擔保法論文關于擔保法的論文：村鎮(zhèn)銀行的擔保法思考摘要：村鎮(zhèn)銀行目前發(fā)展迅速，然而擔保問題成為其發(fā)展的瓶頸。研究表明：創(chuàng)新?lián)７芍贫仁墙鉀Q信用擔保發(fā)展嚴重滯后的關鍵。具體來說，允許土地承包經營權有條件地抵押，進一步完善農戶聯(lián)保貸款，同時發(fā)展面向農戶和中小企業(yè)的信用擔保機構，跳出物權法的擔保思路，運用公私融合的經濟法理念，才能重構村鎮(zhèn)銀行擔保法律制度，使村鎮(zhèn)銀行得以健康發(fā)展。關鍵詞：村鎮(zhèn)銀行；土地承包權抵押；聯(lián)保貸款我國自2007年開始允許設立村鎮(zhèn)銀行，經過了兩年的發(fā)展，截至2009年3月，村鎮(zhèn)銀行的數(shù)量已達到97家。作為新生事物，在發(fā)展中必然存在一些問題，尤其是擔保制度已成為制約村鎮(zhèn)銀行發(fā)展的瓶頸。農民尤其是貧困地區(qū)的農民可供擔保的財產很少，如果嚴格按照現(xiàn)行擔保法的規(guī)定，大量需要貸款的農民將無法得到貸款。因此，擔保法律制度的創(chuàng)新勢在必行。在村鎮(zhèn)銀行擔保制度中，涉及到擔保物、擔保方式、擔保機構等多方面問題，筆者只論述其中非常關鍵且爭議較多的三個問題。一、土地承包經營權①的抵押目前主要有兩種觀點，一種觀點認為不宜提倡，如：中央財經領導小組辦公室副主任陳錫文、國研中心農村部部長韓俊等認為土地承包經營權抵押應該慎行，抵押貸款并不是農村資金供需矛盾的利劍，反而孕育了很多潛在的社會風險，并且在抵押實踐中，過低的土地評估價值，對農民而言是新的不公平。解決農村金融問題的方向應該是小額信用貸款和發(fā)展農村信用擔保機制。②這些人的官員身份尤其是他們長期從事三農研究的學者身份使得他們的觀點倍受矚目；另外一種觀點是鼓勵土地承包權的抵押。如：著名華裔學者黃宗智（其在中國農村經濟史研究方面有卓越貢獻）、法學學者陳小君、高圣平以及大量的經濟學學者。土地承包經營權能否抵押的核心問題是土地承包經營權能否流轉，在人多地少的基本國情下，土地是根本，任何有關土地的改革都影響巨大，稍有不慎可能鑄成大錯，一方面要維持當前的土地均分制度，保障農民基本生活，以穩(wěn)定農村；另一方面農民不滿足現(xiàn)狀，有強烈的增收欲望，而且擴大內需也需要農村市場，這都要求充分發(fā)揮土地價值，促進其流轉，其中當然包括抵押。我們認為，不要把9億農民作為一個整體來研究，要對其進行不同的分類來分別研究?！稗r村政策基礎研究的關鍵是要理解中國農村是什么，其中的核心是理解中國農村的非均衡狀況”③農民內部是有很大區(qū)別的，從經濟情況來劃分，可以分為富裕型農民、維持型農民、貧困型農民；從區(qū)域情況來劃分，可以分為東部農民、中部農民、西部農民。要在充分認識農村的非均衡性的基礎上，來分析問題。不同的農民有不同的金融需求，那種企圖以某一種制度來解決全國的農村金融問題的想法是片面的。如：小額信用貸款也許可以滿足中西部貧困地區(qū)的部分貸款需求，但無法滿足東部沿海地區(qū)農民的資金需求。必須要構建多層次、多渠道的農村金融體系。基于上述理論，筆者對土地承包權的抵押問題提出以下看法:1.從現(xiàn)有法律、政策看，目前的《物權法》、《農村土地承包法》等法律和中央的文件對土地承包權的抵押問題既沒有完全禁止，也沒有明確允許?！吨泄仓醒腙P于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出完善土地承包經營權的權能，建立健全土地承包經營權流轉市場的要求，允許農民“以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權”。雖然沒有明確允許土地承包經營權抵押，但實際上應包括在內，因為抵押與“轉包、出租、互換、轉讓、股份合作”等一樣，是土地承包經營權的流轉形式之一，屬于上述“等形式”的范疇。否則，承認土地承包經營權的轉讓，卻禁止土地承包經營權的抵押，是自相矛盾的。2.從經濟上看，允許土地承包權抵押利大于弊。賦予農民一個沒有多少效率卻有諸多限制的土地承包經營權并不能構成農村社會保障。允許抵押將促進農村土地與城市土地有同等的權利，使土地由原來的保障屬性向資源屬性和資本屬性轉化，并成為農民的創(chuàng)業(yè)資本，提高農村土地的使用價值。3.從實踐看，土地承包權的流轉（包括）已成事實。農業(yè)部長孫政才2009年9月在國新辦新聞發(fā)布會上介紹中國農業(yè)60年發(fā)展成就時表示，現(xiàn)在全國的土地流轉大約能占到11%。④學者陳小君等通過對貴州、湖北、河南、四川、廣東、黑龍江等省的調研，指出農地流轉已蔚然成風，農地承包經營權的抵押已經不是新鮮事，農民的大膽創(chuàng)新令人震撼。⑤4.應制定《農地抵押貸款法》，將土地抵押納入法律軌道。為了減少土地承包經營權因抵押而出現(xiàn)過度的土地轉讓，應制定必要的限制措施。如：只允許生產性投資抵押貸款，用于消費或禮節(jié)性目的的，不允許抵押；只允許將非基本生活保障耕地納入抵押，農地中有一部分是不能用于抵押的，以滿足維持農民生計所需要的土地；設定農地抵押品贖回權，借鑒傳統(tǒng)的典當回贖制度，以確保作為弱者的農民的利益最大化。通過法律規(guī)定，明確土地抵押的主體是農民不是干部，防止縣鄉(xiāng)政府和村干部出于其他利益考慮而誘導或強制農民抵押土地；重要的是，要堅持三個底線：即不得改變土地的集體所有性質，不得改變土地用途，不得損害農民的承包權益。同時修改《土地管理法》、《擔保法》、《農村土地承包法》等相關條款，并根據(jù)需要補充。5.大力發(fā)展農業(yè)保險。要求農地抵押貸款要購買農業(yè)保險，一旦出現(xiàn)自然災害等原因導致還款困難，可以由保險公司承擔，從而降低農民失去土地的風險。孟加拉格萊珉銀行的經驗也表明了農業(yè)保險的重要性。通過這些法律限制措施，我們認為農地抵押既可以解決農民的貸款需求，又不會導致大規(guī)模的土地流轉和耕地減少而影響社會穩(wěn)定。二、農戶聯(lián)保貸款在農村地區(qū)，發(fā)展金融真正需要利用的是農村特有的誠信機制：農民收入不高，但流動性低，博弈次數(shù)多，人與人之間有大量的宗族裙帶關系，在這種情況下，收入低影響償債信譽這一點可以被農戶之間的信用合作所彌補。也就是說，熟人社會自有熟人社會的信用機制。孟加拉的格萊珉銀行就是通過農民的信用合作保證了很高的還款率。在格萊珉銀行，每個貸款申請人都必須加入一個有連帶還款責任的“貸款支持小組”（由相同經濟與社會背景、相似貸款目的的人組成），這改變了單個成員不穩(wěn)定的行為方式，極大地調動起借貸者們自我管理的積極性，最終降低了格萊珉銀行小額貸款的運營成本。實際上，這種擔保方式在我國古已有之，北宋時王安石變法，其中的青苗法實行的就是農戶聯(lián)保小額貸款，主要規(guī)則有：“……請領五戶以上為一保，約錢數(shù)多少，量人戶物力，不愿請者，不得抑配。”“⑥結保請領青苗錢，每保須第三等以上有物力人充甲頭；在夏秋兩次收成之后，隨兩稅償還所借青苗錢時，須在原借數(shù)外加納三分或兩分息錢（合年利率40%-60%）?！雹哌@些規(guī)則與當今的全球農戶小額信貸的基本原則非常相似，但其最后的失敗也給后人留下了寶貴的教訓。后人總結出小額信貸應以民辦為主、政府扶持，重在和鄉(xiāng)土文化體系對接。這對今天的小額信貸仍極具借鑒意義。我國很多地方采用了聯(lián)保貸款制度，取得了一定效果，但也出現(xiàn)了一些問題。如：風險防范與農戶“聯(lián)富不聯(lián)窮”之間的矛盾。為了防控風險，有的農村金融機構要求農戶實行強弱聯(lián)合（和王安石的青苗法分等法相似），而在實際執(zhí)行中農戶普遍存在聯(lián)強不聯(lián)弱的心理，導致經濟條件較差但實際上最需要資金支持的貧困農戶被排除在聯(lián)保貸款支持的范圍外，弱勢農戶群體通過聯(lián)保難以獲取貸款難。實際上，20世紀近百年的反傳統(tǒng)運動，從組織和制度層面徹底瓦解了農村傳統(tǒng)組織，農村原始化現(xiàn)象嚴重。曹錦清教授對河南進行了詳細調查后得出了“農民善分不善合”的結論。⑧更有學者認為，中國農民當前“不善合”或“不能合”，可能已經到了歷史上做嚴重的地步。⑨農村經歷了千年來未有之大變革，熟人社會的各種機制已經衰落，這都使聯(lián)保貸款的推行變得困難。目前，有關農戶聯(lián)保貸款的規(guī)定主要是人民銀行于2000年頒布的《農村信用社農戶聯(lián)保貸款管理指導意見》，但該意見適用主體有限、條文簡單，已明顯落后，因此，應制定全面的《農戶聯(lián)保貸款管理辦法》，進一步簡化程序、增加靈活性。當然，歷史經驗已經表明，關鍵是小額貸款公司應民辦官助，保持獨立性，如果完全由政府控制，則聯(lián)保貸款的效果和可持續(xù)性都令人擔心。綜上所述，我們認為，農戶聯(lián)保貸款是農村金融中一種有效的擔保措施，但是由于其貸款金額不大、對村莊文化有較強依賴，決定了其適用范圍有限（更多適用于中西部貧困地區(qū)）。格萊珉銀行的聯(lián)保貸款就是針對極其貧困的農民，而我國除了一少部分貧困農民外，還有大量的溫飽型、富裕型農民，他們的貸款需求更大、更強烈，靠聯(lián)保小額貸款無法滿足。國情不同，照搬孟加拉的經驗是不行的，小額聯(lián)保貸款并不能成為農村金融的救命稻草，那種認為通過聯(lián)保貸款就可解決農村金融擔保問題的想法是不符合實際的，我們必須尋找更多的擔保方式，如土地承包權抵押、林權抵押、大牲畜質押、宅基地使用權抵押等。三、發(fā)展面向農戶和中小企業(yè)的信用擔保機構我國農村金融發(fā)展滯后的另一個表現(xiàn)是信用擔保發(fā)展嚴重滯后，由于沒有擔保，正規(guī)金融機構不愿意放貸。因此，建立政府扶植、多方參與，市場運作的農村信貸擔保機制，通過發(fā)展信用擔保體系這種金融杠桿工具轉嫁、降低一部分金融機構的風險，從而提高金融機構給農戶和中小企業(yè)融資的積極性。農村擔保發(fā)展滯后的主要原因是發(fā)展的外部條件不完善。為此，建議落實對中小企業(yè)融資擔保、貼息等扶持政策，鼓勵地方政府通過資本注入、風險補償?shù)榷喾N方式增加對信用擔保公司的支持。設立包括中央、地方財政出資和企業(yè)聯(lián)合組建在內的多層次中小企業(yè)貸款擔?；鸷蛽C構，提高金融機構中小企業(yè)貸款比重。在稅收方面，對符合條件的中小企業(yè)信用擔保機構可免征營業(yè)稅?？傊?，擔保法律制度的創(chuàng)新勢在必行，要跳出物權法的擔保思路，運用公私融合的經濟法理念，重構村鎮(zhèn)銀行擔保法律制度。注釋：①因荒地等土地承包經營權法律明確可以抵押，所以不包括在本部分的討論范圍之內。②陳錫文：“土地承包權和宅基地抵押應該慎行”，《21世紀經濟報道》2009年5月12日。③賀雪峰著：《什么農村，什