第二編

中國封建社會法律制度何謂封建社會？封建法？封建主義的含義在西方是指封建主之間形成的特有的封君封臣關(guān)系以及與此相適用的采邑制度。在封建制度中，國家的政治權(quán)、司法權(quán)和其他社會特權(quán)隨土地分割，具有明顯的分權(quán)特征：國王與貴族分權(quán)、君主與教會分權(quán)、司法權(quán)層層分割，莊園自成一體等。受歷史學(xué)研究的影響，在中國法律史學(xué)界，對封建主義存在兩種理解，一種受“秦廢封建而置郡縣”的古義和梁啟超等人的影響；另一種深受郭沫若等人的影響。前者可以瞿同祖為代表。他認(rèn)為，封建社會在殷代是醞釀時(shí)期。到了周代，以政治的方式大行封建。秦統(tǒng)一天下之后，封建社會就解體了，大一統(tǒng)的中央集權(quán)政治，出現(xiàn)了大一統(tǒng)的法典。后一種深受郭沫若影響的學(xué)者以張晉藩為代表，將戰(zhàn)國以前稱為奴隸制時(shí)期，從戰(zhàn)國開始，中國進(jìn)入了封建社會，法律也就成為封建法律。國內(nèi)對封建的兩種理解和西方封建的含義有很大的差距。中國古代的分封制度與英國的封建制度的區(qū)別是顯而易見的。商周封建的主要特色是分封。在周朝，周天子掌握最高權(quán)力，享有獨(dú)尊的地位。中國分封時(shí)期的君主擁有最高的司法權(quán)威，諸侯、卿大夫享有一定的特權(quán)。所以，中國商周分封時(shí)期的法律是典型的等級制法律。英國的王權(quán)要比商周君主的權(quán)力弱小，英國的封建制度是領(lǐng)主與附庸之間的隸屬關(guān)系，而商周的分封則是君主自上而下的行政建制活動；英國的封建制度以封土采邑為媒介，通過領(lǐng)主與附庸之間的私人契約形式，建立起來的有契約性質(zhì)的個(gè)人依附關(guān)系，而商周時(shí)期已經(jīng)建立起了一個(gè)有效的國家統(tǒng)治秩序，君王行使的是國家公權(quán)。中國社會進(jìn)入秦漢以后，君王的權(quán)力變得更為強(qiáng)大，一套君主中央集權(quán)的專制主義政治體制逐漸建立起來。這一時(shí)期法律的特點(diǎn)是維護(hù)專制主義和中央集權(quán)，推行重農(nóng)抑商的政策，把宗法倫理關(guān)系引入法律，使家與國進(jìn)一步溝通，借以加強(qiáng)皇權(quán)，以儒家學(xué)說作為法律的基本指導(dǎo)思想和理論基礎(chǔ)，引禮入法，禮法結(jié)合。英國封建的典型特征是建立在契約基礎(chǔ)之上的分權(quán)，分權(quán)限制了王權(quán)，對英國現(xiàn)代法制的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。英國普通法的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等法律概念，都來自于封建分權(quán)基礎(chǔ)之上的身份關(guān)系【封主與封臣】。在中國，無論是商周分封時(shí)期的法律還是秦漢以后中央集權(quán)時(shí)期的法律，也孕育了一個(gè)身份社會，但是，與英國普通法相比，中國傳統(tǒng)法律中的身份主要體現(xiàn)在宗法家族當(dāng)中，身份的特征就是一個(gè)差序，即“倫”。第二編課程體系第五章中國封建制法概述第六章中國封建社會的立法第七章封建社會的社會身份法律制度第八章中國封建社會的刑法制度第九章中國封建社會的行政法制度第十章中國封建社會的婚姻家庭法律第十一章中國封建社會的司法制度法律部門第五章中國封建制法概述【主要內(nèi)容】第一節(jié)中國封建制法的社會基礎(chǔ)第二節(jié)中國封建社會法的發(fā)展階段第三節(jié)中國封建法律儒家化的歷史過程第四節(jié)中外封建制法比較第五節(jié)中華法系的特征第一節(jié)中國封建制法的社會基礎(chǔ)一、封建社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)1、土地國有制2、地主土地所有制3、小農(nóng)土地所有制以封建土地所有制和地主對農(nóng)民的地租剝削為基本特征二、封建社會的社會結(jié)構(gòu)地主階級：皇帝、官僚、貴族、大地主、小地主農(nóng)民階級：自耕農(nóng)、佃農(nóng)官府奴隸和地主家庭的奴隸三、封建社會的政治制度1、建立了大權(quán)集于一身的皇帝制度。2、建立了適應(yīng)中央集權(quán)的郡縣制度。3、建立了適應(yīng)中央集權(quán)的官僚制度。4、建立了適應(yīng)中央集權(quán)的思想統(tǒng)治。第二節(jié)中國封建社會法制的發(fā)展階段一、初創(chuàng)階段—戰(zhàn)國、秦朝特點(diǎn)：1、從立法上看，初步創(chuàng)立了中國封建社會的法律體系。

首先，在法律名稱上，這一時(shí)期完成了中國古代“從刑到法”、“從法到律”的轉(zhuǎn)變。其次，從立法體例上看，李悝的《法經(jīng)》首創(chuàng)了“盜、賊、囚、捕、雜、具”六篇體例。2、在法律精神上，體現(xiàn)了法家的法治主義精神。3、在司法上，體現(xiàn)了法家“重刑主義”原則李悝《法經(jīng)》商鞅《秦律》二、奠基時(shí)期—兩漢魏晉南北朝特點(diǎn)：1、從立法上看，基本上奠定了中華法系的法典體系。2、在立法指導(dǎo)思想上，創(chuàng)立封建正統(tǒng)法律思想，實(shí)現(xiàn)由法家思想向封建正統(tǒng)儒家思想的轉(zhuǎn)化。3、從法律內(nèi)容看，完成了封建社會法律的儒家化過程。4、從刑罰上看，出現(xiàn)了刑罰由重到輕，逐步廢除肉刑的歷史趨勢。三、成熟時(shí)期—隋唐特點(diǎn)：1、從立法上看，律典體例成熟化、定型化2、在律典之外，產(chǎn)生了獨(dú)立的行政法典—《唐六典》3、實(shí)現(xiàn)刑名定型化。4、在立法精神上，實(shí)現(xiàn)禮刑結(jié)合。1、隋朝《開皇律》、《開皇令》2、唐朝《武德律》、《貞觀律》、《永徽律》及其《律疏》、《開元律》四、發(fā)展時(shí)期—宋元明清特點(diǎn)：1、從立法上看，中華法系的法律體系發(fā)生變化。2、各種法律文化融合。3、專制主義統(tǒng)治不斷強(qiáng)化4、司法制度不斷規(guī)范化、程序化、制度化、法律化，而且日趨完備。1宋朝《宋刑統(tǒng)》2明朝《大明律》3清朝《大清律例》1、律典名稱的變化；2、律典篇目體例的變化3、法律形式多樣化《辭?！分袑Α皠兿鳌币辉~的解釋有二，“一是壓榨、侵奪；二是憑借私有財(cái)產(chǎn)無償?shù)鼐鹑∷藙趧映晒男袨椤Ｎ覈碚摻缫话阏J(rèn)為，如果一個(gè)人借助于政治權(quán)力、壟斷權(quán)力等對另一個(gè)人實(shí)施“壓榨和侵奪”，這無疑是一種嚴(yán)重的侵占他人權(quán)益的違法行為，對于這種剝削，理論界提出用“超經(jīng)濟(jì)剝削”范疇來概括。所謂超經(jīng)濟(jì)剝削是指一部分人或集團(tuán)運(yùn)用生產(chǎn)資料所有權(quán)以外的其它特殊權(quán)力，采用暴力的或非暴力的、強(qiáng)制的或非強(qiáng)制的、公開的或隱蔽的等方式來侵占另一部分人或集團(tuán)利益的行為第三節(jié)封建法律的儒家化一、什么是封建法律儒家化

禮與法的關(guān)系是貫穿于中國古代法制的基本主線

禮、刑—禮刑結(jié)合—禮法分離—禮法結(jié)合自漢代開始，中國法律走上了儒家化的道路。所謂法律的儒家化，是指以儒家思想為立法、注律以及司法實(shí)踐的指導(dǎo)思想和基本原則，將儒家思想貫徹到整個(gè)法律實(shí)施過程中，使儒家思想成為法律的基本原則和靈魂，儒家倫理道德獲得法律的效力和權(quán)威。中國封建法律的儒家化，形成了禮法合一的特色，影響深遠(yuǎn)。二、封建法律儒家化的過程

【儒家法律化】（一）漢初儒家對禮法結(jié)合的探索（二）西漢“引經(jīng)決獄”打開了法律儒家化的司法開端（三）東漢“引經(jīng)注律”開辟了法律儒家化的新途徑（四）魏晉至隋唐“引經(jīng)入律”，完成了法律儒家化的過程（一）漢初儒家對禮法結(jié)合的探索

1、陸賈：“文武并用”陸生時(shí)時(shí)前說稱《詩》、《書》，高帝罵之曰：“乃公居馬上而得之，安事《詩》、《書》！”陸生曰：“居馬上得之，寧可以馬上治之乎？且湯、武逆取而以順守之；文武并用，長久之術(shù)也。……向使秦已并天下，行仁義，法先圣，陛下安得而有之！”高帝不懌而有慚色，乃謂陸生曰：“試為我著秦所以失天下，吾所以得之者何，及古今成敗之國?！标懮舜质龃嫱鲋鳎仓?。每奏一篇，高帝未嘗不稱善，左右呼萬歲，號其書曰《新語》。——（選自《史記·酈生陸賈列傳》）2、賈誼：在《治安策》中概括了禮與法之關(guān)系——“夫禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后?！辟Z誼的《治安策》是“西漢一代最好的政論”。賈誼認(rèn)為，國家的安危關(guān)鍵在于君王治國之策，要高度重視德教，發(fā)揮仁義禮樂的作用?！岸Y義積而民和親”，“德教洽而民氣樂”?！叭舴驊c賞以勸善，刑罰以懲惡，先王執(zhí)此之政，堅(jiān)如金石，行此之令，信如四時(shí)，據(jù)此之公，無私如天地耳，豈顧不用哉？然而曰禮者，貴絕惡于未萌，而起教于微眇【miao】，使民日遷善遠(yuǎn)罪而不自知也?！薄叭酥髦e，在其取舍，以禮義治之者，積禮義；以刑罰治之者，積刑罰。刑罰積而民怨背。”“今或言禮義之不如法令，教化之不如刑罰，人主胡不引殷、周、秦事以觀之也？”

3、董仲舒：《漢書．董仲舒?zhèn)鳌份d：武帝即位，舉賢良文學(xué)之士前后百數(shù)，而仲舒以賢良對策。以"天人感應(yīng)"說為其對策要旨，所對凡三，世稱"天人三策"。說明"王者承天意以從事"，建議"諸不在六藝之科、孔子之術(shù)者，皆絕其道，勿使并進(jìn)"，主張罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)。仲舒所對，為武帝采納。以儒學(xué)為主體和外殼，雜揉各家思想，以陰陽五行學(xué)為哲學(xué)原理建立起具有神學(xué)色彩的新儒學(xué)體系，用“天人合一”、“天人感應(yīng)”、“君權(quán)天授”、“三綱五?！薄ⅰ按呵锎笠唤y(tǒng)”等觀點(diǎn)，為帝王統(tǒng)治提供了理論根據(jù)，為中國兩千多年的封建君主制度和封建社會的秩序結(jié)構(gòu)打下了牢固的基礎(chǔ)。正如顧頡剛先生《秦漢的方士與儒生》所言：“秦始皇的統(tǒng)一思想是不要人民讀書，他的手段是刑罰的制裁；漢武帝的統(tǒng)一思想是要人民只讀一種書，他的手段是利祿的誘引，結(jié)果，秦始皇失敗了，漢武帝成功了。易中天：第82頁（二）西漢“引經(jīng)決獄”打開了法律儒家化的司法開端1、法官儒家化

2、納禮入律：如“親親相隱”原則、上請制度的確立漢宣帝詔書曰:“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之，誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿子孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞?！?《漢書·宣帝紀(jì)》)3、引經(jīng)決獄【春秋決獄】：“故膠(東)[西]相董仲舒老病致仕，朝廷每有政議，數(shù)遣廷尉張湯親至陋巷，問其得失，于是作《春秋決獄》二百三十二事，動以經(jīng)對，言之詳矣”。“春秋決獄”的基本精神是“原心定罪”，董仲舒說：“《春秋》之決獄也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕”?！霸亩ㄗ铩钡膶?shí)質(zhì)是強(qiáng)調(diào)根據(jù)犯罪動機(jī)、目的、心態(tài)等主觀方面的因素來定罪和量刑。朱熹斷獄名言：“凡有獄訟，必論其尊卑上下，長幼親疏之分，而后聽其曲直之辭；凡以下犯上、以卑凌尊者，雖直不右”《后漢書·應(yīng)劭傳》所載，董仲舒所作的“春秋決獄”共有232個(gè)案例，尚存5例，現(xiàn)以其中2則為例加以說明：其一、甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：汝是吾子。乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。其二、甲夫乙將船，會海風(fēng)盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市。議曰：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，聽從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無淫行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當(dāng)坐。2013-57．董仲舒解說“春秋決獄”：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志；志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕?！标P(guān)于該解說之要旨和倡導(dǎo)，下列哪些表述是正確的？A．?dāng)喟副仨毟鶕?jù)事實(shí)，要追究犯罪人的動機(jī)，動機(jī)邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)B．在著重考察動機(jī)的同時(shí)，還要依據(jù)事實(shí)，分別首犯、從犯和已遂、未遂

C．如犯罪人主觀動機(jī)符合儒家“忠”、“孝”精神，即使行為構(gòu)成社會危害，也不給予刑事處罰D．以《春秋》經(jīng)義決獄為司法原則，對當(dāng)時(shí)傳統(tǒng)司法審判有積極意義，但某種程度上為司法擅斷提供了依據(jù)（三）東漢“引經(jīng)注律”開辟了法律儒家化的新途徑（四）魏晉至隋唐“引經(jīng)入律”，完成了法律儒家化的過程《魏律》：“八議制度”《晉律》：“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪也”《唐律疏議》：開篇《名例》篇說“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽秋相須而成者也?！比?、法、道三家的思想在國家法典中融為一體，這是西漢以來中國法律發(fā)展到唐代“臻于完善”的表現(xiàn)，唐律由此成為傳統(tǒng)中國法的象征和代表。三、中國封建法律儒家化的原因（一）儒家法律思想的實(shí)質(zhì)是“德主刑輔”，禮法結(jié)合，是封建統(tǒng)治者實(shí)施其統(tǒng)治的基本經(jīng)驗(yàn)和要求。（二）儒家法律思想中所強(qiáng)調(diào)的貴賤、長幼、親疏等級有別，適合封建社會的等級制要求。（三）儒家學(xué)說中所強(qiáng)調(diào)的“親親、尊尊”原則，適合中國古代的帝國制度。帝國的道德是倫理，帝國實(shí)行的“倫理政治”

（四）從政治制度上看，儒家法律思想與中國封建社會實(shí)行的中央集權(quán)制度相適應(yīng)從根本上說，儒法兩家不是對立的，而是可以融合的，因?yàn)閮烧哂幸粋€(gè)根本的結(jié)合點(diǎn)——？第四節(jié)中外封建制法比較（一）立法制度上，中央集權(quán)一元化立法體制與多元立法體制的差異。（二）法律體系上，法律體系統(tǒng)一與法律體系混亂、復(fù)雜的差異。（三）法律哲學(xué)方面，儒家哲學(xué)與基督教哲學(xué)的差異。（四）司法體制和司法程序上，司法行政不分，缺乏獨(dú)立程序法與法院系統(tǒng)和程序法發(fā)達(dá)的差異。（五）法律內(nèi)容上，以刑法為主、重刑輕民與較發(fā)達(dá)的私法體系的差異【刑法主義