中，不應重復計?。磺覠o變更洽商證據(jù)材料，不應支持。2、判決主文第二項：支付拖延工程款違約金4997260元。律師認為因拖延結(jié)算責任在乙建筑公司，甲房地產(chǎn)公司不應承擔違約責任，不應承擔。3、判決主文第三項：支付房屋看護費890400元。律師認為因乙建筑公司占有房屋無合法依據(jù)，當然不能就此取得房屋看護費。以上意見，請合議庭予以采納。甲房地產(chǎn)公司委托代理人北京市中倫金通某律師事務所律師：××二

五、關(guān)聯(lián)法規(guī)：（一）《中華人民共和國招標投標法》中的相關(guān)規(guī)定：第十二條招標人有權(quán)自行選擇招標代理機構(gòu)，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構(gòu)。招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標代理機構(gòu)辦理招標事宜。依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。第四十六條招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。第五十九條招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。（二）《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，法釋[2004]14號）根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第二條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第三條建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，