建設工程固定總價合同糾紛成因及其解決方法一、建設工程固定總價合同糾紛的現(xiàn)狀固定總價合同，俗稱“一口價合同”、“包死價合同”。所謂“固定”，是指這種合同價款一經(jīng)約定，除雙方合同約定因素發(fā)生時予以調(diào)整外，一律不調(diào)整。所謂“總價”，是指整個合同的價款，目前普遍使用的建設部與國家工商總局推薦使用《建設工程施工合同》99文本通用條款第1.11款將合同價款定義為：“指發(fā)包人、承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔質(zhì)量保修責任的款項”。隨著建設市場的進一步發(fā)展，承、發(fā)包雙方因工程固定總價合同所引起的糾紛案時有發(fā)生，多集中在施工過程中出現(xiàn)了影響合同價格的諸多因素。而一旦發(fā)生糾紛，往往涉及爭議數(shù)額比較大，雙方都將面臨巨大的利益風險。這就需要雙方事先對固定價格合同的選擇使用進行認真分析，力求合同固定總價條款的嚴密性，以避免隨著建設工程的全面展開而逐步顯現(xiàn)出來弊端，引發(fā)建設工程固定價格合同的糾紛。二、建設工程固定總價合同糾紛產(chǎn)生的原因分析建設工程承發(fā)包合同是承、發(fā)包雙方權(quán)利和義務的法律保證，合同條款中的每一項內(nèi)容都直接關系到雙方的切身利益。固定總價合同是目前建設市場常見的一種施工承包合同形式。其是工程工發(fā)承包計價三種合同價格方式之一，在中華人民共和國建設部第107號令《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十二條明確規(guī)定：“合同價可以采用以下方式：（一）固定價。合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整?！痹?004年10月20日財政部、建設部頒布實施的《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建【2004】369號）第八條對固定總價適用范圍作出更為詳細的規(guī)定：“發(fā)、承保人在簽訂合同時對于工程價款的約定，可以選用下列一種約定方式：（一）固定總價。合同工期較短且工程總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式”。但實踐中承、發(fā)包雙方簽訂固定總價合同往往不是基于工程的上述特點。簽訂固定總價合同的原因多是由于一方面承、發(fā)包雙方認為固定總價合同易于工程價款的最終結(jié)算，若在施工過程中發(fā)包方不改變合同約定的施工內(nèi)容，合同約定的固定價款就是承發(fā)包雙方最終的結(jié)算價款，這樣雙方就節(jié)省了大量的計量、核價工作；另一方面發(fā)包方也想通過簽訂固定總價合同將合同履行過程的一切風險完全轉(zhuǎn)移給承包方來承擔，發(fā)包方日后不予補償，用以防止承包方索賠，從根本上也控制整個工程造價不突破原預算。因此，基于上述原因和建設方在合同中的優(yōu)勢地位，對承包方來說，簽訂固定總價合同所要承擔的風險比建設方要多。固定總價合同簽訂后，在工程施工過程中，市場環(huán)境和生產(chǎn)要素價格變化往往會直接影響固定總價合同的價款，主要存在以下幾方面的風險因素：1、材料價格變動因素。建設工程本身需要大量的物資、材料，在如今開放的市場經(jīng)濟條件下，在整個工程的建設期內(nèi)，物資、材料的市場價格一成不變幾乎是不可能的，而固定總價是價款不變的合同，雖然承包商承受的材料漲價的風險更大，但有漲總會有落。在合同履行期間物資、材料價格的波動，使承、發(fā)包雙方都可能承擔物資、材料價差的風險。2、工程量的變更。建設工程施工過程中工程量的變化主要有基于以下兩方面原因：（1）設計變更和洽商。由于初期施工設計深度不夠，施工過程中為完善設計難免會發(fā)生大量變更、恰商。建設初期，發(fā)包方急于開工，各方面條件不完全完備，特別是圖紙設計深度不夠，在施工中，很多問題都需要根據(jù)現(xiàn)場實際情況予以調(diào)整變更，設計變更和施工洽商、簽證不可避免地發(fā)生經(jīng)濟費用，也直接影響到整個工程的決算價格，對此部分影響合同固定價格的款項承擔問題，往往很容易造成糾紛的可能性。（2）承包方工程量漏算、錯算。固定總價合同簽訂前，在工程招標實踐中，發(fā)包方往往只提供施工圖紙和說明，給予投標單位的投標時間往往比較短，承包商來不及根據(jù)施工圖精確計算工程量，更多的是憑借經(jīng)驗結(jié)合圖紙估算，因此漏算、錯算幾乎難以避免，只不過數(shù)額有大有小罷了。另一方面部分承包商在投標報價時為了獲取工程，會故意將某個子項的價格壓低，以較低的總價獲得中標機會，而一旦其中標，馬上又會通過簽證洽商的形式依據(jù)實際發(fā)生的工程量向發(fā)包方提出索賠，以上投標階段承包方故意或過失漏算、錯算工程量的行為，日后均會引起雙方合同工程價款的爭議。3、工程承包范圍爭議?！肮潭們r合同”的固定價格是建立在工程合同承包范圍和內(nèi)容固定基礎上的，若發(fā)生合同承包范圍外的工程則可以追加合同價款。正因如此，雙方對合同承包范圍的明確界定就顯得十分重要。實踐中此類爭議發(fā)生主要由于合同過于簡單、約定不明、資料不全等原因造成，發(fā)生的機會雖少，但涉及的糾紛金額卻不小，同樣應當引起足夠重視。另外，還有其它原因，諸如工程地點所在地自然條件的變化、各種不能預見的政策性調(diào)整等等，都有可能引起固定總價合同的糾紛。三、避免建設工程固定總價合同糾紛的途徑1、對于材料價格變動因素對合同總價的影響。雙方事先應在合同中就調(diào)整物資、材料的種類、價格標準、調(diào)整幅度等作出詳細約定；物資、材料漲跌受市場供需等因素的影響不依當事人的意志為轉(zhuǎn)移，簽約雙方均無法預知合同履行過程中材料是漲還是跌，因此雙方將材料價差約定在風險包干范圍能保障承發(fā)包雙方的利益，是公平原則的體現(xiàn)。從根本上來說，采用固定價格合同還是考慮優(yōu)先適用于履行周期短、材料市場價格相對穩(wěn)定的小型工程，價格變動的幾率和幅度都降低，雙方引發(fā)爭議的概率也會大大降低。2、對于工程量的變更。發(fā)包方應當注意，如果采用固定價格合同，在招標時就應盡可能向投標人提供詳細的施工圖及說明、施工要求，并給投標人留有足夠的編標和詢標時間，以確保投標人完全了解施工場地，理解設計意圖，明確施工要求，減少投標人工程量計算失誤的概率，從而避免糾紛的發(fā)生。同時，為防止承包方故意漏算、錯算工程量，應事先在合同中約定允許調(diào)增的工程量范圍，調(diào)增工程量時單價的確定方式，以及超過此范圍的處理方法。對于承包商而言，在投標時應吃透設計意圖，詳細踏勘現(xiàn)場，對圖紙和說明中不明確的地方應及時通過詢標要求招標人明示，并做好詢標答疑的詳細記錄，已備今后發(fā)生爭議時有足夠的證據(jù)。雙方在此項上都要盡到一定謹慎義務。3、關于工程承包范圍的爭議。發(fā)包方在招標時應盡可能將招標范圍、投標人報價應包含的工作內(nèi)容、費用項目在招標文件中一一明確，避免產(chǎn)生歧義。承包商在報價時應仔細審閱招標文件、圖紙及圖說，以免遺漏報價內(nèi)容，要對擬建工程可能發(fā)生的一切項目和費用作通盤考慮，對項目清單列項內(nèi)容不妥或遺漏之處，及時通過質(zhì)疑方式提出，以避免日后以各種借口提出索賠與調(diào)整。綜上所述，固定總價合同是在一定條件下固定的，無條件固定總合同是不存在的，對承、發(fā)包方而言，盡管固定總價合同有其諸多的優(yōu)勢，但固定總價合同適用工程項目類型有其適用環(huán)境的局限性，雙方慎重對待固定總價合同的性質(zhì)所帶來的風險,承、發(fā)包雙方特別是承包方在簽訂固定總價合同時，要對市場環(huán)境、生產(chǎn)要素、價格變化、成本核算等諸多因素系統(tǒng)、全面的考慮。合同價款方式是合同中最核心的條款，在普遍使用的建設部與國家工商總局《建設工程施工合同》99示范文本通用條款第23條“合同價款及調(diào)整”中推薦的三種確定合同價款的方式中。其中第一種“固定價格合同”項下即有關于風險范圍的約定與調(diào)整規(guī)定。明確提示：若雙方約定采用固定價格合同，則應在“專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。風險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，應當在專用條款內(nèi)約定”，對應專用條款23條同樣規(guī)定，若采用固定價格合同，“合同價款中包含的風險范圍：……，風險費用的計算方法：……，風險范圍以外合同價款調(diào)整方法：……”，由此可見承發(fā)包雙方如果要簽訂固定總價合同就應對上述條款的內(nèi)容作出詳細約定，以避免日后糾紛。同時最高人民法院2005年1月1日起頒布施行法釋[2004]14號《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！保梢姵?、發(fā)包雙方對固定總價合同的風險應當有一個足夠清醒的認識：首先對合同工期較短且工程總價較低的工程，才能優(yōu)先選用固定總價合同的方式，其次，對各種風險在充分認識的基礎上作出明確的約定。在建設工程合同同管理中，相相對于工程質(zhì)質(zhì)量、施工安安全等糾紛而而言，最常見見又最難解決決的是結(jié)算糾糾紛。實踐中中，許多結(jié)算算糾紛常常曠曠日持久，久久拖不決，結(jié)結(jié)果施工方往往往受到較大大損失。筆者者作為從事法法律服務的專專業(yè)律師，結(jié)結(jié)合自己工作作實踐，探討討建設工程常常使用的合同同范本《建設設工程施工合合同》（GF-11999-00201）在履行中中經(jīng)常易出現(xiàn)現(xiàn)的結(jié)算糾紛紛，并討論相相應的法律防防范措施，以以使施工方能能加強合同管管理，用法律律武器最大限限度地維護自自己的合法權(quán)權(quán)益。一、變更與與索賠問題實踐中，建建設方不喜歡歡索賠二字，施施工方一般也也不提什么索索賠。久之，施施工方要么缺缺乏索賠意識識，要么將索索賠置換成為為工程變更。但是，變更更與索賠是建建設合同履行行過程中性質(zhì)質(zhì)不同的兩種種方式。變更更（設計變更更和其他變更更）導致的是是合同價款的的調(diào)整，即變變更始終是在在合同價款之之內(nèi)，它可能能導致原合同同價款增高，也也可能導致其其降低。而索索賠則完全不不同?！督ㄔO設工程施工合合同》范本對對索賠的定義義是：“指在合同履履行過程中，對對于并非自己己的過錯，而而是應由對方方承擔責任的的情況造成的的實際損失，向向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)經(jīng)濟補償和（或或）工期順延延的要求。”按該定義，再再結(jié)合《建設設工程施工合合同》第31.44款看，索賠賠（費用索賠賠）是指在合合同價款之外外提出的經(jīng)濟濟補償要求。《建設工程程施工合同》第31.2款規(guī)定：“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款的報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更?！睂嵺`中，很少有施工方嚴格地履行該條款，最后發(fā)生結(jié)算爭議時，該條款可能對施工方的結(jié)算要求形成致命影響。其實，《建設工程施工合同》關于變更的規(guī)定是有缺陷的?！督ㄔO工程施工合同》基本上是FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）的中國翻版，后者對變更涉及合同價款減少時應由建設方通知施工方有相應的規(guī)定，但前者沒有。這種程序公正的不對稱好像一方面是出于我國工程施工的實際，因為在我國，變更一般都涉及合同價款的增加，另一方面，似乎更是出于合同范本的制定者對施工方不自覺的行業(yè)傾斜（第29.1款已規(guī)定變更導致合同價款減少由建設方承擔）。但是，如果發(fā)生結(jié)算糾紛，則施工方因第31.2款的限制可能會導致一些（或全部）變更不能使合同價款有所增加，而建設方因無此款的限制，則隨時可要求因變更導致的已增加了的合同價款減少到原合同價款的水平。這顯然于施工方不利。實踐中，施工方雖可能未嚴格履行第31.2款，但在其進度報表中，肯定是羅列了變更工程價款的了。但是，這種羅列是否就是31.2款的報告，肯定會有爭議。另外，難免有一些變更會在14天以后報，這些變更按31.2款的規(guī)定，會被視為不涉及合同價款的變更。當變更工程的量較大時，施工方與建設方一般會對變更達成補充協(xié)議，如果補充協(xié)議沒有確定變更具體的價款，則爭議仍將存在。即該補充協(xié)議可能只是約定了確定變更工程價款的方法，改變是《建設工程施工合同》第31.1款，而非第31.2款。以上所探討是施工方在合同管理中務須注意的。施工方（尤其是小型施工隊伍）應改變那種“我做了，就該拿錢”的簡單意識，加強合同管理的意識，嚴格地按合同規(guī)定的程序提起變更和索賠。作為施工方，其一，如果認為這些嚴格的程序不太切合施工實際，則應在簽約時在專用條款中加以改變。其二，在施工過程中，切記自己的所作所為應當緊緊圍繞合同約定進行，不應當認為簽訂合同就萬事大吉，讓合同躺在抽屜里睡大覺。二、合同價格對結(jié)算的影響FIDIC《土木工程施工合同條件》嚴格適用于單價合同（工程量單價），《建設工程施工合同》按23條的規(guī)定，可適用于：固定價格合同，可調(diào)價格合同，成本加酬金合同。其實，無論是固定價格合同，可調(diào)價格合同，還是成本加酬金合同，都是可以以工程量單價為基礎的。固定價格合同即可固定單價；可調(diào)價格合同從《建設工程施工合同》第23.3款看，即建設方承擔的風險多一些，因而單價可調(diào)整的因素多一些；成本加酬金合同也面臨調(diào)整的問題，因而也涉及工程量單價。建設部2003年推出的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2003）也是可與這三種合同價格調(diào)和的。但是，在實踐中，將固定價格合同理解為固定總價合同的不鮮見。再加上《建設工程施工合同》將合同價款定義為：“指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔質(zhì)量保修責任的款項?！薄罨镜囊馑季褪菂f(xié)議書中約定的合同價款。因此，工程量增加較大，追加合同款較多時，建設方會很難接受一個固定總價合同被如此劇烈突破的事實，于是，工程后期的中間結(jié)算和最終結(jié)算就不太容易順利進行?！督ㄔO工程施工合同》對合同價格的定義基本上是對FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）的照搬，該定義有其局限，所以在FIDIC《施工合同條件》（1999年版）中，將合同價格定義為“指第14.1款規(guī)定確定的價格，包括按照合同所做的調(diào)整?！奔春贤瑑r格不是事先能確定的，需隨工程的進展經(jīng)一套完整的程序確定。其實，《建設工程施工合同》對協(xié)議書中的合同價格的臨時性是有充分意識的，與FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）關于合同文件解釋的順序不同的是，按《建設工程施工合同》第2.1款的規(guī)定，專用條款中的另有約定的效力高于協(xié)議書。因此，如果專用條款已約定了確定合同價格的方法，協(xié)議書中的合同價格就只能是臨時的。但是，協(xié)議書中的臨時價格經(jīng)常是建設方與施工方發(fā)生糾紛的契機。因為一般而言，協(xié)議書中的臨時價格會偏低。——這之中的原因，可能有建設方為了規(guī)避建設行政管理部門在合同鑒定時多收費用的考慮，也可能有規(guī)避《建設工程施工合同》第29.1款規(guī)定變更導致合同價款減少由建設方承擔的考慮等。因此，施工方應善用《建設工程施工合同》第2.1款的規(guī)定，以維護自己的合法權(quán)益。另外，對于中間結(jié)算，因?qū)嵺`中建設方不按約支付工程款是經(jīng)常的事，施工方還應注意利息的問題。如果雙方未對利息做約定，當糾紛發(fā)生時利息往往按最高人民的法院的規(guī)定解決。早期最高法院將利息等同于違約金，后來終有所區(qū)別。在最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，第十七條規(guī)定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！币虼耍┕し綉斣诤炗喓贤瑫r在專用條款中對利息問題作出約定。三、最終結(jié)算與優(yōu)先受償權(quán)實踐中，如果建設方認為結(jié)算價格太高，那么，即便法院的判決已經(jīng)確定了最終價格，也會存在著執(zhí)行難的問題。因此，施工方宜將優(yōu)先受償權(quán)與結(jié)算問題一并考慮。施工方行使優(yōu)先受償權(quán)有兩種方式：按《合同法》第二百八十六條的規(guī)定提起，按《建設工程施工合同》第33.4款約定提起。但這里應注意：按最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》的規(guī)定，按《合同法》第二百八十六條提起的優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。六個月的時間太短，很容易被建設方以各種措施（比如延長竣工驗收時間）消化掉。有鑒于此，施工方有必要認真履行《建設工程施工合同》關于竣工結(jié)算的規(guī)定。但是，實踐中經(jīng)常存在施工方未能按《建設工程施工合同》第33.1款規(guī)定的在工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內(nèi)提交竣工結(jié)算報告的情形，這可能是出自施工方自身的管理問題，也可能是因為建設方拒絕接受竣工結(jié)算報告所致。在此情況下，施工方來自《建設工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權(quán)將受到影響，因為建設方可以主張施工方本該享有的優(yōu)先受償權(quán)已超過了總的期限（28天+56天）。應當說明的是，結(jié)算文件是否具有法律效力，即能否作為工程決算的依據(jù)，應來自當事人的確認。對此，建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條第四款有明文規(guī)定：“工程竣工結(jié)算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認即應當作為工程決算的依據(jù)。”而施工方來自《建設工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權(quán)亦應以具備法律效力的結(jié)算文件為前提，否則，施工方不能直接向