哲學視角解析侵權法制度,法哲學論文摘要：侵權法學研究應首先確立哲學導向作用,離開哲學的引導,侵權法規(guī)則的選擇就可能由于缺乏基礎理論支撐而產(chǎn)生偏差,或者因無法深切進入理解規(guī)則背后的真正含義而導致與實踐的背離。哲學對侵權法的觀照具體表現(xiàn)出為理論和實踐兩個方面:思辨性的哲學論證不僅能夠使侵權法理論達成某種程度的共鳴,而且為侵權法問題的解決提供了正確的方式方法論;批判性的哲學思維促成對權利導向的制度形式和個人主義觀念影響下侵權法實踐的反思,進而生成新理念和新制度。侵權法的理性論證需要開放性的哲學視角:考察侵權法制度的經(jīng)濟效用就必須求助于經(jīng)濟學,追求侵權法制度的社會效用則必須倚重于社會學,考慮侵權法制度的心理效用還必須面向社會心理學。本文關鍵詞語:侵權法;權利思維;個人主義;哲學觀照;考夫曼曾言,并不需要每位法律人都成為專業(yè)的法律哲學家。但每位法律人至少應當有一定的法律哲學品味,借以擴大他的“難題意識〞[1]。任何法律的理論進化和制度演變都建立在深層次的法學理念重構之上,而法學理念考慮卻又要以哲學為導向。歷盡兩千年滄桑的侵權法,其內(nèi)在精神中蘊含著豐富的哲學思想,并且隨著社會生活的變化而不斷調整其哲學方式方法。侵權法學研究離不開哲學的導向,這樣我們才不會在規(guī)則的歷史叢林中喪失自主判定能力,更不會在復雜的社會事實中迷失司法裁判的治理目的。離開哲學,也許不影響我們從紛繁復雜的現(xiàn)實迷霧中提煉出規(guī)則選擇方案,但這種選擇卻可能由于缺乏必要的理論支撐而是錯誤的,或者因無法深切進入理解規(guī)則背后的真正含義而導致與實踐的背離。侵權法有其本身的哲學,這種哲學通過方式方法論、實踐反思、理論更新而潛入了實在法的規(guī)則體系。一、侵權法問題的思辨性哲學論證“任何法律規(guī)則背后都需要有妥當?shù)膬r值判定,追問到終點,所有的價值判定問題都需要在哲學思辨中尋找答案:。〞[2]這里的哲學性思辨指的是法律背后諸如經(jīng)濟、社會、政治、倫理等方面的多方考量。法學是一門實踐性科學,華而不實思辨性論證廣為運用。任何一個時代,法律為了能夠實現(xiàn)自個在社會治理中的作用,必須具有使人們在心理上服從它的氣力。波斯納以為存在一種思想的市場,“真理的最佳標準是思想在思想市場競爭中使自個獲得人們接受的氣力〞[3]278。溫里布更是直接把侵權法定性為“思想的碰撞〞和“智慧的展示〞[4]120。從20世紀早期的霍姆斯開場,西方式方法學家就在進行著統(tǒng)一某些侵權法的課題并使之理論化的各種努力。20世紀末期,哲學家開場參加華而不實,使得這一課題的哲學成就迅速發(fā)展成熟,并逐步引人矚目。法學家和哲學家從不同的視角對侵權法基礎所進行的哲學考慮,為政治社會提供了一種侵權法理論選擇和制度實踐的更高層次境界,在常規(guī)性運用侵權法的經(jīng)過中融入了作為法的本質根據(jù)的社會價值觀和倫理。當人們把損害賠償作為權利來主張,或當法官以為該事實符合法律要件而認可其索賠要求時,固然乍看起來似乎只是在法的世界中進行封閉式的推論,實際上,背后暗中進行著從法律之外反省性的重新質問法的妥當性的工作[5]。侵權法學者和哲學家從不同的角度闡述了侵權責任的正當性基礎:或源于自然理性,或具體表現(xiàn)出人的意志自由,或實現(xiàn)矯正正義,或協(xié)調社會利益,或追求效益最大化,或基于分配風險的正義,這些都為我們理解侵權法的權源、功能和價值提供了思想基礎和高遠視角,并對侵權行為與責任的范圍、種類和運行規(guī)則確實定產(chǎn)生了重要的指導作用。侵權法需要從哲學的反思型考慮形式中受益,認識到解釋權利運作方式之于社會公正與和諧的重要性,這種權利運作包括法院適用侵權法規(guī)則解決糾紛的方式。思辨性的哲學論證不僅能夠使侵權法理論達成某種程度的共鳴,而且為侵權法問題的解決提供了正確的方式方法論。哲學思辨貫穿民法的眾多詳細制度之中,如主體制度中的倫理人格和技術人格、法律行為制度中的自由意志等。“德國民法典所有的這一切,都是建立在歐洲大陸的理性主義哲學的基礎之上,這就從思想上決定了德意志私法的抽象性。〞[6]責任問題本身與倫理學、心理學、社會學等哲學性考慮嚴密相關,侵權法中的很多概念關涉對權利、義務和責任等的理念考慮,對于這些概念的理解往往需要在一個極高的抽象層面上作哲學分析,進而為立法上的制度建構和司法上的糾紛解決提供思想資源和理論武器。有學者為形象化這種思維而作了這樣的描繪敘述:我所看到的是一個具有詳盡的論證和考慮構造的哲學從高處落下,但是停留在距離地面20多英尺高的地方。法律的特殊任務是完成這個經(jīng)過,使它穩(wěn)穩(wěn)地、詳細地落在地上……哲學的高樓大廈不確定最后的20英尺是什么。假如法律的地基是為整體提供支持,那么價值觀和理念必須抑制、限制、告知和啟發(fā)這個基礎[7]42。筆者以為,哲學論證在侵權法與倫理、道德、社會生活和文化之間搭建起的橋梁和紐帶,能夠幫助侵權法哲學從20英尺的高度穩(wěn)穩(wěn)地落于地面。二、侵權法理論的批判性哲學思維耶林曾用這樣一句名言宣告其批判性立場及其對法學基本問題的答案::“并非由裁判官的告示,也不是由十二表法,而是必須由哲學的最內(nèi)在層面出發(fā),法學才得以被創(chuàng)造。〞[8]159溫里布在論證私法的理念時以為法律首先是一種思想的交戰(zhàn),私法作為人類智力的一種展現(xiàn),決非全能上帝的旨意,存在自我批評的維度[4]132。侵權法學更早地真正感遭到了存在于理論學科與實踐學科之間的本質關系,即生存于這個世界上的人們應當怎樣行為及人們應當怎樣互相對待。侵權法理論還必須清醒于其對社會生活和本身的理解能否存在哲學上的質疑,這種質疑通過侵權法在現(xiàn)實世界的實驗中用詳細的測試進行檢驗,測試的事例來自于無數(shù)的有害于人類的互相交往情境。侵權法實際怎樣、應當怎樣應對和處理這樣的事例需要求助于哲學的批判性思維,深入理解人與人之間關系的復雜性與情境化,這是更新侵權法理念、促成侵權法理論生成的原動力。(一)權利思維形式的悖論權利問題歷來是政治、經(jīng)濟、社會和法律領域的重大主題,無論是在學術理論層面還是在詳細實踐層面都存在尖銳的分歧,任何領域的任何層面都離不開對權利的探究。權利之于法律尤為重要。權利乃法律之子,邊沁在論證財產(chǎn)權時曾經(jīng)指出:“財產(chǎn)權與法律同生共死。在法律產(chǎn)生之前沒有任何財產(chǎn)權。把法律撇開,所有的財產(chǎn)權也都會停止。〞[9]“權利是私法的核心概念,同時也是對法律生活多樣性的最后抽象。〞[10]作為私法之組成部分的侵權法正是以權利為體系構建起來的,因此必然會帶上人文主義和自由主義的色彩,進而將自由、平等這些近代社會哲學的基本價值整合進來。只要保證權利的安全和有效行使,才能維持人們對社會交往的基本信任,進而避免社會生活中大量出現(xiàn)時機主義的短期行為,人們也會對長期的規(guī)劃保有足夠的自信心。這種以權利哲學為基礎的侵權法,在近代和當代確實很好地發(fā)揮了作為私法在緩解人類疾苦和捍衛(wèi)自由權利方面的社會功能,侵權法秩序是一座由權利構成的大廈。然而,還存在一個最基本的常識性事實,即權利必須始終伴隨著救濟。正是由于救濟是有成本的,所以權利也是有成本的。“強迫執(zhí)行權利是昂貴的,尤其是統(tǒng)一而公平的強迫執(zhí)行;而在其不能強迫執(zhí)行的意義上,法律權利是空洞的。〞[11]43“權利在本質上是致力于‘反對’而不是召喚的,當適用于有時被稱為‘私法’的時候,這個理念明顯是錯誤的。在契約法和侵權法中,權利不僅僅僅是得到機構的強迫執(zhí)行,而且它們也是由機構來創(chuàng)造、解釋和修正的。〞[11]49公民享有的權利假如不能得到的保衛(wèi)以使其免于私人性的相互損害,也就一文不值。權利和利益的權衡不僅僅是為了作出保衛(wèi)與否的選擇,更重要的還在于解決保衛(wèi)到何種程度的問題,這關系到有限的公共資源投入對象及其投入數(shù)量的政治決策和社會接受能力?！八械臋嗬贾皇窃谀撤N程度上得到保衛(wèi),而這個程度部分地依靠怎樣分配稀缺的公共資源的預算決定〞[11]121。于是,權利的權衡也就必然意味著權利并不會遭到絕對的保衛(wèi),權利是能夠妥協(xié)的,利益有時也是會被犧牲的。權利的授予和保衛(wèi),是為了塑造獨立、自治與自我負責的公民形象?！皻v史證據(jù)表示清楚,無權利是最有可能播下個人性的和社會性的不負責任的種子的。在這種更具有社會性的意義上,權利和責任遠不是對立的〞[11]141,權利文化也總是對應責任文化的。然而,當新的利益不斷逼迫法律以權利的形式加以確認時,過度強調權利也會導致權利的泛化,而過度保衛(wèi)利益又會導致權利的爆炸。當權利走得太遠時,義務和責任就會被忽略或被虛擬成幻影。美國社會片面的權利文化帶來的是權利革命,權利培植了人們堅定的主張,在他們之間播下對抗的種子并最終走向法庭。當步入訴訟社會時代,美國人才開場反思“為權利而斗爭〞的社會代價。主張侵權法改革的美國學者以為侵權法如今到了轉向側重保衛(wèi)被告利益的時候了,由于側重保衛(wèi)原告利益的“侵權法擴張〞已經(jīng)超出了必要的限度[12]。波斯納曾經(jīng)批評道,“伴隨著權利意識的增長,侵權法制度變得耗資宏大,干涉太深,而且政治爭議也太大〞[3]10。不可否認,權利革命已經(jīng)為當代的賠償文化打下了基礎,這種文化呈現(xiàn)出一種迅速蔓延的態(tài)勢。20世紀的侵權法主張賦予受害人更多的權利來對抗加害人(尤其是公司企業(yè)),并且鼓勵法院就侵權案件中的損害賠償作出更側重保衛(wèi)受害人的裁判,侵權法的眾多奉獻遮蔽于“權利保衛(wèi)與救濟〞的光環(huán)之下。權利導向的侵權法文化舍棄了對于現(xiàn)實生活中有血有肉關系建構的考慮,權利救濟的名義之下,侵權法理論丟失了很多分析途徑。最為重要的一點還在于,權利思維形式減損了這樣的認識能力:侵權法的功能可能與其他制度的功能之間存在著緊張關系。(二)個人主義哲學的省思18世紀哲學純粹以個人主義為根據(jù),社會上所成認之道德即個人之最大限度的自由與對私權之絕對的崇敬。個人(自由)主義理論,原是建基于物競天擇的社會進化論之上,以為競爭是社會進化的原動力,主張在自由競爭的環(huán)境下,人人有平等奮進的時機。法學以社會倫理為基礎,因而法學的各個領域也被個人自由主義的思潮浸潤了。法律“為成訓所感化,為哲家之理性原則所感化,為經(jīng)濟學之個人主義所感化〞,視“個人即為公正〞[13]227。19世紀各國對于法律規(guī)定之原則,建筑于個人主義法律思想之上,故處處表示對于私人權利之絕對尊重[14]136。法國學者一般以為,個人主義法律具有兩方面的含義:首先,它意味著個人為法律的目的,亦即法律應當有助于人們實現(xiàn)其個人利益。換言之,即社會應當為個人服務而不是相反。其次,個人是法律或至少是主觀實體權利的唯一根據(jù)[15]260。個人主義這一觀點的證立是以個人在享有社會賦予的權利之前享有自然權利為前提的,華而不實最主要的便是自由權利。因而,龐德主張,法學上的個人主義起源于16世紀末17世紀初古老的自然法理論之外的自然權利理論[16]26。個人主義法學思潮之下,近代民法確立了三大原則:“以言財產(chǎn),則尊重個人所有權之原則與繼承權之原則;以言契約,則尊重個人意思自治之原則,即契約自由之原則;以言賠償損害之責任,則尊重自個責任,采過失責任之原則。〞[14]136個人主義在英美法尤其是在美國法律思想中表現(xiàn)出極端化傾向,對個人利益和財產(chǎn)采取不妥協(xié)的堅持態(tài)度是其法理學的焦點[16]25。19世紀后的世界經(jīng)濟發(fā)生急劇變化,個人主義阻礙了社會群體的互惠合作,也導致哲學觀念和社會倫理發(fā)生根本轉向。隨著政治國家和市民社會的融合,國家、社會和個人互相嵌入關系獲得發(fā)展,自由主義也遭到來自各種“主義〞的批判,批判的焦點集中于原子式的自治觀念性、缺乏社會認同的法律工具性以及聽任公民道德敗壞的價值中立性。為矯正自由主義的流弊,共和主義倡導公民介入、重視培養(yǎng)公民德性,在寬容、自主和公正價值之外,培養(yǎng)英勇、節(jié)制等美德[17]。20世紀支配人類道德的根本哲學是團體主義,進而影響到法律的“個人主義漸次衰替,人群哲學漸次代興〞[13]19。法律的目的一方面要保障個人的自由,另一方面也要保障個人權益與社會利益的和諧以及個人利益與個人利益之間的協(xié)調。于是,法律為一種新的公正觀念所感化,開場反對財富過于集中,考慮社會成員怎樣共同共享經(jīng)濟發(fā)展的成果,即“凡事為與團體有利雖與個人有損者亦應由國家強迫而為之〞[13]227。個人主義觀念影響下的侵權法只與個人權利有關,不關注社會正義:一方面,它把具有很高社會意義的侵權問題僅當作純粹的私人爭端來處理,忽視本身所應承當?shù)纳鐣δ?結果便是對社會產(chǎn)生不良的引導作用,加劇私人間的沖突與疏離;另一方面,它傾向于把義務和責任附加于個人身上,而無視承當義務和責任的人的意愿和能力,竭力維護個體責任和自個責任的道德主張,結果便是忽視侵權的社會情境及個人的生存狀態(tài),構成個人與社會的矛盾與對抗。受這種思想氣力的驅動,侵權損害賠償不僅不充分而且不平等,實際上標識、再現(xiàn)并強化了既有的差異。個人主義拒絕身份上的不平等,法律便宣稱形式上的平等而模糊了現(xiàn)實中的不平等。隨著這些偏見的累積,不可否認,侵權法可能強化了——至少是忽視了——社會的不平等和差序格局。在今天工業(yè)化、城市化和信息化的社會中,既關注個體的人,同時也要關注階層、集團及各種關系,甚至這種關注應前置于對個體的人的關注。團體主義法學思潮影響下的侵權法理論開場脫離缺乏以圓滿發(fā)揮社會功能及實現(xiàn)正義理念的個人自由主義,轉而基于社會團結與生活安全來發(fā)展本身的社會實踐。侵權法“傾向于以人們之間的互相關系而不是個人的法律行為作為法律后果的基礎;傾向于把責任和不作為的義務加之于那些作為一個集團的成員、處于一定社會關系中的那些人而非單獨的個體身上〞[15]。然而,當代侵權法周圍仍然縈繞著對19世紀個人主義的向往,危險在于這種向往會蒙蔽現(xiàn)實社會中存在于個體之間的、具有附屬關系的權利要素。吉爾莫的洞見很好地反映了這種個人主義省思:“顯然,20世紀的觀念已不同于19世紀的觀念。如今,假如有那么一種理論體系只鼓勵人們?nèi)プ鲎詡€的事而不管對其鄰人有何損害的話,我們就會將它視為富者和勢力者謀利的理論體系。由于這些有錢有勢的人能夠在該體系中自我照顧和自由行動,也就是講,他們能夠進行自我保險。而當我們回首19世紀的理論時,我想我們首先會因富有者所承當?shù)纳鐣熑畏秶莫M小而震驚,那時,兄弟成陌路而互不問冷暖,競爭不留情而落后自遭殃。如今……在機器面前我們大家都那么軟弱無力,因此必須互相依靠。〞[18]在美國,“有相當多的證據(jù)表示清楚,側重保衛(wèi)原告利益的某些自由主義傾向已經(jīng)消逝;在近期一段時間,自由主義傾向在某些程度上也得到了限制〞[12]。這樣的洞見和觀察確實發(fā)人深省,并悄悄改變著侵權法的內(nèi)在體系和構造。另外,侵權法理論中的權利思維與個人主義哲學之間也存在一定的抵牾:一方面,在個人主義和自由主義的氣氛中,侵權法理論主張個體的人對其所受的損害必須能尋找到救濟方式。在德國,聯(lián)邦憲法法院有時甚至成認侵權行為訴訟的可提供性是一項由聯(lián)邦憲法保衛(wèi)的人權。這種人權理論,盡管聽起來很有吸引力,但是卻沒有認識到侵權行為的受害人不僅僅僅是自然人,同時可以能是法律上的人,如公司、組織體或者基金組織,他們既沒有精神可遭到損害也沒有人身可被傷害,卻能夠成為侵權人可以以成為受害人。另一方面,權利革命理念往往帶來管制的蜂起,而反對規(guī)制通常會在侵權問題上主張個人主義,這也牽涉侵權法制度的供應與需求問題。三、侵權法學講的開放性哲學視角自現(xiàn)代評價法學興起之后,越來越多的法學家主張法律體系應當具有開放性。薩維尼以為,所有的體系都通達于哲學。對純歷史性具體表現(xiàn)出的闡述將會通達于某種統(tǒng)一性、某種理念,這種統(tǒng)一性和理念構成體系化闡述的基礎,這就是哲學[19]。拉倫茨則主張,法秩序是一個開放的整體,具有外部的概念體系和內(nèi)部的意義體系,而此一種意義體系就是靠法律原則來具體表現(xiàn)出和承當,并靠法律原則的詳細化來實現(xiàn)。外部哲學性研究,側重于從哲學的視角對法進行整體性觀察,而薩維尼本人所倡導的哲學性研究屬于內(nèi)部法哲學,側重于在法學框架之內(nèi)對法的基本理念、原則及法律素材的內(nèi)在關聯(lián)進行洞察,進而實現(xiàn)法的體系化[20]。價值開放的法律概念相互聯(lián)絡,組成一張網(wǎng)絡,只要在這張網(wǎng)絡之中才能被充分理解。法律制度的內(nèi)在邏輯在其內(nèi)部發(fā)揮作用進而決定制度和規(guī)則的演進經(jīng)過,侵權法學家運用邏輯選定的概念、規(guī)則及制度體系幫助我們追溯侵權法持續(xù)改良的歷史脈絡。過錯原則是自然法和理性主義發(fā)展的產(chǎn)物,是哲學思維對侵權行為的抽象概括,通過這一原則建構了理性的、完美的侵權法體系,設計出人類社會紛繁復雜的侵權行為類型?！霸趲讉€世紀的經(jīng)過中,英國的法官們憑借先例以及由他們的前任們所流傳下來的在判決中附帶表示的意見耐心地構成了某些基本的規(guī)則;那些法官們對擺在他們面前的案子適用了外部的公平合理的普通法原則,而對在他們法庭神圣的大廳外發(fā)生的混亂和動亂置若罔聞。〞[21]當代社會是高度復雜的,因而法律的理性論證也只要在開放的體系中才能奏效。薩維尼提出了關于“純粹〞法概念和“混合〞法概念之對立,前者指的是服務于自由理念的法概念,后者指的是接納了若干政治與社會觀點的法概念。一種正義的以及不斷要求拓展生活關系的共同生活,會要求我們?nèi)プ⒁膺@些(政治與社會)觀點[8]147-148。法律學講不僅僅旨在追求法律體系的內(nèi)部平衡,而且旨在追求一種考慮到社會和哲學這些我們的背景知識的平衡。法律在規(guī)范上同道德和政治聯(lián)絡在一起[22]。法律人應謹記這樣的警示:“一個法律人假如不曾研究過經(jīng)濟學和社會學,那么它就極容易成為社會的公敵。〞[23]法律的機能主義就是要研究法律在施行和運行上所產(chǎn)生的效果,這種研究必須倚重于各種社會科學。因而,考察侵權法制度的經(jīng)濟效用就必須求助于經(jīng)濟學,追求侵權法制度的社會效用則必須借重于社會學,考慮侵權法制度的心理效用還必須轉身面向社會心理學。因而,有學者曾經(jīng)提出一個所謂“各種社會科學的合作運動〞[14]440-441。侵權法學講不應該以與現(xiàn)實失去聯(lián)絡為代價去追求外在體系的完美性,否則,侵權法學永遠無法脫離邏輯分析的意味而毫無進步性可言。透過實證主義法學,侵權法的靜態(tài)規(guī)范體系得以合理化,而聯(lián)絡社會語境的考慮形式提示侵權法的理論與實踐要認真對待各種政策性因素。侵權法假如屏蔽掉對這些問題的開放性研究,就會導致理論的貧困與實踐的短視。法律體系內(nèi)在的可理解性與一致性也會限制法律學講的反思平衡能力,一些侵權法規(guī)則假如能夠促進市場經(jīng)濟的有效運行并激發(fā)人際關系中互相合作的動力,其所具體表現(xiàn)出的非融貫性也許是能夠證成或辯護的。侵權法是深深包含著人類本能中關于正義和責任的公共“容器〞。侵權法調整個體之間因傷害的發(fā)生而導致的關系問題,外表上似乎只是一個單純牽涉被害人與侵權人兩方主體的微觀問題,但假如從宏觀的社會視角加以觀察,本質上關系到這個社會中人與人之間應該怎樣互相對待的問題。從抽象的意義講,侵權法的功能被以為只關注作為當事人之間實現(xiàn)矯正正義的私人問題,然而,賠償被害人的結果也是懲罰侵權行為人的需要,通常作出的考量會超出當事人的利益范圍,廣泛地影響很多別人的行為選擇及利益關系。因而,侵權法的司法實踐不僅僅僅是在解決訴訟當事人之間的雙邊關系,其最終效果往往具體表現(xiàn)出出侵權法的公共性和社會性。法院對每個侵權案件的處理結果,無論是認定責任成立還是不成立、裁判賠歸還是不予賠償,都只是在兩造當事人之間分配損失和風險的一個開端,而法院裁判終將會在法庭之外的社會中發(fā)揮導向作用。譬如,一個產(chǎn)品責任案件牽涉的是一個特定的生產(chǎn)者對一個特定的消費者承當責任問題,然而由于當事人雙方具有擴展性構造,從另一個層面來看則牽涉關于生產(chǎn)商與消費者這一更大的社會問題?；谶@個原因,在決定怎樣解決這個案件時,法官不僅應考慮原告與被告之間的“公平〞問題,同時也要考慮關于雙方的判決的更廣泛的社會與經(jīng)濟影響[7]82。由于法律是一個社會現(xiàn)象,關于法律責任原則的侵權法具有廣泛的適用性,因而政策性考量在侵權責任的實踐中至關重要。歷史的經(jīng)歷體驗告訴我們,進步時代涌現(xiàn)的思想觀念可能會影響人們對事故原因的看法進而改變侵權法的體系,工傷事故正是被看作是一種需要十分解決的社會問題,最終從侵權法的制度體系中抽離出來而成為獨立的賠償制度。隨著科技的進步和社會構造的變化,侵權法面對的傷害現(xiàn)象越來越復雜,需要解決的新問題不斷涌現(xiàn),在這樣的現(xiàn)實背景下,侵權法的視野應愈加開放,而不是自我圍困