簡論憲法司法化可行性分析及路徑選擇探討[論文內(nèi)容摘要]憲法司法化的探尋求索從2000年以后步入高潮，憲法作為國家根本大法，具有法律的所有特征，而且具備自己的獨(dú)特地方，然而現(xiàn)實(shí)狀態(tài)卻頻頻向我們表示清楚憲法是不能司法化的。然而眾所周知，憲法是根本法，是母法，從現(xiàn)行的各種法律、政策中并不能看到憲法不能進(jìn)入司法領(lǐng)域的相關(guān)解釋。文章基于理論上相關(guān)分析并在安身我們國家國情結(jié)合西方國家憲法司法化的形式來證明我們國家憲法司法化的可行性并嘗試提出一種新型的憲法司法化形式，進(jìn)而推動我們國家憲法司法化。[論文本文關(guān)鍵詞語]憲法；司法化；可行性；違憲審查；憲法訴訟一、憲法司法化概念的界定憲法司法化，顧名思義就是憲法作為法院裁判案件的直接的法律根據(jù)。而法院直接以憲法作為裁判案件的根據(jù)，又有兩種情形：一種是將憲法直接適用于公民權(quán)利損害的案件，包含損害和私人損害；另一種情形則是指法院直接根據(jù)憲法對有爭議的事項(xiàng)進(jìn)行司法審查，亦即違憲審查。然而，以上概念在英美法系國家適用天然并無不當(dāng)，但是在大陸法系國家通常普通法院并不能進(jìn)行違憲審查的情況下則需要對其概念進(jìn)行詳細(xì)的界定。即違憲審查〔即審查法律、法規(guī)行政命令能否符合憲法的要求〕和憲法適用。二、憲法司法化的需要性與意義從新中國成立后的第一部憲法到現(xiàn)行的憲法，中間歷經(jīng)屢次修改，雖然詳細(xì)內(nèi)容有眾多變化，但是有一點(diǎn)能夠明確：憲法始終聲稱自己是具有最高法律效力的根本大法，任何法律、法規(guī)都不得與憲法抵觸，一切違犯憲法的行為都應(yīng)當(dāng)追查其責(zé)任，切實(shí)保障憲法的施行。既然憲法一直聲稱自己是根本法，而且是具有最高效力的法，那么憲法是不是法律呢？這個問題或許會有些困惑，但是能夠肯定沒有人能說憲法不是法。既然憲法是法，而且〔憲法〕第一百二十六條規(guī)定“人民法院按照法律規(guī)定獨(dú)立行使審訊權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干預(yù)〞，誠然人民法院也應(yīng)當(dāng)按照憲法的規(guī)定獨(dú)立行使審訊權(quán)，也就是說憲法并沒有規(guī)定不能按照其來審訊案件。當(dāng)然有人會說憲法太過于抽象、原則化，不具備操作性，因而不能作為法院判案的根據(jù)。假如說綱領(lǐng)、抽象、原則，憲法確實(shí)具備這些特點(diǎn)，但是作為違憲審查、憲法司法化發(fā)起國——美國的憲法只要幾千字而中國憲法卻有一萬三千多字〔包含憲法修正案〕，那假如這樣說，美國憲法就愈加抽象了，更不能作為司法化了。因而，憲法本身特征并不能成為憲法不能進(jìn)行司法化的理由。其次憲法作為公民權(quán)利的保障書，作為制約國家權(quán)利的一部法律，它的目的在與保障公民權(quán)利，控制國家權(quán)利，憲法規(guī)定的權(quán)利大多是公民生存發(fā)展所必需的基本權(quán)利，假如沒有憲法權(quán)利的話，那么一個人也很難說他有什么作為人的權(quán)利了，除此之外，憲法的某些權(quán)利通過詳細(xì)的部門法得到了貫徹與具體表現(xiàn)出，然而還有很多權(quán)利不能得到保障，比方男女平等權(quán)就經(jīng)常在現(xiàn)實(shí)生活中被進(jìn)犯，卻很難得到詳細(xì)法律的保衛(wèi)，憲法作為根本法正由于原則性，所以才得以彌補(bǔ)詳細(xì)法律的漏洞與不足。這時只要通過憲法能力解決這個問題。試想假如憲法不能得以司法化，那么該會上演多少不合情不合理的悲劇呢？再次，中國一直提倡依法治國，十五大提出“依法治國〞是領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略。而且一直表示“我們要在全社會進(jìn)一步樹立憲法的權(quán)威，建立健全保障憲法施行的強(qiáng)有力的監(jiān)督機(jī)制〞，而依法治國的核心又是依憲治國，那么憲法更應(yīng)該發(fā)揮它的作用了，而憲法要想發(fā)揮它的實(shí)際作用就不得不走向司法化。然后，憲法司法化絕對不是說要向西方國家學(xué)習(xí)三權(quán)分立。西方國家三權(quán)分立，由于立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的互相制約，互相牽制，使得西方國家的行政效率較為低下，我們雖然不能加以提倡，但是西方國家的憲法司法化的理論卻不是我們應(yīng)該反對的，憲法司法化是憲政國家的必定要求，而我們國家也一直以實(shí)現(xiàn)憲政、法制為自己的責(zé)任，在這種情況下，我們愈加沒有理由對憲法司法化說“不〞。最后，憲法司法化是司法機(jī)關(guān)審理案件的內(nèi)在要求。在我們國家社會轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時期，不斷出現(xiàn)大量的新型社會關(guān)系，在這里經(jīng)過中，必定會產(chǎn)生一些新的社會矛盾和社會沖突。行使國家審訊權(quán)的司法機(jī)關(guān)作為糾紛的最終處理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)對這些新型的矛盾和沖突進(jìn)行解決。但是，由于普通法律規(guī)范的內(nèi)容一般比較詳細(xì)，其所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍比較狹小，往往無法為這種新型法律關(guān)系的處理提供明確的法律根據(jù)。而憲法所調(diào)整的社會關(guān)系具有高度的原則性概括性，能夠適應(yīng)社會關(guān)系不斷發(fā)展變化的要求。這樣，假如將憲法引入訴訟程序，將它作為調(diào)整社會關(guān)系的直接法律根據(jù)，就能夠彌補(bǔ)普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞，對各種法律關(guān)系進(jìn)行全方位的調(diào)節(jié)。三、憲法司法化存在的有利條件雖然憲法司法化當(dāng)前困難重重，但是也不乏有利條件的存在。首先，最高人民法院曾屢次受理與憲法有關(guān)的案件，固然這與憲法司法化還有一定間隔，但是法院卻在積極努力朝這個方向發(fā)展。最具代表性的當(dāng)數(shù)“最高人民法院關(guān)于以進(jìn)犯姓名權(quán)的手段進(jìn)犯憲法保衛(wèi)的公民受教育的基本權(quán)利的批復(fù)。〞這個批復(fù)能夠說是最高人民法院嘗試著把憲法作為其斷案的根據(jù)，無疑對于憲法司法化有著極其主要的意義。再次就是最高人民法院關(guān)于履行〔中國行政訴訟法〕若干問題的解釋，初次把一些抽象的行政行為列入其審查的范圍。這也進(jìn)一步表示清楚最高法院在對抽象行政行為的審查并不是無能為力的，這兩個批復(fù)或說司法解釋具有一定的理論意義和理論意義，也進(jìn)一步表示清楚了抽象行為和詳細(xì)行為方面，法院都具備審查權(quán)。再次就是一些地方法院的個別法官也嘗試著進(jìn)行違憲審查如河南省的種子案就是地方法院的一些法官嘗試著進(jìn)行對違法的地方法規(guī)進(jìn)行審查的表現(xiàn)。最后就是在香港回歸后，香港十分行政區(qū)已經(jīng)發(fā)生幾次與憲法和〔基本法〕相關(guān)的訴訟，而且香港十分行政區(qū)屢次在判決書中引用憲法，并沒有由于憲法過于抽象而回絕門外，這不僅表示清楚憲法不僅能夠進(jìn)入訴訟而且也有需要進(jìn)入訴訟，當(dāng)然憲法進(jìn)入訴訟也恰是憲法司法化的題中之義。這些憲法進(jìn)入訴訟的現(xiàn)象也為憲法司法化提供了有力的理論根據(jù)。其次，當(dāng)前許多學(xué)者都開始紛紛研究憲法司法化、違憲審查的相關(guān)問題，當(dāng)前學(xué)者們紛紛主張推進(jìn)憲法的司法化，重要觀點(diǎn)重要有這幾種構(gòu)成：美國式普通法院的憲法司法化，德國式憲法法院式的憲法司法化，還有法國式憲法委員會式的憲法司法化，當(dāng)然還有學(xué)者從中國的詳細(xì)國情出發(fā)，提出中國式的憲法司法化：在人大下面設(shè)立一個憲法委員會來專門負(fù)責(zé)憲法的監(jiān)督、解釋、憲法案件的處理。固然這些觀點(diǎn)存在著或多或少的不足，但是還是有其價(jià)值與意義的，究竟一個社會的進(jìn)步往往離不開知識分子的推動。當(dāng)然大眾的法律意識也不斷加強(qiáng)，多起關(guān)于憲法的相關(guān)案件都是從民間引起的，說明他們的法律意識，尤其是憲法意識的不斷加強(qiáng)。再次，全國人大常委會近年來設(shè)立了專門的法律法規(guī)備案辦公室，專門行使對抽象行為的違憲審查。說明全國人大常委會已經(jīng)初步意識到了對于法律法規(guī)的審查，避免其違犯上位法和憲法，這一點(diǎn)可以喜可賀，當(dāng)然這與憲法司法化還是有很大差距的。最后，理論與理論再次向我們證明抽象行政行為并非不可審查。如我們國家〔行政復(fù)議法〕規(guī)定行政相對人對于詳細(xì)行政行為不服能夠向復(fù)議機(jī)關(guān)附帶提出審查所根據(jù)的抽象行政行為〔不包含法規(guī)、規(guī)章〕，這充足說明了抽象行政行為的審查并不是無根據(jù)的，那么行政訴訟與行政復(fù)議有著類似的精神，假如賦予司法機(jī)關(guān)以審查抽象行政行為的權(quán)利似乎也不是問題。四、憲法司法化形式的構(gòu)建憲法司法化，作為憲政的主要內(nèi)容，最為主要的就是要有相應(yīng)的途徑和方式。各國都有自己的憲法，大多數(shù)法治國家也都有自己的憲法委員會或者違憲審查機(jī)關(guān)。中國作為社會國家，更應(yīng)該充足顯示依法治國的決心，那就更有需要在借鑒西方國家違憲審查形式下構(gòu)建具有中國特點(diǎn)的違憲審查機(jī)關(guān)。最高法院作為違憲審查機(jī)關(guān)。全國人大是我們國家最高權(quán)利機(jī)關(guān)，最高人民法院由全國人大產(chǎn)生并對全國人大負(fù)責(zé)，因而純潔根據(jù)美國普通法院形式由最高人民法院進(jìn)行違憲審查和受理憲法訴訟，難免會使如今的人大權(quán)威遭到限制或者說有很大的阻力。這樣的違憲審查形式在我們國家行不通。設(shè)立專門違憲審查機(jī)關(guān)。在法國，違憲審查的任務(wù)重要是由憲法委員會承當(dāng)?shù)?，?dāng)然法國作為有著三權(quán)分立傳統(tǒng)的國家，采用此種方式并無不當(dāng)。但是作為實(shí)行人民代表大會制度的社會中國，假如采用在全國人大及其常委會之外設(shè)立一個憲法委員會的話，那么又會陷入全國人大或者全國人大常委會的權(quán)利遭到其制約。綜合借鑒各類憲法司法化形式，結(jié)合中國國情，中國憲法司法化合適采取復(fù)合式機(jī)構(gòu)。在全國人大下面設(shè)立憲法監(jiān)督審查委員會〔其地位和全國人大常委會平級，不受全國人大常委會領(lǐng)導(dǎo)，只承受全國人大的領(lǐng)導(dǎo)，閉會期間，獨(dú)立行使相關(guān)權(quán)限〕。該委員會事宜采用事前審查和事后審查方式。重要審查非全國人大制訂而由全國人大常委會制訂的法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)，部門規(guī)章、地方規(guī)章能否違犯憲法及組織法。當(dāng)然對于全國人大制訂的法律則根據(jù)被動審查原則也即不告不睬的原則，假如需要對其進(jìn)行撤銷或廢除，則需要向全國人大備案，由全國人大表決，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)違憲審查的有效化、權(quán)威化。當(dāng)然，最高法院則受理相關(guān)違犯憲法造成公民詳細(xì)損害的案件，也就是說憲法訴訟，假如出現(xiàn)需要