勞動關(guān)系與勞動爭議處理洪慶剛

2006年3月1?勞動關(guān)系與勞動爭議處理洪慶剛

2006年3月1?建立和諧雙贏的勞動關(guān)系目標：?建立和諧雙贏的勞動關(guān)系目標：?目錄第一部分勞動關(guān)系一、勞動關(guān)系的概念、建立、規(guī)范和調(diào)整二、勞動關(guān)系的終止三、人事關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、事實勞動關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別第二部分勞動爭議處理一、勞動爭議的概念二、勞動爭議的構(gòu)成三、勞動爭議的成因及種類四、勞動爭議處理的途徑和程序五、勞動爭議處理的技巧六、合法辭退第三部分案例分析?目錄第一部分勞動關(guān)系?第一部分勞動關(guān)系一、勞動關(guān)系的概念、建立、調(diào)整1、勞動關(guān)系的概念勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位（包括各類企業(yè)、個體工商戶、事業(yè)單位等）在勞動過程中建立的社會經(jīng)濟關(guān)系，主要包括勞動者以自己的勞動為用人單位完成一定的生產(chǎn)、工作任務(wù)，用人單位為勞動者提供一定的勞動條件，并支付一定的勞動報酬。勞動關(guān)系不是泛指一切勞動者在社會勞動時形成的所有的勞動關(guān)系，而僅指勞動者與所在單位之間在勞動過程中發(fā)生的關(guān)系。?第一部分勞動關(guān)系一、勞動關(guān)系的概念、建立、調(diào)整?勞動法律關(guān)系的一方（勞動者）必須加入某一個用人單位，成為該單位的一員，并參加單位的生產(chǎn)勞動，遵守單位內(nèi)部的勞動規(guī)則；而另一方（用人單位）則必須按照勞動者的勞動數(shù)量或質(zhì)量給付其報酬，提供工作條件，并不斷改進勞動者的物質(zhì)文化生活。

勞動關(guān)系的基本內(nèi)容包括勞動者與用人單位之間工作時間和休息時間、勞動報酬、勞動安全衛(wèi)生、勞動紀律與獎懲、勞動保險、職業(yè)培訓等。與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的關(guān)系還包括勞動行政部門與用人單位、勞動者在勞動就業(yè)、勞動爭議和社會保險等方面的關(guān)系，工會與用人單位、職工之間因履行工會的職責和職權(quán)，代表和維護職工合法權(quán)益而發(fā)生的關(guān)系等。?勞動法律關(guān)系的一方（勞動者）必須加入某一個用人單位，成為該單2、勞動關(guān)系的建立建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同。勞動合同條款：勞動合同的期限；工作內(nèi)容、勞動保護內(nèi)容及條件；勞動報酬、紀律；合同終止條件；違反合同的責任等。

3、勞動關(guān)系的規(guī)范和調(diào)整境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用勞動法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者（1、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體的工勤人員；2、實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；3、其他通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者），依照執(zhí)行。?2、勞動關(guān)系的建立?根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定下列情形不屬于勞動關(guān)系：國家機關(guān)與其公務(wù)員之間的關(guān)系；（人事爭議仲裁）參照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體與其工作人員（不包括工勤人員）之間的關(guān)系；（人事爭議仲裁）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民的之間的關(guān)系（農(nóng)民作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工的除外）；軍隊與現(xiàn)役軍人之間的關(guān)系；家庭保姆、臨時幫工、家庭教師等與其雇主之間的關(guān)系。問題：實習學生與實習單位？？？答案：在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。（關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見）?根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定下列情形不屬于勞動關(guān)系：?小貼士：哪些人員屬于公務(wù)員的范圍？

我國公務(wù)員的范圍包括七類機關(guān)工作人員：（1）中國共產(chǎn)黨機關(guān)的工作人員。包括中央和地方各級黨委和紀檢委的專職領(lǐng)導人員；中央和地方各級黨委工作部門和紀檢機關(guān)的工作人員；街道、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)黨委機關(guān)的工作人員。（2）人大機關(guān)的工作人員。包括全國人大常委會委員長、副委員長、秘書長、專職常委，地方各級人大常委會主任、專職副主任、秘書長，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大專職主席、副主席；各級人大專門委員會辦事機構(gòu)的工作人員；各級人大常委會工作機構(gòu)的工作人員。（3）行政機關(guān)的工作人員。包括各級人民政府的組成人員，各級人民政府工作部門及派出機構(gòu)的工作人員。（4）政協(xié)機關(guān)的工作人員。包括各級政協(xié)主席、專職副主席、秘書長；各級政協(xié)工作機構(gòu)的工作人員；政協(xié)專門委員會辦事機構(gòu)的工作人員。（5）審判機關(guān)的工作人員。各級人民法院的法官，審判輔助人員和行政管理人員。（6）檢察機關(guān)的工作人員。包括各級人民檢察院的檢察官，檢察輔助人員和行政管理人員。（7）民主黨派機關(guān)的工作人員。包括八個民主黨派中央和地方各級委員會主席（主委）、專職（駐會）副主席、秘書長；中央和地方各級委員會職能部門和辦事機構(gòu)的工作人員。?小貼士：哪些人員屬于公務(wù)員的范圍？

我國公務(wù)二、勞動關(guān)系的終止

1、解除類型（1）勞動關(guān)系依法提前終止——解除勞動合同職工與企業(yè)雙方協(xié)商解除勞動合同企業(yè)單方解除與職工的勞動合同職工有過錯而被企業(yè)解除勞動合同——開除、除名、違紀辭退職工有原因而被解除勞動合同——正常辭退企業(yè)履行法定程序裁減人員職工單方解除與企業(yè)的勞動合同。職工履行法定程序解除與企業(yè)的勞動合同——辭職職工無過錯而單方解除與企業(yè)的勞動合同——離職（2）勞動關(guān)系依法正常終止——終止勞動合同

?二、勞動關(guān)系的終止

1、解除類型?單方解除勞動合同，都必須嚴格遵守勞動法規(guī)定的實體要件和程序要件。特別注意：企業(yè)單方解除與職工的勞動合同，都必須依法事先將理由通知工會；這也是單方面解除與職工勞動合同的無條件程序規(guī)定?！豆ā返?1條規(guī)定：“企業(yè)單方面解除職工勞動合同時，應(yīng)當事先將理由通知工會，工會認為企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關(guān)勞動合同，要求重新處理時，企業(yè)應(yīng)當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會?！?/p>

?單方解除勞動合同，都必須嚴格遵守勞動法規(guī)定的實體要件和程序要2、開除和除名計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，不適用大多數(shù)企業(yè)，現(xiàn)行法規(guī)仍留用或套用了這兩個概念，但很少采用（尤其是非公企業(yè)）。開除、除名是企業(yè)對職工的一種具有行政性質(zhì)的處分或處理。開除和除名的性質(zhì)不同：開除是企業(yè)對職工的一種行政性的處分，是《職工獎懲條例》的8項處分之最嚴重的一種。開除就意味著終止了勞動關(guān)系，是一種剝奪職工勞動權(quán)益的行為；開除的實體要件一定是職工有錯誤的行為且情節(jié)嚴重．除名也是一種剝奪職工勞動權(quán)益的行為。除名不是對職工的行政處分而是一種專門性的處理。除名則只是針對那些連續(xù)曠工15天或年累計曠工30天者作出的專門性處理；曠工的理由不是免除處理的充分必要條件。

開除和除名不能僅僅依據(jù)企業(yè)自有的規(guī)章制度，還必須依照《職工獎懲條例》規(guī)定的實體條款和程序條款（如應(yīng)通過企業(yè)職工代表大會），作出處理決定方為有效。與解雇、辭退不一樣。引起爭議則納入勞動爭議處理的程序處理。?2、開除和除名?3、辭退此概念適用于大多數(shù)企業(yè)。辭退應(yīng)有合理的理由或依據(jù)，如：嚴重違反勞動紀律或企業(yè)規(guī)章制度，否則應(yīng)支付補償金；4、解除指合同未到期，應(yīng)有合理的理由或依據(jù)，否則同辭退一樣應(yīng)支付補償金。?3、辭退?5、終止終止的條件：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。勞動者達到法定退休年齡、企業(yè)依法破產(chǎn)或勞動者死亡，勞動關(guān)系自然終止；勞動合同被勞動爭議仲裁委員會的生效裁決或人民法院的生效判決終止。勞動者在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)，勞動合同期限屆滿時，勞動合同的期限應(yīng)自動延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期滿為止。合同到期自然終止，應(yīng)提前通知補終止方（勞動合同條例第9條）；如屬合同到期，未續(xù)簽合同但己形成事實勞動關(guān)系，由一方提出終止勞動關(guān)系的，可不用支付補償金；但如由用人單位提出解除勞動關(guān)系的，則須由用人單位支付補償金；《勞動法》沒有將勞動合同的終止作為支付經(jīng)濟補償金的一種情況——員工與用人單位的勞動合同到期終止，不再續(xù)簽，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金。?5、終止?并非所有終止勞動合同的情況都不須付經(jīng)濟補償金。

《上海市勞動合同條例》第四十二條規(guī)定，用人單位破產(chǎn)、解散或者撤銷的情形下終止勞動合同時，應(yīng)當根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿１年給予勞動者本人1個月工資收入的經(jīng)濟補償。《上海市勞動合同條例》第四十三條規(guī)定：“勞動合同約定的終止條件和本條例相應(yīng)的解除條件相同的，用人單位應(yīng)當依照本條例相應(yīng)的解除合同的補償標準，給予勞動者經(jīng)濟補償?！边@就是說，當事人雙方在勞動合同中約定的終止條件，不能與解除條件相重合，否則這一約定無效，當事人仍然可以按解除合同得到經(jīng)濟補償。6、中止一般是由于特殊的情況，在合同的有效期內(nèi)，合同無法履行，暫時停止履行。中止可能出現(xiàn)兩種結(jié)果，一是特殊情況消失，繼續(xù)履行合同；另一種是特殊情況沒有消失，那么就可能從中止變成終止。例：勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行.?并非所有終止勞動合同的情況都不須付經(jīng)濟補償金。?四、人事關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、事實勞動關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別1、人事關(guān)系通常是指行政介紹、工資介紹和黨團組織介紹的總稱。具體包含人員身份、職稱、政審、工資記載、行政關(guān)系、職務(wù)任免、獎懲、黨團組織關(guān)系等。國家機關(guān)與其公務(wù)員之間的關(guān)系；參照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體與其工作人員（不包括工勤人員）之間的關(guān)系人事爭議仲裁?四、人事關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、事實勞動關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別1、人事2、什么是勞務(wù)關(guān)系

勞務(wù)關(guān)系是指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務(wù)事項進行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟關(guān)系。其主體是不確定的，可能是法人之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。大致有以下幾種情形：

一是用人單位將某項工程發(fā)包給某個人員或某幾個人員，或者將某項臨時性或一次性工作交給某個人或某幾個人，雙方訂立勞務(wù)合同，形成勞務(wù)關(guān)系。

二是勞務(wù)派遣：用人單位向勞務(wù)輸出公司提出所需人員的條件，由勞務(wù)輸出公司向用人單位派遣勞務(wù)人員，雙方訂立《勞務(wù)派遣合同》，形成較為復雜的勞務(wù)關(guān)系。用人單位與勞務(wù)輸出公司是一種勞務(wù)關(guān)系，勞動者與勞務(wù)輸出公司是一種勞動關(guān)系，簽定《勞動合同》；勞動者與其所服務(wù)的用人單位也是一種勞務(wù)關(guān)系，簽定《勞務(wù)協(xié)議》，雙方之間只有使用關(guān)系，沒有聘用合同關(guān)系。勞務(wù)派遣可跨地區(qū)、跨行業(yè)進行。?2、什么是勞務(wù)關(guān)系?三是用人單位中的待崗、下崗、內(nèi)退、停薪留職人員，在外從事一些臨時性有酬工作而與另外的用人單位建立的勞務(wù)關(guān)系。由于這些人員與原單位勞動關(guān)系依然存在，所以與新的用人單位只能簽訂勞務(wù)合同，建立勞務(wù)關(guān)系。

四是已經(jīng)辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關(guān)系類似于勞務(wù)關(guān)系，但又不完全是勞務(wù)關(guān)系。有人又稱之為特殊勞動關(guān)系。?三是用人單位中的待崗、下崗、內(nèi)退、停3、勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別主要體現(xiàn)在：規(guī)范和調(diào)整勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系在法律依據(jù)方面的主要區(qū)別

勞動關(guān)系：由勞動法規(guī)范和調(diào)整,而且建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同。勞務(wù)關(guān)系：由民法、合同法進行規(guī)范和調(diào)整,不一定簽訂書面勞務(wù)合同,由當事人雙方協(xié)商確定。勞動關(guān)系主體與勞務(wù)關(guān)系主體的區(qū)別

勞動關(guān)系：一方應(yīng)是符合法定條件的用人單位,另一方只能是自然人,而且必須是符合勞動年齡條件,且具有與履行勞動合同義務(wù)相適應(yīng)的能力的自然人;勞務(wù)關(guān)系：主體類型較多,如可以是兩個用人單位,也可以是兩個自然人。當事人之間在隸屬關(guān)系方面的區(qū)別

勞動關(guān)系：用人單位與當事人之間存在著隸屬關(guān)系（指勞動者成為用人單位中的一員,即當事人成為該用人單位的職工或員工）勞務(wù)關(guān)系：不存在一方當事人是另一方當事人的職工這種隸屬關(guān)系。如家政服務(wù)員。?3、勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別主要體現(xiàn)在：?當事人之間在承擔義務(wù)方面的區(qū)別

勞動關(guān)系：用人單位必須按照法律法規(guī)和地方規(guī)章等為職工承擔社會保險義務(wù);勞務(wù)關(guān)系：一方當事人不存在必須承擔另一方當事人社會保險的義務(wù)。用人單位對當事人在管理方面的區(qū)別

勞動關(guān)系：用人單位具有對勞動者違章違紀進行處理的管理權(quán)。勞務(wù)關(guān)系中的一方對另一方的處理雖然也有不再使用的權(quán)利,或者要求當事人承擔一定的經(jīng)濟責任,但不含當事人一方取消當事人另一方本單位職工“身份”這一形式,即不包括對其解除勞動合同或給予其他紀律處分形式。在支付報酬方面的區(qū)別

勞動關(guān)系：用人單位對勞動者具有行使工資、獎金等方面的分配權(quán)利。用人單位向勞動者支付的工資應(yīng)遵循按勞分配、同工同酬的原則,必須遵守當?shù)赜嘘P(guān)最低工資標準的規(guī)定;勞務(wù)關(guān)系：一方當事人向另一方支付的報酬完全由雙方協(xié)商確定,當事人得到的是根據(jù)權(quán)利義務(wù)平等、公平等原則事先約定的報酬。?當事人之間在承擔義務(wù)方面的區(qū)別

勞動關(guān)系：用人單位必須按照4、什么是事實勞動關(guān)系

用人單位與勞動者形成的勞動關(guān)系，一種是按《勞動法》要求通過勞動合同建立的勞動關(guān)系，即合法的勞動關(guān)系；另一種是通過各種不規(guī)范的方式建立的既成事實,客觀存在的勞動關(guān)系，為事實勞動關(guān)系。大體有以下幾種形式:應(yīng)簽訂而未簽訂勞動合同;以口頭約定代替書面合同；以其他合同代替勞動合同,如在租賃合同,承包合同,兼并合同中規(guī)定職工的安置條件和待遇問題;勞動合同期滿后,未終止或未簽訂手續(xù)而形成的勞動關(guān)系;勞動合同必備條款欠缺或部分內(nèi)容違法,導致合同無效而形成的勞動關(guān)系。?4、什么是事實勞動關(guān)系?5、事實勞動關(guān)系是相對合法勞動關(guān)系而言的。

用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理。仲裁委員會首先應(yīng)督促雙方當事人依照法律規(guī)定簽訂、續(xù)訂或終止勞動合同；對當事人拒絕補簽合同，以及同意終止勞動關(guān)系的，應(yīng)依照國家和地方法律、法規(guī)等有關(guān)規(guī)定處理。事實勞動關(guān)系與合法勞動關(guān)系一樣，由勞動法調(diào)整。?5、事實勞動關(guān)系是相對合法勞動關(guān)系而言的。?休息5分鐘?休息5分鐘?第二部分勞動爭議處理一、勞動爭議的概念勞動爭議是指勞動關(guān)系雙方當事人因?qū)崿F(xiàn)勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)而發(fā)生的糾紛。二、勞動爭議的構(gòu)成1、勞動爭議的主體指勞動爭議當事人，包括自然人和法人，即勞動法律關(guān)系中權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔者。根據(jù)主體的不同，通常分為：A、個人起訴企業(yè)；B、企業(yè)起訴個人；C、非法用人主體：即非法人亦非自然人。未經(jīng)過工商注冊登記或經(jīng)民政局合法審批；雖經(jīng)過工商注冊登記但未按期年審，或因違法經(jīng)營被吊銷經(jīng)營資格；當勞動爭議當事人一方為以上情況時，納入民事仲裁范疇。?第二部分勞動爭議處理一、勞動爭議的概念?問題1：勞動爭議的當事人一方死亡時？解答：死亡職工不具備訴訟主體資格，其直系親屬等利害關(guān)系人應(yīng)當作為訴訟主體參加仲裁。問題2：勞動爭議的當事人一方為法人，且發(fā)生企業(yè)合并或分立時？解答：用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據(jù)其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更原勞動合同。?問題1：勞動爭議的當事人一方死亡時？?2、勞動爭議的客體勞動爭議的客體是勞動爭議主體的權(quán)利義務(wù)所指向的對象。案例1：職工陳某與某公司簽訂了10年固定期限的勞動合同，工作滿7年后，陳某提出解除勞動合同，經(jīng)協(xié)商公司同意解除，但在辦理解除勞動合同手續(xù)時，公司提出陳某未履行完合同，要求退還公司為其繳納的7年養(yǎng)老保險費，以代替未履行完合同的賠償費。問題1：該案例中勞動爭議的主體是誰？問題2：該案例中勞動爭議的客體是什么？3、勞動爭議的內(nèi)容勞動權(quán)利和勞動義務(wù)是構(gòu)成爭議內(nèi)容的要件。??三、勞動爭議的成因及種類1、勞動合同：◆用人單位違反勞動報酬規(guī)定應(yīng)支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定

◆用人單位解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定

◆對職工因患重病解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定

◆經(jīng)濟補償金的計發(fā)規(guī)定

◆用人單位違反勞動合同對職工進行賠償?shù)囊?guī)定

◆職工違反勞動合同對用人單位進行賠償?shù)囊?guī)定

◆用人單位侵犯職工合法權(quán)益應(yīng)承擔的賠償責任

◆用人單位違反女職工、未成年工保護規(guī)定應(yīng)承擔的法律責任

◆用人單位在勞動合同方面的違約行為應(yīng)承擔的法律責任

◆用人單位不繳納社會保險費應(yīng)承擔的法律責任

?三、勞動爭議的成因及種類?應(yīng)注意：勞動合同一定是書面的，正式的；勞動合同的格式可以是勞動部門的合同樣本，也可以是企業(yè)根據(jù)勞動法對勞動合同的相關(guān)要求自己訂立的，可就勞動期間的其他事項經(jīng)雙方協(xié)商予以補充約定，如關(guān)于培訓服務(wù)補償；勞動合同應(yīng)明確試用期，以避免不必要的勞動糾紛和企業(yè)損失；企業(yè)人事管理人員不組織簽定勞動合同是對自己工作的不負責，是自設(shè)障礙，想以不簽勞動合同而鉆法律空子的想法是不明智的。“勞動合同”與“勞務(wù)合同”屬不同概念。案例1：一加拿大軟件專業(yè)留學生受聘于一軟件公司，簽訂了勞動合同，工資己明確（8000元/月），但未明確試用期。按公司軟件開發(fā)進度安排，應(yīng)于3個月內(nèi)完成2個軟件的開發(fā)設(shè)計，但3個月時間己到，該留學生無力完成軟件開發(fā)計劃。該軟件公司欲與其解除勞動合同，結(jié)果是企業(yè)己造成了無可挽回的損失。試分析：為什么企業(yè)會造成無可挽回的損失？?應(yīng)注意：?2、勞動爭議常見類型（1）因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議；（2）因勞動保險、勞動保護引起的勞動爭議案件（3）追索勞動報酬的勞動爭議：加班工資（4）商業(yè)秘密的保護引起的勞動爭議案件（5）事實勞動關(guān)系引起的勞動爭議案件（6）培訓費承擔（7）技術(shù)成果歸屬?2、勞動爭議常見類型?四、勞動爭議處理的途徑和程序（一）途徑和解：由當事雙方達成一致協(xié)議；調(diào)解：由第三方（勞動關(guān)系調(diào)解機構(gòu)）按程序處理。勞動仲裁司法訴訟（二）程序勞動爭議處理實行“一調(diào)一裁兩審”的體制。勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；當事人不愿調(diào)解或調(diào)解不成的，可以在勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，當事人可在收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴；若當事人在規(guī)定的期限內(nèi)不起訴，又不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。

?四、勞動爭議處理的途徑和程序?1、舉證——證據(jù)的類型書證：文件類證據(jù)，書證可為復印件，但必須與旁證資料形成證據(jù)鏈方可有效舉證；但復印件如不能與原件核對無誤則不予采信。物證：證人證言：視聽資料：錄音、錄像、網(wǎng)絡(luò)資料、照片等。舉證要求：“快、齊、全”2、舉證責任一般仲裁舉證原則：“誰主張誰舉證”勞動仲裁舉證原則：舉證責任倒置目的：保護弱勢群體

?1、舉證?A、有關(guān)工傷的勞動爭議勞動者就存在工傷事實、工傷認定、工作鑒定及工傷發(fā)生日期、醫(yī)療費用、交通費用及附加設(shè)備證明并舉證；用人單位就己發(fā)生工傷費用賠付舉證，如由公司墊支費用的發(fā)票。B、有關(guān)“無固定期限合同”的勞動爭議勞動者就存在“無固定期限”關(guān)系的條件舉證；C、解除“無固定期限”合同、解除勞動合同、克扣及拖欠工資由用人單位舉證。3、質(zhì)證法律規(guī)定沒有經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)不予采信。庭前證物交換證人不到庭視為放棄；與舉證方“有利害關(guān)系”的證人證言不予采信；?A、有關(guān)工傷的勞動爭議?五、勞動爭議處理的技巧（一）完善勞動合同內(nèi)容，規(guī)范勞動合同程序1、在合同的內(nèi)容上增補、細化一些條款或另簽訂單獨協(xié)議（1）試用期條款對于自己急需的人員，錄用后可不約定試用期。對于急需培訓的人員，一定不能約定試用期。轉(zhuǎn)正考核一定要在試用期內(nèi)，辭退通知（書面）也一定要在試用期內(nèi)。試用期員工患病或非因工負傷，不得辭退，只有在醫(yī)療醫(yī)療期滿后，方可解除勞動合同。?五、勞動爭議處理的技巧?（2）商業(yè)秘密的保護和競業(yè)限制條款商業(yè)秘密：技術(shù)信息和經(jīng)營信息包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理決竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息保護措施員工任職期間——采用保密措施在公司制度或者員工守則中規(guī)定了保密制度，將有關(guān)信息明確列為保密事項，并組織員工學習，要求員工遵守。企業(yè)可與員工單獨訂立保密協(xié)議或在勞動合同中簽訂保密條款，約定員工違反約定的保密事項和內(nèi)容、賠償責任。嚴格限定知悉商業(yè)秘密的人員名單，縮小知密范圍或是嚴格限制非有關(guān)人員出入具有商業(yè)秘密的場所、加強門衛(wèi)和監(jiān)控措施等。沒有制定保密制度，但明確要求對某項信息予以保密，例如在該項信息的載體上明確標明”保密”字樣等。?（2）商業(yè)秘密的保護和競業(yè)限制條款?員工離任后——采用競業(yè)限制措施競業(yè)限制：指公司職員(尤其是高級管理、技術(shù)職員)在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業(yè)務(wù)，在其離職后的特定時期和地區(qū)內(nèi)也不得從業(yè)于競爭公司或進行競爭性營業(yè)活動。

保護措施與員工在勞動合同中簽訂競業(yè)限制條款單獨訂立競業(yè)限制協(xié)議企業(yè)應(yīng)向員工支付競業(yè)限制的補償費，補償費的標準根據(jù)員工接觸商業(yè)秘密的程度與上年度該員工的總報酬來確定，具體金額雙方協(xié)商約定。不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)限制條款自動終止；員工違反竟業(yè)限制條款，應(yīng)承擔違約金。競業(yè)限制的期限一般以一到三年為宜（在終止或解除勞動合同后）?員工離任后——采用競業(yè)限制措施?（3）培訓費承擔條款有約定的，按照勞動合同中雙方的約定處理；沒有約定的，參照《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函》（勞辦發(fā)[1995]264號）中的規(guī)定：

（一）用人單位提出，不得要求勞動者支付該項培訓費用。

（二）職工提出

1.在試用期內(nèi)：用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。

2.試用期滿，在合同期內(nèi)，用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用，具體支付方法為：

（1）約定服務(wù)期的，按服務(wù)期等分出資金額，以職工已經(jīng)履行的服務(wù)期限遞減支付；

（2）沒有約定服務(wù)期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已經(jīng)履行的合同期限遞減支付；

（3）沒有約定合同期的，按5年服務(wù)期等分出資金額，以職工已經(jīng)履行的服務(wù)期限遞減支付；雙方對遞減計算方式已有約定的，從其約定。

3．合同期滿，職工要求終止合同，用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用?。?！建議：訂立勞動合同時，企業(yè)可和員工對培訓費用的費用負擔、違約時的違約責任（或雙方另訂培訓合同約定）以及員工培訓后為企業(yè)的服務(wù)年限等進行約定，從而保障自己的利益——一定要簽培訓服務(wù)期協(xié)議！?（3）培訓費承擔條款?案例：培訓費該賠嗎？

李某1998年6月與大華科技公司簽訂了為期三年的勞動合同.合同期間，大華公司為了研制新項目派李某外出培訓半年，當時雙方書面約定，李某培訓期間合同中止履行，待李某培訓結(jié)束后繼續(xù)履行，合同期限按李某培訓時間順延.2001年12月31日，按順延時間勞動合同期滿。公司提出要與李某續(xù)簽合同，李某不同意，公司提出如不續(xù)簽合同，李某就必須退還公司為其支付的培訓費20000元，否則不予辦理終止勞動合同手續(xù)。為此，李某想當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申訴，請求該公司為其辦理終止勞動合同的手續(xù)。仲裁委員會受理后，經(jīng)調(diào)查李某與該公司所簽訂勞動合同按協(xié)議已經(jīng)到期。李某不愿續(xù)簽，表示要終止勞動關(guān)系理由正當，應(yīng)予支持。經(jīng)調(diào)解，企業(yè)放棄了索要培訓費的要求，為李某辦理了終止勞動合同的手續(xù)。

大華公司的要求是否正確?為什么?企業(yè)的權(quán)益應(yīng)如何保護?

?案例：培訓費該賠嗎？

李某1998年6月與大華

解析

培訓費賠償?shù)那疤釛l件。勞動者違反勞動合同的約定與用人單位解除勞動合同，則應(yīng)該向用人單位承擔相應(yīng)的法律責任，即賠償用人單位支付的培訓費用并賠償給用人單位造成的其他損失。勞動合同終止及續(xù)約的概念及責任?！秳趧臃ā返诙龡l規(guī)定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。續(xù)約是指勞動合同期滿前，用人單位和勞動者可以協(xié)商延長勞動合同的期限，重新簽訂合同。本案中，李某與該公司所簽訂勞動合同按協(xié)議已經(jīng)到期，也就是勞動合同終止。大華公司要求與李某續(xù)約，應(yīng)是在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上協(xié)商重新簽訂勞動合同，李某不愿意續(xù)簽，是李某合法的權(quán)利。而且合同期滿，職工要求終止合同，用人單位不得要求勞動者支付培訓費用。因此，大華公司的要求不正確。對于企業(yè)的權(quán)益如何保護的問題。公司可以就培訓事宜與員工簽定培訓服務(wù)期協(xié)議，可以約定長于原來的勞動期限，員工個人必須到服務(wù)期限滿后才可以結(jié)束勞動關(guān)系。這樣可以保護企業(yè)的正當權(quán)益。?

解析?（4）工作職責要款

表明勞動者的職責，也是衡量勞動者是否能勝任工作的參考依據(jù)——兩次不能勝任工作即可解除勞動合同是《勞動法》第26條所規(guī)定的用人單位才以單方解除勞動合同的法定理由之一。不是對每個勞動者都補充這個內(nèi)容，但對于一些重要崗位應(yīng)予以明確?？己藛T工是否勝任工作，首先在企業(yè)中應(yīng)建立起合理的考核制度，然后在合同中約定不能任工作的情況；其次可以以員工的工作差錯給企業(yè)造成的損失來判定。如果企業(yè)沒有健全、合理的考核制度，則無法說明職工是否不能勝任工作，由此而解除職工勞動合同則不應(yīng)予以支持。?（4）工作職責要款?（5）合同解除條件條款。

簽訂勞動合同時，除訂明勞動合同期限外，同時約定違約責任或違約金；根據(jù)勞動者工作性質(zhì)及勞動關(guān)系存續(xù)時間的長短規(guī)定不同的解除合同的預告期。高級人才：約定期至少應(yīng)提前3個月到6個月普通勞動者：可以縮短至10日或15日。勞動者在企業(yè)的時間越長，則對企業(yè)的依賴性越強，約定的預告期也越長?！皣乐剡`紀”、“嚴重失職”的標準衡量，“重大損失”的標準確定，都需要在規(guī)章制度或合同中具體化。?（5）合同解除條件條款。?（6）技術(shù)成果歸屬條款。技術(shù)成果主要指專利技術(shù)成果和非專利技術(shù)成果兩種。無論是專利技術(shù)成果還是非專利技術(shù)成果，只要是執(zhí)行本單位的工作任務(wù)或者主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)所完成的技術(shù)成果都是職務(wù)技術(shù)條件成果，其使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于企業(yè)勞動者從事非職務(wù)技術(shù)研究所取得的成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于完成技術(shù)成果的勞動者個人所有。在勞動合同中，企業(yè)要把職務(wù)技術(shù)成果與非職務(wù)技術(shù)成果區(qū)分開，同時約定對完成職務(wù)技術(shù)成果的勞動者的獎勵方法、標準以及解除或終止勞動合同后技術(shù)成果歸屬的確認。?（6）技術(shù)成果歸屬條款。?2、明確勞動合同變動程序。（1）在合同的訂立方面合法原則：形式、內(nèi)容合法平等自愿、協(xié)商一致的原則：企業(yè)不得強迫勞動者簽訂違背真實意志的合同，比如象“發(fā)生工傷概由自己承擔，與廠方無關(guān)”的“生死合同”。否則，合同無效，企業(yè)應(yīng)賠償因此而給勞動者造成的損失。勞動者在訂立合同時應(yīng)提供真實的證明材料，否則構(gòu)成合同欺詐，導致合同無效?2、明確勞動合同變動程序。?（2）在合同的變更方面在變更勞動合同時，首先要書面通知勞動者，在送達書面通知時，應(yīng)讓勞動者寫簽收條，注明收到日期；如勞動者同意變更，雙方要簽訂合同變更協(xié)議；如不同意。仍按原合同履行或是解除合同（企業(yè)應(yīng)給予經(jīng)濟補償）。在現(xiàn)實生活中，企業(yè)在想解除與某勞動者的勞動合同但又不想給經(jīng)濟補償時，多是采用給勞動者調(diào)換一個工作條件差的工作或是放其長假而又不給予假期待遇，讓勞動者“主動”提出辭職。這些作法都是違法的?？刹捎谩皠裢恕薄?（2）在合同的變更方面?（3）在合同的續(xù)訂方面企業(yè)要注意兩點：勞動合同期滿前應(yīng)當提前一個月向勞動者提出終止或續(xù)訂勞動合同的書面意向，并及時辦理有關(guān)手續(xù)；在企業(yè)連續(xù)工作滿10年以上的，企業(yè)和勞動者都同意續(xù)延勞動合同，如勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，企業(yè)應(yīng)當與期訂立無固定期限的勞動合同。

（4）在合同的解除方面：凡符合《勞動法》第26、27條、《外商投資企業(yè)勞動管理規(guī)定》第12條等規(guī)定的情形由企業(yè)解除勞動合同的，企業(yè)都必須提前進30天書面通知，并事先征求工會的意見。企業(yè)的通知和征求都應(yīng)有書面的證據(jù)。合同解除時應(yīng)給勞動者辦理解除手續(xù)，出具終止、解除勞動合同證明書，作為該勞動者按規(guī)定享受失業(yè)保險待遇和求職的憑證，否則，有可能承連帶責任（后有論述）或賠償因此而給勞動者造成的損失。?（3）在合同的續(xù)訂方面?（二）審查企業(yè)規(guī)章制度，增強風險管理意識1、審查企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的合法性管理權(quán)限的合法性。企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)的管理措施，反映企業(yè)的管理權(quán)利，這種權(quán)利必須在法律賦予的權(quán)限之內(nèi)，否則，規(guī)章制度是無效的。如國家法律規(guī)定，只有司法機關(guān)具有依法對公民進行搜查的權(quán)力，而有的企業(yè)卻制定了對勞動者出廠予以檢查行李、包裹的條款，實踐中也曾發(fā)生過類似違法事件；管理內(nèi)容的合法性。有的企業(yè)規(guī)定“勞動者在工作中受傷或是患病、非因公受傷，醫(yī)療費用由自己承擔”這種規(guī)定顯然違法無效；管理手段的合法性。企業(yè)的規(guī)章制度的制定還需經(jīng)過一定的民主程序，即經(jīng)過企業(yè)職工代表大會或職工大會討論通過，并報當?shù)貏趧有姓块T備案。?（二）審查企業(yè)規(guī)章制度，增強風險管理意識?2、招聘、解聘的風險管理（1）招聘：要注意查驗勞動者終止、解除勞動合同證明以及其他能證明該勞動者與任何企業(yè)不存在勞動關(guān)系的憑證，并讓其保證愿為此承擔不實的責任。借用別人的或是用假身份證，一旦發(fā)生工傷，社會保險部門將不會給予賠償，賠償責任會轉(zhuǎn)嫁到企業(yè)身上。一是要勞動者保證其提供身份證的真實性；二是企業(yè)應(yīng)有審查檢驗的記錄，按過錯程度承擔社會保險損失的原則，企業(yè)因此可減輕或免除自己的責任。?2、招聘、解聘的風險管理?3、加班加點工資企業(yè)可采取班加點申請單的形式，變企業(yè)主動要求加班為勞動者主動提出加班，并需經(jīng)企業(yè)批準的程序。此方法并不能從根本上改變企業(yè)超時加班違法性質(zhì)，但可對減少勞資矛盾起到一定作用。經(jīng)批準實行不定時工作制的職工(高管、駕駛員、外勤、推銷人員、保衛(wèi)值班，其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工)，不受勞動法第四十一條規(guī)定的日延長工作時間標準和月延長工作時間標準的限制。4、事實勞動關(guān)系用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按勞動部《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）的規(guī)定進行賠償。用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。?3、加班加點工資?（三）強化法律常識教育，培養(yǎng)勞動者自覺守法的觀念一般法律常識的教育：違約、違法、犯罪等。與企業(yè)有關(guān)的專門法律知識的教育：如勞動法，反不正當競爭法、刑法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、工會法、民法、公司法、外資企業(yè)法等。讓勞動者懂得侵犯商業(yè)秘密罪、不正當競爭行為等的內(nèi)涵，勞動者的權(quán)利和義務(wù)，工會的權(quán)利和義務(wù)，違約責任的承擔條件和方式等等，從而提高勞動者的法律意識，增加其守法的自覺性，減少勞資關(guān)系的不穩(wěn)定性。?（三）強化法律常識教育，培養(yǎng)勞動者自覺守法的觀念?休息5分鐘?休息5分鐘?六、合法辭退

辭退員工中經(jīng)常出問題的基本都是不正確的甚至是違法的辭退：試用期可以隨便辭退員工；員工違紀，可以辭退；只要公司給經(jīng)濟補償金并提前一個月通知，可以辭退員工……

這些觀點都是很危險的，實踐中發(fā)生的大量案例已經(jīng)證明，持有這些觀點的企業(yè)往往都是勞動爭議不斷并且屢屢敗訴的企業(yè)。

用人單位辭退員工實質(zhì)上是勞動合同解除的原因之一。勞動合同解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當事人提前消滅勞動關(guān)系的一種法律行為。由于勞動合同解除事關(guān)重大，因此勞動法對其條件和程序做了嚴格的規(guī)定，用人單位辭退員工必須要遵守嚴格的法律條件和法律程序，不是說辭就可以辭。不正確的辭退有很多的情形，其中最為嚴重的就是違法的辭退。?六、合法辭退

辭退員工中經(jīng)常出問題的基本都是不正確（一）違法辭退的三大主要類型：

1、辭退員工事實依據(jù)不充分；

2、辭退員工法律依據(jù)不準確；

3、辭退員工操作程序不合法。

?（一）違法辭退的三大主要類型：

1、辭退員工事實依據(jù)不充分（二）《勞動法》規(guī)定的解除勞動合同的三種情況（一）雙方協(xié)議解除勞動合同（《勞動法》第二十四條）：勞動合同當事人協(xié)商一致，可以解除勞動合同，此種情況下，不問解除的事由。

（二）用人單位單方解除勞動合同，又分三種：

1、用人單位隨時解除勞動合同（《勞動法》第二十五條）

a、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

b、嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；

c、嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；

d、被依法追究刑事責任的；

e、被勞動教養(yǎng)的。?（二）《勞動法》規(guī)定的解除勞動合同的三種情況（一）雙方協(xié)2、用人單位需要提前30天書面通知勞動者本人才能解除勞動合同(《勞動法》第二十六條)：

a、勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

b、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

c、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。用人單位根據(jù)上述情況解除勞動合同的，需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金。?2、用人單位需要提前30天書面通知勞動者本人才能解除勞動合同3、經(jīng)濟性裁員(《勞動法》第二十七條)，出現(xiàn)下列情況，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告后，可以裁減人員：

a、用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間；

b、生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難。用人單位根據(jù)上述情況解除勞動合同的，需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金。?3、經(jīng)濟性裁員(《勞動法》第二十七條)，出現(xiàn)下列情況，用人單（三）勞動者單方解除勞動合同。分為兩種：

1、勞動者隨時解除勞動合同（《勞動法》第三十二條）：

a、在試用期內(nèi)的；(要不要辦理移交手續(xù)？)

b、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

c、用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

2、沒有法定事由，勞動者需要提前30天以書面形式通知用人單位才能解除勞動合同。(辦理移交手續(xù)的時間怎么計算？)辭退員工問題主要發(fā)生在以上第二類規(guī)定即用人單位單方解除勞動合同時。?（三）勞動者單方解除勞動合同。分為兩種：

1、勞動者隨時解（三）正確辭退的主要注意問題

1、試用期內(nèi)不得隨意辭退員工

必須把握“不符合錄用條件”的原則。用人單位首先要證明單位是否有“錄用條件”；同時還得證明該員工不符合錄用條件。不知何為錄用條件，或無法證明該錄用條件就貿(mào)然辭退試用期內(nèi)的員工，是用人單位在實踐中的典型錯誤做法。維權(quán)意識強的員工有權(quán)要求恢復勞動關(guān)系，公司往往在管理上會陷入更加難堪的境地。?（三）正確辭退的主要注意問題

1、試用期內(nèi)不得隨意辭退員工

2、辭退有過錯的員工應(yīng)有事實依據(jù)和制度依據(jù)。對于違紀的員工，用人單位并非可以一概辭退：必須是嚴重違紀的員工，用人單位方可辭退。嚴重違紀：單位在員工手冊或者規(guī)章制度中最好對嚴重違紀的情形要有明確規(guī)定，并且注意保留員工嚴重違紀的事實依據(jù)。員工嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的，單位也可隨時辭退，但同樣要注意舉證，尤其是對何謂“重大損害”的舉證問題（最好還是有制度依據(jù)，在員工手冊或者規(guī)章制度中對重大損害的標準作明確規(guī)定）。員工被依法追究刑事責任或者被勞動教養(yǎng)的，單位也可以隨時辭退。?2、辭退有過錯的員工應(yīng)有事實依據(jù)和制度依據(jù)。?3、辭退無過錯的員工要提前通知和支付經(jīng)濟補償金。

辭退無過錯的員工要提前30天書面通知員工本人（可以用代通知金——一個月工資）根據(jù)其工作年限支付經(jīng)濟補償金。?3、辭退無過錯的員工要提前通知和支付經(jīng)濟補償金。

?4、經(jīng)濟性裁員必須符合法定條件并履行法定程序。

法律對用人單位經(jīng)濟性裁員作了一些適度的限制：對于可以進行經(jīng)濟性裁員的用人單位必須是瀕臨破產(chǎn)，被人民法院宣告進入法定整頓期間或生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，達到當?shù)卣?guī)定的嚴重困難企業(yè)標準，確需裁減人員的企業(yè)。此外，上海市對實施經(jīng)濟性裁員也有嚴格限制，即上述企業(yè)必須在實施停止招工、清退各類外聘人員、停止加班加點、降低工資四項措施后仍無好轉(zhuǎn)的，才能實施經(jīng)濟性裁員。?4、經(jīng)濟性裁員必須符合法定條件并履行法定程序。

對符合進行經(jīng)濟性裁員條件的用人單位，應(yīng)按下列程序裁減人員：

（一）提前三十日向工會或者全體職工說明情況，并提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的資料；

（二）提出裁減人員方案；

（三）將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善；

（四）向當?shù)貏趧有姓块T報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞動行政部門的意見；

（五）由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，按照有關(guān)規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟補償金，出具裁減人員證明書。?對符合進行經(jīng)濟性裁員條件的用人單位，應(yīng)按下列程序裁減人員：

5、辭退員工中的特殊限制

根據(jù)《勞動法》第二十九條的規(guī)定，出于對特殊人群的保護，員工有下列情況之一并且沒有過錯的，用人單位不能辭退：

（一）患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（二）患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（三）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。對于具備上述情形之一的員工，除非其有嚴重違紀等過錯的，否則用人單位不得辭退。

?5、辭退員工中的特殊限制

根據(jù)《勞動法6、辭退員工的程序問題

用人單位辭退員工時，還應(yīng)注意一個通知工會的程序問題。《中華人民共和國工會法》第21條的規(guī)定，企業(yè)單方面解除職工勞動合同時，應(yīng)當事先將理由通知工會，工會認為企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關(guān)合同，要求重新研究處理時，企業(yè)應(yīng)當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。

?6、辭退員工的程序問題

?7、小結(jié)注意合法性問題：保證證據(jù)確鑿、依據(jù)充分、程序合法。法律規(guī)定辭退員工的舉證責任完全在于用人單位一方，因此證據(jù)確鑿是用人單位合法解除合同的基礎(chǔ)。有相關(guān)的法律法規(guī)政策和內(nèi)部規(guī)章制度作為法律依據(jù)，這是用人單位合法辭退員工的關(guān)鍵。注意程序問題：提前通知期、書面通知形式、工會的預先告知等。?7、小結(jié)?申訴人：李某，男，漢族，19年X月X日生，住址：甘肅省X縣鄉(xiāng)被訴人：深圳物業(yè)管理有限公司，地址：福田區(qū)彩田南路X廣場X室法定代表人：王某委托代理人：李某，女，被訴人人事主管；徐某，男，被訴人食堂管理員；案由：加班工資；經(jīng)濟補償金

申訴人因以上爭議事由，于2004年1月15日向本會提起申訴，本會依法立案審理，現(xiàn)己審理終結(jié)。申訴人訴稱：我2003年8月6日入職被訴人處，任廚師，未簽書面合同，未辦社保，每周加班最少7小時，無加班費。2004年1月13日被訴人無故辭退我，拒付經(jīng)濟補償金，本人不服，提出如下訴求：第三部分案例分析?申訴人：李某，男，漢族，19年X月X日生，住址：甘肅省X縣1、支付2003年11月至2004年1月平時加班51小時的工資731.36元及25%的補償金182.84元;2、支付代通知金1600元；3、支付無故辭退的經(jīng)濟補償金800無及50%額外經(jīng)濟補償金400元；4、補辦在職期間的社會保險；5、賠償申訴人打印工商資料費60元；6、被訴人承擔仲裁費。被訴人辨稱：申訴人在試用期內(nèi)不符合崗位要求，不遵守公司規(guī)章制度，曾經(jīng)在2003年8、9、10月和2004年1月曠工，共計2.5天，鑒于這種情況我不得不作出辭退李某的決定。經(jīng)查：申訴人2003年8月6日入職被訴人處，任廚師，每月工資1600元，未簽訂書面勞動合同，雙方口頭約定試用期為1個月。被訴人工時制度為每周上班5天，每天8小時。飯?zhí)蒙习鄷r間為上午?1、支付2003年11月至2004年17:30_13:00,下午15:30_18:00.2003年8月24日、9月18日、9月30日、10月14日、2004年1月3日申訴人下班未在簽到表上簽名，但2003年11、12月考勤表反映申訴人為全勤，無加班、曠工和早退記錄。2004年1月13日被訴人以申訴人不遵守公司規(guī)章制度、曠工、在試用期內(nèi)不符合崗位要求為由辭退申訴人，辭退時被訴人未支付申訴人經(jīng)濟補償金。又查，被訴人未為申訴人辦理在職期間的社會保險。被訴人提供以下書證：1、2003年11、12月考勤表；2、上下班簽到表；3、申訴人做菜過咸被投訴材料一份；4、被訴人《員工手冊》；申訴人確認2003年11、12月的考勤表；對上下班的簽到表中關(guān)于2003年8月24日、9月18日、9月30日、10月14日、2004年1月3日?7:30_13:00,下午15:30_18:00.2003年下班未簽名的事實予以認可，并表示是下班忘記簽名，不是曠工；對投訴材料確認；對學習過《員工手冊》確認。案例分析：1、未簽訂勞動合同，“試用期”無法認定，構(gòu)成事實勞動關(guān)系；故被訴人應(yīng)訴“試用期內(nèi)不符合崗位要求”無依據(jù)；2、對“試用期約定期限”口徑不一致（用人單位應(yīng)在發(fā)生投訴后及時做出辭退的處理）；3、被訴人稱“試用期6個月”負舉證倒置責任，因其“舉證不能”，故由其承擔該訴求的不利后果，采信申訴人“口頭約定1個月”的訴證。4、“加班費”問題。由于11、12月份考勤表證明了“申訴人”全勤而未能證明“加班”，且經(jīng)申訴人確認，故支持被訴方“11、12月份沒有加班”應(yīng)訴。但對于2004年1月的加班及其他月份的加班由于被訴?下班未簽名的事實予以認可，并表示是下班忘記簽名，不是曠工；?方“舉證不能”，故支持申訴人“加班事實”。5、由于申訴人對“加班費”訴求的加班日期、具體時間、具體金額無法明確，屬訴求不明確，故不予支持。6、被訴方稱“8、9、10及2004年元月”有“曠工”事實，但由于未能提供“以上月份考勤表”舉證“曠工”事實，屬“舉證不能”，故不予支持，而采信申訴人“忘記簽到”。7、以上被訴方“因不遵守公司規(guī)章制度”不符合事實，視為由被訴人提出解除勞動關(guān)系，申訴人同意解除，應(yīng)由被訴方“支付補償金”。8、由于申訴人與被訴人的解除關(guān)系事實不符合“應(yīng)提前30天通知”的三種情況，故不予支持申訴人。9、申訴人在職期間的社會保險補辦訴求予以支持。10、其他訴求不予支持。?方“舉證不能”，故支持申訴人“加班事實”。?謝謝大家?。?！?謝謝大家?。?！?謝謝1月-2310:28:0910:2810:281月-231月-2310:2810:2810:28:091月-231月-2310:28:092023/1/910:28:09謝謝12月-2201:36:4301:3601:3612演講完畢，謝謝觀看！演講完畢，謝謝觀看！勞動關(guān)系與勞動爭議處理洪慶剛

2006年3月71?勞動關(guān)系與勞動爭議處理洪慶剛

2006年3月1?建立和諧雙贏的勞動關(guān)系目標：?建立和諧雙贏的勞動關(guān)系目標：?目錄第一部分勞動關(guān)系一、勞動關(guān)系的概念、建立、規(guī)范和調(diào)整二、勞動關(guān)系的終止三、人事關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、事實勞動關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別第二部分勞動爭議處理一、勞動爭議的概念二、勞動爭議的構(gòu)成三、勞動爭議的成因及種類四、勞動爭議處理的途徑和程序五、勞動爭議處理的技巧六、合法辭退第三部分案例分析?目錄第一部分勞動關(guān)系?第一部分勞動關(guān)系一、勞動關(guān)系的概念、建立、調(diào)整1、勞動關(guān)系的概念勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位（包括各類企業(yè)、個體工商戶、事業(yè)單位等）在勞動過程中建立的社會經(jīng)濟關(guān)系，主要包括勞動者以自己的勞動為用人單位完成一定的生產(chǎn)、工作任務(wù)，用人單位為勞動者提供一定的勞動條件，并支付一定的勞動報酬。勞動關(guān)系不是泛指一切勞動者在社會勞動時形成的所有的勞動關(guān)系，而僅指勞動者與所在單位之間在勞動過程中發(fā)生的關(guān)系。?第一部分勞動關(guān)系一、勞動關(guān)系的概念、建立、調(diào)整?勞動法律關(guān)系的一方（勞動者）必須加入某一個用人單位，成為該單位的一員，并參加單位的生產(chǎn)勞動，遵守單位內(nèi)部的勞動規(guī)則；而另一方（用人單位）則必須按照勞動者的勞動數(shù)量或質(zhì)量給付其報酬，提供工作條件，并不斷改進勞動者的物質(zhì)文化生活。

勞動關(guān)系的基本內(nèi)容包括勞動者與用人單位之間工作時間和休息時間、勞動報酬、勞動安全衛(wèi)生、勞動紀律與獎懲、勞動保險、職業(yè)培訓等。與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的關(guān)系還包括勞動行政部門與用人單位、勞動者在勞動就業(yè)、勞動爭議和社會保險等方面的關(guān)系，工會與用人單位、職工之間因履行工會的職責和職權(quán)，代表和維護職工合法權(quán)益而發(fā)生的關(guān)系等。?勞動法律關(guān)系的一方（勞動者）必須加入某一個用人單位，成為該單2、勞動關(guān)系的建立建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同。勞動合同條款：勞動合同的期限；工作內(nèi)容、勞動保護內(nèi)容及條件；勞動報酬、紀律；合同終止條件；違反合同的責任等。

3、勞動關(guān)系的規(guī)范和調(diào)整境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用勞動法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者（1、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體的工勤人員；2、實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；3、其他通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者），依照執(zhí)行。?2、勞動關(guān)系的建立?根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定下列情形不屬于勞動關(guān)系：國家機關(guān)與其公務(wù)員之間的關(guān)系；（人事爭議仲裁）參照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體與其工作人員（不包括工勤人員）之間的關(guān)系；（人事爭議仲裁）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民的之間的關(guān)系（農(nóng)民作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工的除外）；軍隊與現(xiàn)役軍人之間的關(guān)系；家庭保姆、臨時幫工、家庭教師等與其雇主之間的關(guān)系。問題：實習學生與實習單位？？？答案：在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。（關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見）?根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定下列情形不屬于勞動關(guān)系：?小貼士：哪些人員屬于公務(wù)員的范圍？

我國公務(wù)員的范圍包括七類機關(guān)工作人員：（1）中國共產(chǎn)黨機關(guān)的工作人員。包括中央和地方各級黨委和紀檢委的專職領(lǐng)導人員；中央和地方各級黨委工作部門和紀檢機關(guān)的工作人員；街道、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)黨委機關(guān)的工作人員。（2）人大機關(guān)的工作人員。包括全國人大常委會委員長、副委員長、秘書長、專職常委，地方各級人大常委會主任、專職副主任、秘書長，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大專職主席、副主席；各級人大專門委員會辦事機構(gòu)的工作人員；各級人大常委會工作機構(gòu)的工作人員。（3）行政機關(guān)的工作人員。包括各級人民政府的組成人員，各級人民政府工作部門及派出機構(gòu)的工作人員。（4）政協(xié)機關(guān)的工作人員。包括各級政協(xié)主席、專職副主席、秘書長；各級政協(xié)工作機構(gòu)的工作人員；政協(xié)專門委員會辦事機構(gòu)的工作人員。（5）審判機關(guān)的工作人員。各級人民法院的法官，審判輔助人員和行政管理人員。（6）檢察機關(guān)的工作人員。包括各級人民檢察院的檢察官，檢察輔助人員和行政管理人員。（7）民主黨派機關(guān)的工作人員。包括八個民主黨派中央和地方各級委員會主席（主委）、專職（駐會）副主席、秘書長；中央和地方各級委員會職能部門和辦事機構(gòu)的工作人員。?小貼士：哪些人員屬于公務(wù)員的范圍？

我國公務(wù)二、勞動關(guān)系的終止

1、解除類型（1）勞動關(guān)系依法提前終止——解除勞動合同職工與企業(yè)雙方協(xié)商解除勞動合同企業(yè)單方解除與職工的勞動合同職工有過錯而被企業(yè)解除勞動合同——開除、除名、違紀辭退職工有原因而被解除勞動合同——正常辭退企業(yè)履行法定程序裁減人員職工單方解除與企業(yè)的勞動合同。職工履行法定程序解除與企業(yè)的勞動合同——辭職職工無過錯而單方解除與企業(yè)的勞動合同——離職（2）勞動關(guān)系依法正常終止——終止勞動合同

?二、勞動關(guān)系的終止

1、解除類型?單方解除勞動合同，都必須嚴格遵守勞動法規(guī)定的實體要件和程序要件。特別注意：企業(yè)單方解除與職工的勞動合同，都必須依法事先將理由通知工會；這也是單方面解除與職工勞動合同的無條件程序規(guī)定?！豆ā返?1條規(guī)定：“企業(yè)單方面解除職工勞動合同時，應(yīng)當事先將理由通知工會，工會認為企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關(guān)勞動合同，要求重新處理時，企業(yè)應(yīng)當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會?！?/p>

?單方解除勞動合同，都必須嚴格遵守勞動法規(guī)定的實體要件和程序要2、開除和除名計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，不適用大多數(shù)企業(yè)，現(xiàn)行法規(guī)仍留用或套用了這兩個概念，但很少采用（尤其是非公企業(yè)）。開除、除名是企業(yè)對職工的一種具有行政性質(zhì)的處分或處理。開除和除名的性質(zhì)不同：開除是企業(yè)對職工的一種行政性的處分，是《職工獎懲條例》的8項處分之最嚴重的一種。開除就意味著終止了勞動關(guān)系，是一種剝奪職工勞動權(quán)益的行為；開除的實體要件一定是職工有錯誤的行為且情節(jié)嚴重．除名也是一種剝奪職工勞動權(quán)益的行為。除名不是對職工的行政處分而是一種專門性的處理。除名則只是針對那些連續(xù)曠工15天或年累計曠工30天者作出的專門性處理；曠工的理由不是免除處理的充分必要條件。

開除和除名不能僅僅依據(jù)企業(yè)自有的規(guī)章制度，還必須依照《職工獎懲條例》規(guī)定的實體條款和程序條款（如應(yīng)通過企業(yè)職工代表大會），作出處理決定方為有效。與解雇、辭退不一樣。引起爭議則納入勞動爭議處理的程序處理。?2、開除和除名?3、辭退此概念適用于大多數(shù)企業(yè)。辭退應(yīng)有合理的理由或依據(jù)，如：嚴重違反勞動紀律或企業(yè)規(guī)章制度，否則應(yīng)支付補償金；4、解除指合同未到期，應(yīng)有合理的理由或依據(jù)，否則同辭退一樣應(yīng)支付補償金。?3、辭退?5、終止終止的條件：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。勞動者達到法定退休年齡、企業(yè)依法破產(chǎn)或勞動者死亡，勞動關(guān)系自然終止；勞動合同被勞動爭議仲裁委員會的生效裁決或人民法院的生效判決終止。勞動者在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)，勞動合同期限屆滿時，勞動合同的期限應(yīng)自動延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期滿為止。合同到期自然終止，應(yīng)提前通知補終止方（勞動合同條例第9條）；如屬合同到期，未續(xù)簽合同但己形成事實勞動關(guān)系，由一方提出終止勞動關(guān)系的，可不用支付補償金；但如由用人單位提出解除勞動關(guān)系的，則須由用人單位支付補償金；《勞動法》沒有將勞動合同的終止作為支付經(jīng)濟補償金的一種情況——員工與用人單位的勞動合同到期終止，不再續(xù)簽，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金。?5、終止?并非所有終止勞動合同的情況都不須付經(jīng)濟補償金。

《上海市勞動合同條例》第四十二條規(guī)定，用人單位破產(chǎn)、解散或者撤銷的情形下終止勞動合同時，應(yīng)當根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿１年給予勞動者本人1個月工資收入的經(jīng)濟補償?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第四十三條規(guī)定：“勞動合同約定的終止條件和本條例相應(yīng)的解除條件相同的，用人單位應(yīng)當依照本條例相應(yīng)的解除合同的補償標準，給予勞動者經(jīng)濟補償?！边@就是說，當事人雙方在勞動合同中約定的終止條件，不能與解除條件相重合，否則這一約定無效，當事人仍然可以按解除合同得到經(jīng)濟補償。6、中止一般是由于特殊的情況，在合同的有效期內(nèi)，合同無法履行，暫時停止履行。中止可能出現(xiàn)兩種結(jié)果，一是特殊情況消失，繼續(xù)履行合同；另一種是特殊情況沒有消失，那么就可能從中止變成終止。例：勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行.?并非所有終止勞動合同的情況都不須付經(jīng)濟補償金。?四、人事關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、事實勞動關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別1、人事關(guān)系通常是指行政介紹、工資介紹和黨團組織介紹的總稱。具體包含人員身份、職稱、政審、工資記載、行政關(guān)系、職務(wù)任免、獎懲、黨團組織關(guān)系等。國家機關(guān)與其公務(wù)員之間的關(guān)系；參照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體與其工作人員（不包括工勤人員）之間的關(guān)系人事爭議仲裁?四、人事關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、事實勞動關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別1、人事2、什么是勞務(wù)關(guān)系

勞務(wù)關(guān)系是指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務(wù)事項進行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟關(guān)系。其主體是不確定的，可能是法人之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。大致有以下幾種情形：

一是用人單位將某項工程發(fā)包給某個人員或某幾個人員，或者將某項臨時性或一次性工作交給某個人或某幾個人，雙方訂立勞務(wù)合同，形成勞務(wù)關(guān)系。

二是勞務(wù)派遣：用人單位向勞務(wù)輸出公司提出所需人員的條件，由勞務(wù)輸出公司向用人單位派遣勞務(wù)人員，雙方訂立《勞務(wù)派遣合同》，形成較為復雜的勞務(wù)關(guān)系。用人單位與勞務(wù)輸出公司是一種勞務(wù)關(guān)系，勞動者與勞務(wù)輸出公司是一種勞動關(guān)系，簽定《勞動合同》；勞動者與其所服務(wù)的用人單位也是一種勞務(wù)關(guān)系，簽定《勞務(wù)協(xié)議》，雙方之間只有使用關(guān)系，沒有聘用合同關(guān)系。勞務(wù)派遣可跨地區(qū)、跨行業(yè)進行。?2、什么是勞務(wù)關(guān)系?三是用人單位中的待崗、下崗、內(nèi)退、停薪留職人員，在外從事一些臨時性有酬工作而與另外的用人單位建立的勞務(wù)關(guān)系。由于這些人員與原單位勞動關(guān)系依然存在，所以與新的用人單位只能簽訂勞務(wù)合同，建立勞務(wù)關(guān)系。

四是已經(jīng)辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關(guān)系類似于勞務(wù)關(guān)系，但又不完全是勞務(wù)關(guān)系。有人又稱之為特殊勞動關(guān)系。?三是用人單位中的待崗、下崗、內(nèi)退、停3、勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別主要體現(xiàn)在：規(guī)范和調(diào)整勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系在法律依據(jù)方面的主要區(qū)別

勞動關(guān)系：由勞動法規(guī)范和調(diào)整,而且建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同。勞務(wù)關(guān)系：由民法、合同法進行規(guī)范和調(diào)整,不一定簽訂書面勞務(wù)合同,由當事人雙方協(xié)商確定。勞動關(guān)系主體與勞務(wù)關(guān)系主體的區(qū)別

勞動關(guān)系：一方應(yīng)是符合法定條件的用人單位,另一方只能是自然人,而且必須是符合勞動年齡條件,且具有與履行勞動合同義務(wù)相適應(yīng)的能力的自然人;勞務(wù)關(guān)系：主體類型較多,如可以是兩個用人單位,也可以是兩個自然人。當事人之間在隸屬關(guān)系方面的區(qū)別

勞動關(guān)系：用人單位與當事人之間存在著隸屬關(guān)系（指勞動者成為用人單位中的一員,即當事人成為該用人單位的職工或員工）勞務(wù)關(guān)系：不存在一方當事人是另一方當事人的職工這種隸屬關(guān)系。如家政服務(wù)員。?3、勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別主要體現(xiàn)在：?當事人之間在承擔義務(wù)方面的區(qū)別

勞動關(guān)系：用人單位必須按照法律法規(guī)和地方規(guī)章等為職工承擔社會保險義務(wù);勞務(wù)關(guān)系：一方當事人不存在必須承擔另一方當事人社會保險的義務(wù)。用人單位對當事人在管理方面的區(qū)別

勞動關(guān)系：用人單位具有對勞動者違章違紀進行處理的管理權(quán)。勞務(wù)關(guān)系中的一方對另一方的處理雖然也有不再使用的權(quán)利,或者要求當事人承擔一定的經(jīng)濟責任,但不含當事人一方取消當事人另一方本單位職工“身份”這一形式,即不包括對其解除勞動合同或給予其他紀律處分形式。在支付報酬方面的區(qū)別

勞動關(guān)系：用人單位對勞動者具有行使工資、獎金等方面的分配權(quán)利。用人單位向勞動者支付的工資應(yīng)遵循按勞分配、同工同酬的原則,必須遵守當?shù)赜嘘P(guān)最低工資標準的規(guī)定;勞務(wù)關(guān)系：一方當事人向另一方支付的報酬完全由雙方協(xié)商確定,當事人得到的是根據(jù)權(quán)利義務(wù)平等、公平等原則事先約定的報酬。?當事人之間在承擔義務(wù)方面的區(qū)別

勞動關(guān)系：用人單位必須按照4、什么是事實勞動關(guān)系

用人單位與勞動者形成的勞動關(guān)系，一種是按《勞動法》要求通過勞動合同建立的勞動關(guān)系，即合法的勞動關(guān)系；另一種是通過各種不規(guī)范的方式建立的既成事實,客觀存在的勞動關(guān)系，為事實勞動關(guān)系。大體有以下幾種形式:應(yīng)簽訂而未簽訂勞動合同;以口頭約定代替書面合同；以其他合同代替勞動合同,如在租賃合同,承包合同,兼并合同中規(guī)定職工的安置條件和待遇問題;勞動合同期滿后,未終止或未簽訂手續(xù)而形成的勞動關(guān)系;勞動合同必備條款欠缺或部分內(nèi)容違法,導致合同無效而形成的勞動關(guān)系。?4、什么是事實勞動關(guān)系?5、事實勞動關(guān)系是相對合法勞動關(guān)系而言的。

用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理。仲裁委員會首先應(yīng)督促雙方當事人依照法律規(guī)定簽訂、續(xù)訂或終止勞動合同；對當事人拒絕補簽合同，以及同意終止勞動關(guān)系的，應(yīng)依照國家和地方法律、法規(guī)等有關(guān)規(guī)定處理。事實勞動關(guān)系與合法勞動關(guān)系一樣，由勞動法調(diào)整。?5、事實勞動關(guān)系是相對合法勞動關(guān)系而言的。?休息5分鐘?休息5分鐘?第二部分勞動爭議處理一、勞動爭議的概念勞動爭議是指勞動關(guān)系雙方當事人因?qū)崿F(xiàn)勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)而發(fā)生的糾紛。二、勞動爭議的構(gòu)成1、勞動爭議的主體指勞動爭議當事人，包括自然人和法人，即勞動法律關(guān)系中權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔者。根據(jù)主體的不同，通常分為：A、個人起訴企業(yè)；B、企業(yè)起訴個人；C、非法用人主體：即非法人亦非自然人。未經(jīng)過工商注冊登記或經(jīng)民政局合法審批；雖經(jīng)過工商注冊登記但未按期年審，或因違法經(jīng)營被吊銷經(jīng)營資格；當勞動爭議當事人一方為以上情況時，納入民事仲裁范疇。?第二部分勞動爭議處理一、勞動爭議的概念?問題1：勞動爭議的當事人一方死亡時？解答：死亡職工不具備訴訟主體資格，其直系親屬等利害關(guān)系人應(yīng)當作為訴訟主體參加仲裁。問題2：勞動爭議的當事人一方為法人，且發(fā)生企業(yè)合并或分立時？解答：用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據(jù)其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更原勞動合同。?問題1：勞動爭議的當事人一方死亡時？?2、勞動爭議的客體勞動爭議的客體是勞動爭議主體的權(quán)利義務(wù)所指向的對象。案例1：職工陳某與某公司簽訂了10年固定期限的勞動合同，工作滿7年后，陳某提出解除勞動合同，經(jīng)協(xié)商公司同意解除，但在辦理解除勞動合同手續(xù)時，公司提出陳某未履行完合同，要求退還公司為其繳納的7年養(yǎng)老保險費，以代替未履行完合同的賠償費。問題1：該案例中勞動爭議的主體是誰？問題2：該案例中勞動爭議的客體是什么？3、勞動爭議的內(nèi)容勞動權(quán)利和勞動義務(wù)是構(gòu)成爭議內(nèi)容的要件。??三、勞動爭議的成因及種類1、勞動合同：◆用人單位違反勞動報酬規(guī)定應(yīng)支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定

◆用人單位解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定

◆對職工因患重病解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定

◆經(jīng)濟補償金的計發(fā)規(guī)定

◆用人單位違反勞動合同對職工進行賠償?shù)囊?guī)定

◆職工違反勞動合同對用人單位進行賠償?shù)囊?guī)定

◆用人單位侵犯職工合法權(quán)益應(yīng)承擔的賠償責任

◆用人單位違反女職工、未成年工保護規(guī)定應(yīng)承擔的法律責任

◆用人單位在勞動合同方面的違約行為應(yīng)承擔的法律責任

◆用人單位不繳納社會保險費應(yīng)承擔的法律責任

?三、勞動爭議的成因及種類?應(yīng)注意：勞動合同一定是書面的，正式的；勞動合同的格式可以是勞動部門的合同樣本，也可以是企業(yè)根據(jù)勞動法對勞動合同的相關(guān)要求自己訂立的，可就勞動期間的其他事項經(jīng)雙方協(xié)商予以補充約定，如關(guān)于培訓服務(wù)補償；勞動合同應(yīng)明確試用期，以避免不必要的勞動糾紛和企業(yè)損失；企業(yè)人事管理人員不組織簽定勞動合同是對自己工作的不負責，是自設(shè)障礙，想以不簽勞動合同而鉆法律空子的想法是不明智的?！皠趧雍贤迸c“勞務(wù)合同”屬不同概念。案例1：一加拿大軟件專業(yè)留學生受聘于一軟件公司，簽訂了勞動合同，工資己明確（8000元/月），但未明確試用期。按公司軟件開發(fā)進度安排，應(yīng)于3個月內(nèi)完成2個軟件的開發(fā)設(shè)計，但3個月時間己到，該留學生無力完成軟件開發(fā)計劃。該軟件公司欲與其解除勞動合同，結(jié)果是企業(yè)己造成了無可挽回的損失。試分析：為什么企業(yè)會造成無可挽回的損失？?應(yīng)注意：?2、勞動爭議常見類型（1）因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議；（2）因勞動保險、勞動保護引起的勞動爭議案件（3）追索勞動報酬的勞動爭議：加班工資（4）商業(yè)秘密的保護引起的勞動爭議案件（5）事實勞動關(guān)系引起的勞動爭議案件（6）培訓費承擔（7）技術(shù)成果歸屬?2、勞動爭議常見類型?四、勞動爭議處理的途徑和程序（一）途徑和解：由當事雙方達成一致協(xié)議；調(diào)解：由第三方（勞動關(guān)系調(diào)解機構(gòu)）按程序處理。勞動仲裁司法訴訟（二）程序勞動爭議處理實行“一調(diào)一裁兩審”的體制。勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；當事人不愿調(diào)解或調(diào)解不成的，可以在勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，當事人可在收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴；若當事人在規(guī)定的期限內(nèi)不起訴，又不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。

?四、勞動爭議處理的途徑和程序?1、舉證——證據(jù)的類型書證：文件類證據(jù)，書證可為復印件，但必須與旁證資料形成證據(jù)鏈方可有效舉證；但復印件如不能與原件核對無誤則不予采信。物證：證人證言：視聽資料：錄音、錄像、網(wǎng)絡(luò)資料、照片等。舉證要求：“快、齊、全”2、舉證責任一般仲裁舉證原則：“誰主張誰舉證”勞動仲裁舉證原則：舉證責任倒置目的：保護弱勢群體

?1、舉證?A、有關(guān)工傷的勞動爭議勞動者就存在工傷事實、工傷認定、工作鑒定及工傷發(fā)生日期、醫(yī)療費用、交通費用及附加設(shè)備證明并舉證；用人單位就己發(fā)生工傷費用賠付舉證，如由公司墊支費用的發(fā)票。B、有關(guān)“無固定期限合同”的勞動爭議勞動者就存在“無固定期限”關(guān)系的條件舉證；C、解除“無固定期限”合同、解除勞動合同、克扣及拖欠工資由用人單位舉證。3、質(zhì)證法律規(guī)定沒有經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)不予采信。庭前證物交換證人不到庭視為放棄；與舉證方“有利害關(guān)系”的證人證言不予采信；?A、有關(guān)工傷的勞動爭議?五、勞動爭議處理的技巧（一）完善勞動合同內(nèi)容，規(guī)范勞動合同程序1、在合同的內(nèi)容上增補、細化一些條款或另簽訂單獨協(xié)議（1）試用期條款對于自己急需的人員，錄用后可不約定試用期。對于急需培訓的人員，一定不能約定試用期。轉(zhuǎn)正考核一定要在試用期內(nèi)，辭退通知（書面）也一定要在試用期內(nèi)。試用期員工患病或非因工負傷，不得辭退，只有在醫(yī)療醫(yī)療期滿后，方可解除勞動合同。?五、勞動爭議處理的技巧?（2）商業(yè)秘密的保護和競業(yè)限制條款商業(yè)秘密：技術(shù)信息和經(jīng)營信息包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理決竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息保護措施員工任職期間——采用保密措施在公司制度或者員工守則中規(guī)定了保密制度，將有關(guān)信息明確列為保密事項，并組織員工學習