「內(nèi)容摘要」婚內(nèi)丈夫能否構(gòu)成強奸罪的主體？當今法學界爭議頗大，概括起來無非是肯定說和否定說兩種。筆者認為婚內(nèi)丈夫不能否構(gòu)成強奸罪的主體，因為新《刑法》把“罪刑法定”作為一項基本原則，取消了“類推制度”并未有“強奸妻子罪”這一法律規(guī)范，因此對新《刑法》第236條規(guī)定的犯罪主體，不能作任意擴大解釋，應(yīng)根據(jù)立法原意，依法定罪量刑，既不能感情用事、曲解法律，也不能機械地套用法律、亂定罪名、濫施刑罰，違反“罪刑法定”原則?！戈P(guān)鍵詞」罪刑法定，機械套用，婚內(nèi)強奸1995年1月3日《文匯報》報道：黑龍江省和甘肅省某地方法院分別審判了一起婚內(nèi)強奸案。2000年3月7日晚，上海電視臺“案件聚焦”節(jié)目也播放了一個“罕見的婚內(nèi)強奸案”案例。其中介紹上海市青浦區(qū)人民法院1999年12月21日審判一起婚內(nèi)“強奸案”，以強奸罪判處受害人丈夫王某有期徒刑三年緩刑三年。2002年6月四川省南江縣同樣以強奸罪判處受害人王某的丈夫吳躍雄有期徒刑。對各地法院的判決，在社會上引起人們的普遍關(guān)注。筆者對此類案件判決有不同觀點，認為婚內(nèi)丈夫不能構(gòu)成強奸罪的主體。一、從婚姻法學等角度上講，婚內(nèi)強奸雖是違背妻子意志，但不違法，屬道德調(diào)整范疇。婚姻關(guān)系具有兩屬性即社會屬性和自然屬性，其自然屬性當然包括夫妻間的性生活，婚姻法保護合法的婚姻關(guān)系理所當然地保護婚內(nèi)性行為，這既是夫妻間的權(quán)利也是夫妻間的義務(wù)。我國《婚姻法》第七條（修正后的婚姻法第八條）規(guī)定：男女雙方親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記，符合婚姻法的規(guī)定，取得結(jié)婚證的，即確立夫妻關(guān)系。夫妻關(guān)系確立后，夫妻間就產(chǎn)生一系列權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，夫妻在家庭中的地位平等（第九條，修正后的婚姻法第十條），夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)（第十四條，修正后的婚姻法第二十條），夫妻間有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利（第十八條，修正后的婚姻法第二十四條），修正后婚姻法規(guī)定：禁止重婚，禁止有配偶后與他人同居，夫妻之間應(yīng)當互相忠實（第四條）等等。《婚姻登記辦法》規(guī)定：自1994年2月1日起，凡未履行婚姻登記而以夫妻名義共同生活的，均屬非法同居關(guān)系，不受法律保護，所生子女屬非婚生子女。但是婚姻法等法律法規(guī)唯獨沒有規(guī)定夫妻間有過性生活的權(quán)利和義務(wù)。這是立法者的疏忽嗎？不是！因為男女之間一經(jīng)登記結(jié)婚，即建立了夫妻關(guān)系，這種關(guān)系受法律保護，反之非法同居的婚姻關(guān)系不受法律保護。顯然法律保護合法的夫妻間的性行為。夫妻關(guān)系是具有夫妻身份而產(chǎn)生的人身關(guān)系，夫妻之間相互享有身份權(quán)，這一身份權(quán)突出體現(xiàn)在互以對方為配偶，并互有相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。丈夫之所以有丈夫的權(quán)利，因為他具有丈夫的身份，妻子之所以享有妻子的權(quán)利，因為她具有妻子的身份。“人們把第三者同有夫之婦或者有婦之夫之間的性關(guān)系稱之‘不正當?shù)膬尚躁P(guān)系’，除因它是不道德的以外，就是因為他（她）們之間不具有法律規(guī)定的夫或妻的身份。相反，誰也不把夫妻間的性關(guān)系說成是‘不正當?shù)膬尚躁P(guān)系’”⑴。也就是說，夫妻之間的性關(guān)系是“正當?shù)膬尚躁P(guān)系”。男女雙方一旦確立了合法的夫妻婚姻關(guān)系，便會隨之形成夫妻間特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，而雙方同居，過性生活，既是夫妻雙方享有權(quán)利，也是雙方所負擔的義務(wù)。也就是說，夫妻一方都有要求另一方與已過性生活的權(quán)利，同時，夫妻任何一方也都有與另一方過性生活的義務(wù)。這種特定的權(quán)利義務(wù)隨著夫妻關(guān)系的確立而建立，并隨著夫妻關(guān)系的解除而消滅。只要夫妻關(guān)系存續(xù)一天，相互間所發(fā)生的性行為即是合法的，任何人都不得干涉。有鑒于此，丈夫與妻子進行性行為，是受法律保護的權(quán)利，作為妻子有義務(wù)應(yīng)丈夫的要求與其進行性行為。因此，丈夫雖然采用的手段不當，都不能因此而定其為強奸罪，因為在這種情況下，雖然性行為是“違背”妻子意志的，但卻不屬違法。二、從刑法學犯罪構(gòu)成理論角度上講，強奸罪的本質(zhì)特征是非法性關(guān)系，而婚內(nèi)性關(guān)系是合法的。刑法對強奸罪的構(gòu)成主體，從法理學上理解應(yīng)當排除具有合法婚姻關(guān)系的男子，丈夫強迫妻子不屬于刑法調(diào)整范疇。強奸罪侵犯的客體是婦女性的權(quán)利，即在違背婦女意志情況下進行的。反過來說，只要婦女自愿與男子發(fā)生性交行為，男子的行為就不能是強奸行為，因為這時男子已獲得與婦女發(fā)生性交的權(quán)利。男女一旦自愿結(jié)為合法夫妻，表明男女雙方自愿將性交權(quán)利終身授予對方，并經(jīng)過婚姻登記機關(guān)的“注冊”、“公證”（履行登記手續(xù)并頒發(fā)《結(jié)婚證》），且得到法律的默示、認可，隨之受法律保護，除非依法解除婚姻關(guān)系，雙方才將這種權(quán)利各自收回。婚內(nèi)丈夫與妻子發(fā)行性交，是雙方在行使自己權(quán)利同時也在履行義務(wù)，雖說丈夫有時濫用權(quán)利，但不能構(gòu)成強奸罪的主體。這就如同依法配備槍支、彈藥的警察，即使濫用職權(quán)，也不能構(gòu)成非法持有槍支、彈藥罪的主體；國家公務(wù)員依法行使職權(quán)時，即使濫用職權(quán)也不能構(gòu)成冒充國家工作人員招搖撞騙罪。丈夫違背妻子意志強行與妻子性交行為的最大區(qū)別，就在于“行為人”與“被害人”之間有一層特殊的夫妻關(guān)系。我們不能置夫妻間的婚姻關(guān)系于不顧，丈夫即使違背妻子意志，而強行與妻子發(fā)生性行為，只能是說丈夫濫用自己權(quán)利。所以說，對新《刑法》第236條即強奸罪的犯罪主體，應(yīng)認定不包括婚內(nèi)丈夫，其犯罪對象（婦女）不包括婚內(nèi)妻子。三、從心理學和生理學角度上講，性行為是夫妻間情感的一種需要。情感是人對客觀事物的一種態(tài)度，反映著客觀事物與人的需要之間的關(guān)系，這種需要包括積極的需要和消極的需要。人的情感需要既是生理上的需要同時也是感情上的需要。夫妻間性交應(yīng)該是積極的需要，是“性與愛”有機結(jié)合和高度統(tǒng)一的。這也是我國婚姻立法基本精神，原則上要求男女雙方“以至愛為前提”，“雙方親自到婚姻登記機關(guān)履行結(jié)婚登記手續(xù)”?！?*”分離的婚姻關(guān)系不是我國婚姻法所倡導的，如買賣婚姻、拉郎配，包辦婚姻等，對準予離婚法律也規(guī)定“感情確已破裂”為標準；同時法律甚至把“**”分離納入明令禁止之列，如嫖娼、賣淫等行為。我國婚姻法規(guī)定婚姻以夫妻間感情為基礎(chǔ)，而性關(guān)系是夫妻間感情的自然屬性，是婚姻家庭賴以形成的自然因素。如男女兩性的生理差別，人類固有的性的本能，以及通過自身繁衍而形成的血緣聯(lián)系等，這種自然屬性是婚姻家庭關(guān)系區(qū)別于其他社會關(guān)系的重要特征，如果沒有上述種種自然因素，人類社會根本不可能出現(xiàn)婚姻家庭。因此，我們對婚姻家庭的自然屬性應(yīng)當予以足夠的重視，其自然規(guī)律對婚姻家庭所起的作用，正是以這種自然屬性為根據(jù)的。四、從社會學等角度上講，夫妻之間離不開性生活，性生活是維持溝通增強夫妻感情的橋梁和紐帶。“性生活是婚姻關(guān)系的重要內(nèi)容，是保持、溝通和增進夫妻感情的重要手段，是夫妻間感情領(lǐng)域的首要特征”⑵?，F(xiàn)實生活中，因丈夫有生理缺陷不能行夫妻之事，而妻子提出離婚的大有人在。因為丈夫的“不能”，無法滿足妻子生理上的需要，同時也無法溝通夫妻間的感情。國外有的國家法律明確規(guī)定夫妻有同居的義務(wù)，我國法律雖然沒有明示夫妻間雙方必須過性生活，不規(guī)定性生活的時間、地點、方式、次數(shù)。但是司法解釋說:“一方患有法定禁止結(jié)婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的”是認定“夫妻感情確已破裂”標準之一。我國法律沒有明確規(guī)定夫妻間有同居的義務(wù)，是受我國國情和傳統(tǒng)習慣的影響，是法律的默示。這也說明立法機關(guān)深受封建傳統(tǒng)觀念的束縛。但是，農(nóng)村八十歲老太太都知道：結(jié)婚是為了過日子、生孩子。但是，認為性生活同等于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的觀點，也是于法不符的，于情不合的，正因為如此，法律對于夫妻婚內(nèi)性行為，不加任何干涉，既使丈夫不經(jīng)妻子同意，強迫妻子過性生活，也不構(gòu)成違法，更不構(gòu)成犯罪。幾年前筆者有個鄰居，婚后丈夫一直不愿與妻子過性生活，為此妻子精神上感到十分痛苦。這樣持續(xù)一年后，丈夫回心轉(zhuǎn)意，主動要與妻子過性生活，某日妻子與其要好的姐妹講：“臭男人（丈夫）真孬種，以前沒眼睬我，那晚上他要'那個’，我不讓他'那個’，他硬要'那個’，把我衣服都撕破了，身上也給抓破了”。后來人們沒見到妻子向哪個部門控告丈夫，卻看到他們夫妻二人恩恩愛愛、形影不離，還生個活潑可愛的“小寶寶。所以，生活告訴我們，這種行為有時倒能溝通甚至增強夫妻間的感情。五、從立法和司法實踐上看，確立婚內(nèi)強奸不是方向。在國外，一些國家和刑事立法明確規(guī)定，丈夫強迫妻子的不構(gòu)成強奸罪。例如，德國、瑞士刑法典就把強奸罪的對象限制為無夫妻關(guān)系的女性。在美國某些州，強奸罪僅僅是指男方未經(jīng)除自己妻子以外的女方同意，使用暴力與其發(fā)生性關(guān)系的行為。我國的現(xiàn)行刑法以及1979年的刑法，對丈夫能否構(gòu)成強奸罪的主體，都沒有排除或者規(guī)定。中華人民共和國婚姻法（修正）已于201年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過，修改后的婚姻法第第三條規(guī)定：“禁止有配偶者與他人同居?！钡谒臈l規(guī)定：“夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！惫P認為認婚姻法（修正）正式規(guī)范了“配偶權(quán)”。從理論上講，結(jié)婚是一種承諾，是男女雙方許可對方有在遵守道德的情況下有目的地同配偶性交的權(quán)利，同時也有滿足對方性交的義務(wù)，對承諾應(yīng)該實現(xiàn)。第二，從制度上說，我們國家實行的是一夫一妻制，姘居、通奸等行為違背了一夫一妻制的規(guī)定。第三，從國外的立法來看，許多國家都規(guī)定夫妻有互相忠實的義務(wù)。故保護公民的配偶權(quán)很有意義。所以，確定配偶權(quán)自然也就無所謂“婚內(nèi)強奸”了。由于丈夫與妻子身份關(guān)系的特殊性和家庭生活環(huán)境的特殊性，在司法實踐中，司法機關(guān)對婚內(nèi)強奸的界定非常困難，惟一標準是盾丈夫有無違背妻子的意愿并且是否使用暴力或威脅手段來達到目的，可這家庭婚姻內(nèi)部的隱私問題，法律怎能分得清哪次是妻子同意的，哪次是違背妻子意愿的？哪些是情節(jié)屬暴力或威脅，哪些情節(jié)不屬于暴力功威脅？總之，將這種本應(yīng)由道德調(diào)整的關(guān)系，硬要升用法律來調(diào)整，我認為弊大于利，不是立法的方向和本意。六、丈夫違背妻子的意志發(fā)生性行為是否就不構(gòu)成違法和犯罪回答是否定的。民間有句俗話：鍋碗瓢勺沒有不相碰的，家家都有本難念的經(jīng)。夫妻間鬧點矛盾，以致發(fā)生“不愉快的事情”也是常有的，不可小題大作。據(jù)《中國社會報》2000年3月29日報道：“上海性社會研究所中心對全國14個地區(qū)7786人的調(diào)查，丈夫要求性交，妻子不愿意而丈夫有強迫行為的，城市居民占20.56，農(nóng)村居民中占17.6”。那么說全中國則有20.56至17.6個丈夫因機械套用刑法第236條規(guī)定，均得進監(jiān)獄里“走一回”，這樣一來，按目前各地監(jiān)獄規(guī)模還得擴大幾十倍，才能夠裝得下這些犯有“強奸妻子罪”的丈夫。而且強奸罪為重罪，并非“不告不理”，如果機械套用刑法第236條，那么只要司法機關(guān)掌握婚內(nèi)“線索”和“事實情況”，就得依職權(quán)行使立案、偵查、拘留、逮捕、公訴、審判、執(zhí)行權(quán)。其后果將是造成家庭不穩(wěn)定、社會不穩(wěn)定。家庭不再是夫妻間“避風港”“溫馨的安樂窩”，而是“娶妻如取虎”，丈夫們整日提心吊膽過日子，生怕哪天妻子不高興，自己就進了監(jiān)獄。筆者認為，丈夫不經(jīng)妻子同意，違背妻子意志，采取暴力或威脅手段，強行與其發(fā)生性行為，原則上不能作為犯罪來對待，情節(jié)特別嚴重的，可按虐待家庭成員罪來處理，但不應(yīng)列入強奸罪。如果夫妻因感情確已破裂，訴訟離婚的，法院調(diào)解同意離婚的，只要一方拒收《民事調(diào)解書》或者調(diào)解不成判決離婚的，在判決書尚未生效期間，或者一方提出上訴至二審法院未作出維持離婚判決之前，他們的合法婚姻關(guān)系仍然存在，此時丈夫強迫與妻子發(fā)生性行為，仍不能構(gòu)成強奸罪，如后果嚴重的，可按侮辱婦女罪處理；對于已領(lǐng)取結(jié)婚證明，尚未同居也未曾發(fā)生性行為的，或者夫妻因感情破裂長期分居，而丈夫采取強迫手段與妻子發(fā)生性交，仍不能構(gòu)成強奸罪。當今有的法學者設(shè)想：為了保護夫妻在離婚訴訟中相互間的人身權(quán)利不受傷害，在民事訴訟法中，應(yīng)設(shè)立人身權(quán)訴訟保全的法律規(guī)范。筆者認為也是不妥的。因為，離婚訴訟中，法院調(diào)解是必經(jīng)程序，只要雙方尚存一線和好希望，法院就盡力調(diào)解雙方和好，只有“感情確已破裂”非離不可的，才調(diào)解不成判決準予離婚。此時雙方或一方主動與對方發(fā)生性交，或雖然丈夫方法不當，有時確能挽回即將死亡的婚姻。如果這時采取人身權(quán)保全措施，如將夫妻二人隔離“保護起來”，既不符合婚姻法、民訴法立法原意，也不利于法院做好雙方和好的調(diào)解工作。當然，妻子如果離婚決心已定，根本無和好的余地，為避免遭受夫丈的人身侵犯，應(yīng)采取自我保護措施，如回娘家居住以便求得娘家人的保護等等。綜上所述，在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間，他們的婚姻關(guān)系還沒有被解除，他們?nèi)匀皇欠蚱揸P(guān)系，仍然互為家庭成員，不管是正常的夫妻生活中，還是在離婚訴訟期間，只要法院的裁判文書還沒有發(fā)生法律效力，他們的婚姻關(guān)系還沒有解除，丈夫采取暴力手段強行與妻子發(fā)生性交行為，都不能構(gòu)成強奸犯犯罪的主體，情節(jié)嚴重的，應(yīng)按虐待家庭成員、傷害、侮辱婦女等罪定罪判刑。參考資料：《民法學》王作堂主編，北京大學出版社，1997年4月重版，P521?！痘橐龇ń坛獭窊P大文主編，北京大學出版社，1996年3月出版，P3—4?！斗ü俚纳纤尽纷髡撸喝~婭，刊于《審判研究》雜志，1999年5月?！缎滦谭ń坛獭纺暇┐髮W出版社，孫國祥主編，1999年6月出版，P430?！痘橐龇ㄒ?/p>