我們國家預約司法實務現(xiàn)在狀況與完善,民法論文2020年(最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〕〔下面簡稱(買賣合同司法解釋〕〕第2條規(guī)定：當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承當預約違約責任或者要求解除預約并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持?！?〕據(jù)此，預約是指約定將來訂立債務合同為內(nèi)容的合同。該條為我們國家初次規(guī)定預約合同，創(chuàng)設預約的裁判規(guī)則，具有重要理論和實踐意義。預約作為獨立的合同類型，處于締約商量階段和訂立本約之間，三者為遞進序列的階梯關(guān)系，構(gòu)成了合同商量---預約---本約的類型系列.一種類型能夠過渡到另一種類型，且類型間的過渡又是流動的.預約在兩者夾縫之間成長，隨之而來的問題是：〔一〕構(gòu)成預約的要素怎樣以不同強度和組合呈現(xiàn)其整體形象，該各種要素又是怎樣配比使之過渡到前后兩個階段，即預約與締約商量階段的區(qū)分，預約與本約的界定及怎樣轉(zhuǎn)化為本約；〔二〕預約違約責任的窘境，預約能否請求強迫履行、預約損害賠償范圍怎樣以及基于預約產(chǎn)生權(quán)利的對抗力問題等?？梢姡A約正彷徨在十字路口，面臨何去何從的選擇。因而，本文試圖運用法律釋義學的方式方法，以類型系列為分析工具，對預約的構(gòu)成要件及法律效果提出融貫的講解評說。二、現(xiàn)實窘境：我們國家預約司法實務現(xiàn)在狀況的考察通過對(買賣合同司法解釋〕第2條的細致觀察，不難發(fā)現(xiàn)該條系對我們國家最近幾年司法實務發(fā)展的總結(jié)，因而對司法實務的整理和分析顯得尤為重要。為了解實務的基本態(tài)度，筆者檢索全國法院相關(guān)案例120件，最后以華而不實25件具有權(quán)威性和代表性的案例作為分析樣本?！?〕〔一〕司法實務對預約認定的基本觀點1.預約認定標準：預約領(lǐng)域的不適當擴張在筆者搜集的25份判決中，多數(shù)認定預約的標準在于，當事人之間的協(xié)議能否具備(商品房銷售管理辦法〕第16條規(guī)定的商品房買賣合同主要內(nèi)容。該條規(guī)定的內(nèi)容多達12項之多，包括一些諸如公共設施和配套設施的交付承諾、違約責任等不屬于合同的必要條款?！?〕這些條款完全能夠通過任意性規(guī)定和補充的契約解釋而得以確定，不僅不是本約的必要條款，更非預約的必要之點。實務中采取這種認定標準，混淆預約和本約的界線，使得本來應由本約調(diào)整的合同納入預約領(lǐng)域，無形中擴大預約的適用范圍。另外，當事人約定另行訂立合同、當事人對協(xié)議的稱謂均屬于預約的判定標準。2.預約轉(zhuǎn)化為本約的問題：再一次吞噬本約的領(lǐng)域(關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋〕〔下面簡稱(商品房買賣合同解釋〕〕第5條規(guī)定：商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備(商品房銷售管理辦法〕第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)根據(jù)約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。實務中多以為該條確立了預約能夠轉(zhuǎn)化為本約的規(guī)則，轉(zhuǎn)化要件有二：具有商品房買賣合同的主要內(nèi)容和出賣人已經(jīng)根據(jù)約定收受購房款。〔4〕由于立法者囿于當事人形式稱謂，而不敢貿(mào)然斷定本約之成立，故另外以買受人支付價款來輔助、強化認定當事人訂立本約之意圖，導致司法實務中無形夸張了當事人對合同稱謂的意義。這就造成當事人將合同命名正式合同之類，則無需履行支付價款義務，即可認定成立本約。而以認購、訂購、預訂方式簽訂合同的，卻須額外履行付款義務才能構(gòu)成本約。這使得固然以認購、訂購、預訂方式訂立、但實際上已構(gòu)成本約的合同，因沒有履行付款義務，而納入預約調(diào)整范圍，進而再一次吞噬本約的適用領(lǐng)域?！捕乘痉▽崉諏︻A約法律效果的基本觀點根據(jù)(合同法〕規(guī)定，一方違約，另一方有權(quán)主張繼續(xù)履行合同或請求損害賠償。問題是：一方違背預約，另一方能否請求繼續(xù)履行預約，即強迫請求訂立本約？除此之外，另一方主張損害賠償時，損害賠償?shù)姆秶鯓哟_定？對此，司法實務有以為預約不能強迫履行，違背預約，僅能請求信賴利益賠償。另一種觀點以為，根據(jù)預約能夠請求訂立本約，并基于本約請求履行利益的賠償。1.否認強迫履行或履行利益的賠償在筆者搜集的25份判決中，華而不實16份判決不支持預約的強迫履行或否認預約履行利益的賠償。實務中否認預約履行利益賠償主要理由有可得利益在合同訂立時并不能必然預見、〔5〕可得利益沒有法律根據(jù)、〔6〕酌定賠償金額，已充分維護受害人的利益〔7〕等。2.肯定強迫履行或履行利益的賠償在搜集的25份判決中，華而不實9份判決支持預約的強迫履行或肯定預約履行利益的賠償。請求履行利益賠償多因違約方構(gòu)成給付不能，對于履行利益的賠償范圍有法院以為以違約方實際獲益為準〔轉(zhuǎn)賣第三方所獲差價〕；〔8〕也有法院以為詳細數(shù)額法院酌定為準，此種情形賠償數(shù)額往往較低?！?〕三、預約的法律構(gòu)造：以類型系列的構(gòu)建為視角預約處于締約階段和本約之間，面臨怎樣與兩者區(qū)分并構(gòu)建本身規(guī)則的問題。預約具有例外特征，具體表現(xiàn)出在兩個方面：第一，若沒有十分情事可推斷出當事人對合同的所有內(nèi)容達成一致前，就欲受法律拘謹?shù)模瑒t預約不成立；第二，在無法判定當事人意欲成立預約抑或本約時，應認定成立本約，由于當事人并不僅僅打算訂立預約，而且還想成立基于本約產(chǎn)生的權(quán)利和義務，預約在交易上系屬例外?！?0〕但如前所述，司法實踐無形中擴大了預約的適用范圍。因而，預約怎樣在兩者之間保持一片純凈天空,有進一步探尋求索之必要?！惨弧愁A約的訂立原因和制度價值當事人不徑訂立本約而選擇預約，主要理由是由于法律上或事實上的事由，致訂立本約，尚未成熟，于是先成立預約，使相對人受其拘謹，以確保本約的訂立?！?1〕這種法律上或事實上的障礙，主要有下面三個方面：〔1〕本約的內(nèi)容尚無法精到準確確定，例如多數(shù)開發(fā)商打算共同合伙承攬一件工程，但因該工程將來情形尚未確定，故無法訂立合伙的本約，乃先成立合伙預約；〔2〕本約的要式性基于技術(shù)上理由尚未完成，但預約則不必要式亦可生效；〔3〕本約的效力有待行政機關(guān)的批準，但預約訂立無此種要求，〔12〕例如在商品房預售中，簽訂預售合同需以獲得預售許可證為前提，出賣方未獲得許可證，可先行訂立預約。但面對這些障礙，訂立預約并非當事人唯一的出路，還存在其他法律制度可供選擇，例如訂立附條件或附期限的本約，又如對本約的履行期限進行約定等。預約具有兩種制度價值：其一、預備性功能。由于訂立本約的機會尚未成熟，但當事人有立即受合同拘謹之意思，基于此種實際需要而訂立預約，在一定程度上能夠講預約和本約是手段和目的的關(guān)系。其二、確保性功能。為限制對方就同一標的與第三人締約，先行訂立預約以使對方在將來負有訂立本約的義務?！?3〕〔二〕預約的構(gòu)成：類型系列思維方式之運用締約商量階段---預約---本約三者構(gòu)成一個類型系列,構(gòu)成遞進序列的階梯。建構(gòu)該項類型系列,價值在于透過預約在這里類型系列的位置，觀察預約本身的特色及與其他類型的共通之處，使得一樣相異之處及相互之轉(zhuǎn)換現(xiàn)象顯得愈加清楚明晰。根據(jù)類型系列理論，其構(gòu)成要素的可變性，借著若干要素的全然消退、新的要素參加或居于重要位置，一類型能夠交織地過渡到另一種類型，而類型間的過渡又是流動的.〔14〕構(gòu)成該項類型系列的基本要素有：受法律拘謹意思、合同內(nèi)容確定性、形式要求和在將來訂立合同之期限性，這些要素以不同強度及結(jié)合方式構(gòu)造出不同類型，并使類型間處于流動狀態(tài).1.觀察視角一：受法律拘謹意思的有無及強弱〔1〕受法律拘謹意思之有無：預約與締約階段之區(qū)分。當事人為締結(jié)合同而接觸商量之際，已由一般普通關(guān)系進入特殊聯(lián)絡關(guān)系，互相之間建立了一種特殊的信賴關(guān)系，但雙方當事人對合同的詳細事宜仍未達成一致，不具有將此種關(guān)系納入合同調(diào)整的法律拘謹意思。典型示例為意向書，其只是意向宣示,因不含承諾的意思，故不具有法律拘謹力。而預約作為合同之一種，雙方均具有受法律拘謹意思：將自個所約定事項納入合同調(diào)整的范疇?！?〕受法律拘謹意思之強弱：預約與本約之區(qū)分。預約和本約均須具有法律拘謹力，有異議的是，兩者受法律拘謹力的強弱程度能否一致。有觀點以為，預約僅在當事人間創(chuàng)設一種暫定的、非終局的拘謹力，當事人拘謹意思弱于本約。但當事人在訂立預約時，須相當準確地知道，自個想要什么且合同內(nèi)容須具有可確定性，因而預約受法律拘謹力并不顯著弱于本約。此種主觀意思可從當事人對合同稱謂等綜合因素中推斷出來。拘謹力強弱與合同內(nèi)容確定性程度大小的不同結(jié)合方式，使得類型處于流動狀態(tài).2.觀察視角二：合同內(nèi)容確定性的要求合同締約階段，雙方當事人對合同必備條款未達成一致，合同內(nèi)容不具有可確定性。但預約和本約均須對合同內(nèi)容具有可確定性，有疑問的是，兩者在確定性程度上能否一致?！?〕預約確定性的標準：能確定或可能確定。預約的意義在于，在本約并不是所有細節(jié)都確定的情況下，而使雙方受合同的拘謹。根據(jù)預約，權(quán)利人有權(quán)請求訂立本約，因而法官須能從預約中推斷出本約的內(nèi)容。可見，預約應包含本約法定必備的最低限度的部分，即本約的內(nèi)容在預約中至少具有可確定性?！?5〕換言之，法官必須能夠通過補充性解釋和任意性規(guī)定推知本約的內(nèi)容。德國聯(lián)邦最高法院曾以為，預約無須與本約具有同樣的完好性，對預約在合同內(nèi)容完好性的要求低于對預約的要求。但該法院在之后一系列判決中推翻了上述觀點，以為預約應符合具有確定或可確定性和完好性的標準,在有疑義時，預約的內(nèi)容可通過法官而得以確定.〔2〕預約確定性的內(nèi)容。預約的必要內(nèi)容，應先根據(jù)合同類型而作判定。作為預備性功能的預約，其內(nèi)容固然不必到達與本約一樣巨細無遺的完好性，但必須對所有重要之點達成一致。詳細而言，首先，對必要之點〔要素〕應具有確定性；其次，對非必要之點，但當事人主觀上以為重要者，亦應當可得確定。當事人未對非必要之點和非主觀上以為重要之點達成一致，可通過補充的契約解釋而得以確定。根據(jù)合同的解釋和任意性規(guī)定仍無法確定預約內(nèi)容的，則預約不生效力。例如，當事人訂立設立公司的預約，但對于無法確定公司的形式，則預約不生效力。3.觀察視角三：合同訂立方式的要求合同法采合同自由，以不作成方式為原則〔方式自由〕，預約也不例外。在詳細情形，預約能否須履行一定方式，應區(qū)分方式為約定或法定而判定?！?〕約定方式。當事人得約定預約采取一定方式，假如未采此種方式，預約未成立。假如當事人對本約約定一定方式，此種方式要求能否亦及于預約，須在個案中通過契約解釋作判定?！?〕法定方式。法律規(guī)定本約要式之目的主要是保全證據(jù)和警示功能。假如要式之目的僅在于證據(jù)的保全，則預約無須采取同一方式；假如在于防止當事人因草率而訂立合同，則預約必須采取同一方式，如(擔保法〕第13條規(guī)定，保證合同必須以書面形式為之，則以訂立保證合同為內(nèi)容的預約，亦須以書面方式訂立。與一般合同的方式瑕疵具有補正性一樣，預約的方式瑕疵亦可通過訂立本約而得以補正。4.觀察視角四：期限性問題奧地利民法學講以為，預約在兩個方面弱于本約，一為拘謹力弱于本約，其二拘謹期間亦弱于本約?；陬A約產(chǎn)生的訂立本約的請求權(quán)應當在1年內(nèi)主張，此期間為除斥期間，期間一經(jīng)過，預約所有的請求權(quán)均消滅?！?6〕(買賣合同司法解釋〕第2條規(guī)定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同,可見，預約是本約的一種過渡階段，具有一定期限性。當事人可在預約中約定履行的期限，未約定的，應依契約解釋和誠信原則確定一個合理期間。例如，因未獲得預售許可證而訂立預約的，則應當在獲得預售許可證的合理期限內(nèi)訂立本約。5.類型系列的流動關(guān)系：預約怎樣轉(zhuǎn)化為本約締約階段---預約---本約這種類型系列,因其構(gòu)成要素不同強度和組合方式，使類型間處于流動狀態(tài)。判定某種狀態(tài)屬于何種類型，合同內(nèi)容確定性應作為核心判定標準。如當事人把締約經(jīng)過命名為意向書，但合同內(nèi)容具有可確定性，則其可能構(gòu)成預約甚至本約。又如，當事人把一項合意稱為預約，但合同的所有內(nèi)容均已確定，則應認定為本約，換言之，當事人對合同形式之稱謂不具有決定性的意義。〔17〕實務中以為(商品房買賣合同司法解釋〕第5條確立了預約轉(zhuǎn)化本約的規(guī)則。對此，筆者以為，當事人以訂購、意向書等形式簽訂合同，已符合合同主要內(nèi)容，即應認定為本約，由于當事人對合同的稱謂無關(guān)緊要，重要的是，預約能否具備本約的內(nèi)容。立法者