第三編國際投資法

第八章國際投資法律制度概述

一．國際投資概念及法律特征：㈠．國際投資的定義：是指一種跨越國界的資本活動(dòng)，泛指以贏利為目的而將一國的資本（包括資金、設(shè)備、技術(shù)秘密、專利、商標(biāo)及有價(jià)證券等）投放到另一國的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。對(duì)特定國家而言，國際投資包括本國對(duì)外國的投資和外國對(duì)本國的投資。

國際投資可分為廣義和狹義兩種。Ⅰ．廣義的國際投資：

包括國際直接投資（ForeignerDirectInvestment）和國際間接投資（InternationalIndirectInvestment）。FDI：外商直接投資或外國直接投資。⒈關(guān)于直接投資的定義，見仁見智：◆IMF認(rèn)為◆經(jīng)合組織在其《資本流動(dòng)自由化法典》中關(guān)于直接投資的定義◆瑞士學(xué)者克勞斯·W·格紐利茲（KlausW.Grewlich）認(rèn)為◆新加坡學(xué)者M(jìn)·索納拉扎（M.Sornarajah）

可見，盡管措詞不同，上述定義均強(qiáng)調(diào)了投資者對(duì)其投資的“控制”因素。（ControlandOperation）因此，一般地說，⑴．定義：

國際直接投資是指一國私人（包括法人、自然人）以贏利為目的，以有形資產(chǎn)或無形資產(chǎn)投資外國的企業(yè)，直接或間接地控制其投資企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)。⑵．上述定義均沒有概括國際直接投資的具體出資方式。FDI的傳統(tǒng)出資方式主要是貨幣。目前，在FDI中，貨幣出資方式往往不占主要地位，而由實(shí)物、技術(shù)和服務(wù)等出資方式補(bǔ)充或甚至代替貨幣出資。⑶．國際直接投資的實(shí)現(xiàn)方式主要包括：①在外國設(shè)立獨(dú)資公司、企業(yè)或合營企業(yè)；②收購、兼并外國企業(yè)；③為參與企業(yè)經(jīng)營而取得外國企業(yè)的股份等方式。⒉國際間接投資：⑴．定義：

指投資者不參與企業(yè)經(jīng)營管理，不享有企業(yè)的控股權(quán)和支配權(quán)，而僅以其特有的能提供收入的股票或證券進(jìn)行的投資。因此又稱為貸款投資或證券投資。⑵．表現(xiàn)形式：

⑶．顯著特征：

投資者以獲取紅利、股息為主要目的，不對(duì)企業(yè)進(jìn)行有效控制和不參與經(jīng)營管理活動(dòng)。⒊FDI與國際間接投資的區(qū)別：⑴．對(duì)投資企業(yè)的控股權(quán)。（即是否直接參與企業(yè)的經(jīng)營與管理情況）

FDI的投資者參與企業(yè)的經(jīng)營管理，并對(duì)企業(yè)享有控股權(quán)；國際間接投資的投資者，只是提供貸款或購買債券，不參與企業(yè)的經(jīng)營、管理，并不對(duì)企業(yè)享有一定的控制權(quán)和支配權(quán)。⑵．對(duì)投資企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。FDI的投資者必須承擔(dān)投資企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)外承擔(dān)投資企業(yè)的債務(wù)責(zé)任，即“風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、利潤共享、共同經(jīng)營、共同生產(chǎn)”的經(jīng)營模式；

國際間接投資的投資者對(duì)投資企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)不承擔(dān)任何責(zé)任，即便投資企業(yè)虧損，投資者仍享有追索本息的權(quán)利，即“有借必還”，不承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。⑶．投資資本的回報(bào)方式不同。

在國際直接投資中，通常是從投資企業(yè)的經(jīng)營利潤中回收投資資本（即從商品實(shí)現(xiàn)了市場(chǎng)交換后才能獲利），方式較多；在國際間接投資中則是以獲取本息的方式，回收投資資本。即間接投資則不論商品是否實(shí)現(xiàn)交換，則“投資必獲回報(bào)”。⑷．組織形式。FDI的組織形式有：JVC（Jointventurecompany）(合資經(jīng)營企業(yè))、Corporation(合作經(jīng)營企業(yè))、Wholeownership(外商獨(dú)資企業(yè))；

而國際間接投資則僅是簡單的“借貸方”關(guān)系。⑸．投資方式不同。FDI可以是有形資本也可以是無形資本；國際間接投資主要是貨幣資本，資本范圍狹窄。Ⅱ．狹義的國際投資：

狹義的國際投資僅是指國際直接投資。當(dāng)前，國際直接投資成為資本跨國流動(dòng)的主要方式。因此，資本輸出國的對(duì)外投資法律、資本輸入國的外國投資法律以及有關(guān)國際投資的國際條約和聯(lián)合國決議，主要是針對(duì)國際直接投資制定或締結(jié)的。

換言之，國際投資法主要是調(diào)整國際直接投資關(guān)系的法律規(guī)范。㈡．國際投資法的概念與法律特征、法律淵源：⒈概念：

國際投資法是調(diào)整國際私人直接投資關(guān)系的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的總稱。①國際私人投資；②不僅調(diào)整各國私人跨越國境的投資關(guān)系，也調(diào)整外國私人投資者與東道國之間的關(guān)系或海外投資者與其母國的關(guān)系，還包括調(diào)整國家之間關(guān)于私人跨國直接投資事務(wù)的關(guān)系。⒉國際投資法的法律特征：⑴、資本的輸出、輸入方位于不同國家之間，無論是輸出、輸入方均有兩類、四種主體；⑵．所涉及資本要跨越一國國界；⑶．資本的輸入國通常具有一定的貿(mào)易管制；⑷．輸出方需遵守輸入國的法律并受其管轄；⑸．輸入方只能從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及民事活動(dòng)，不能以此為由破壞東道國的政治安全；⑹．調(diào)整FDI的法律規(guī)范有3個(gè)層面：輸出國、輸入國及國際雙邊/多邊投資協(xié)定；⑺．國際投資爭(zhēng)議的解決方式呈現(xiàn)出多樣性：公法：調(diào)停、斡旋、外交保護(hù)、磋商；私法：仲裁或訴訟。⒊法律淵源：

㈢．國際投資的發(fā)展趨勢(shì)：⒈在貿(mào)易與投資自由化的刺激下，全球投資迅速擴(kuò)大；⒉投資領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大。⒊跨國公司成為國際投資法的核心組織者。⒋國際投資流向從80年代中后期出現(xiàn)雙向?qū)α?；⒌跨國的兼并和收購（MA：mergeandacquisition）⒍從國際層面規(guī)范FDI（WTO中的國際投資協(xié)議，即TRIMs.）二．保護(hù)國際投資的國際法制—與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議（TRIMs：AgreementonTrade-RelatedInverstmentMeasures）㈠．TRIMs的含義：適用范圍上的規(guī)定一項(xiàng)投資措施，如果對(duì)一定企業(yè)的貿(mào)易格局提出了條件或是針對(duì)貿(mào)易的流向及貿(mào)易本身的，能引起或是為了引起或引起了對(duì)貿(mào)易的限制或損害作用，這種作用是直接的、重大的，損害了其他簽約方的利益，并與關(guān)貿(mào)總協(xié)定的有關(guān)規(guī)定不符，即為與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。這里的貿(mào)易特指“貨物貿(mào)易”。具體來說，“TRIM”是指通過限制或替代進(jìn)口等方法限制或扭曲貿(mào)易的任何投資措施；或通過限制、替代硬性規(guī)定等出口方法限制或扭曲貿(mào)易的任何投資措施；或通過取消或破壞締約國根據(jù)關(guān)貿(mào)總協(xié)定或與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議可直接或間接享有的利益的方法限制或扭曲貿(mào)易的任何投資措施。TRIMs的目的在于：去除“扭曲、影響、阻礙”國際投資的因素，而這是發(fā)展中國家管理外國投資的主要手段，由此引發(fā)發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的矛盾和斗爭(zhēng)。即限制：履行要求→一系列限制措施：⑴．當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求：指東道國政府要求外商投資企業(yè)中一定的股權(quán)必須由當(dāng)?shù)赝顿Y者控制或掌握；

⑵．當(dāng)?shù)爻煞忠螅褐笘|道國要求外商投資企業(yè)必須購用一定數(shù)量或價(jià)值的東道國的產(chǎn)品作為生產(chǎn)投入，或要求盡可能利用當(dāng)?shù)氐脑牧匣虬胫瞥善?；⑶．許可證要求：進(jìn)出口許可證；⑷．外匯匯出要求；⑸．外匯管制；⑹．國內(nèi)銷售要求；⑺．貿(mào)易平衡要求：也稱進(jìn)出口平衡要求，即要求外商投資企業(yè)自行平衡其進(jìn)出口。㈡．對(duì)《TRIMs協(xié)議》的評(píng)價(jià)：⒈從性質(zhì)上講，是介于投資與貿(mào)易之間的并非純粹的投資法典；⒉它的出臺(tái)推動(dòng)和促進(jìn)了國際貿(mào)易投資自由化；⒊TRIMs之后在全球范圍內(nèi)掀起了一場(chǎng)重塑各國外資法的浪潮，使投資自由化趨勢(shì)加強(qiáng)；⒋在WTO體制下