合同法締約過失責(zé)任初探合同法締約差錯責(zé)任初探[內(nèi)容提要]締約差錯責(zé)任是1861年德國法學(xué)家耶林提出的特殊責(zé)任制度，我國早期民事立法及新合同法對此也作了一定的規(guī)定。但由于理論爭議較大，締約差錯責(zé)任的實(shí)踐產(chǎn)生了一些歧異。本文擬從廓清締約差錯責(zé)任的理論根底著手，對締約差錯責(zé)任的適用條件、賠償范圍作一研討，并對我國的相關(guān)立法進(jìn)行評介并提出完善意見。

[關(guān)鍵詞]締約差錯責(zé)任、過錯、老實(shí)信用、先契約義務(wù)

[作者簡介]蔡奕，1975年生，現(xiàn)為廈門大學(xué)法學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)法研究所博士研究生。著述頗豐，參與編著?宏觀經(jīng)濟(jì)法》、?全國高等教育自學(xué)考試〈國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)〉自學(xué)輔導(dǎo)》等著作，并在?國際貿(mào)易問題》、?法學(xué)》、?經(jīng)濟(jì)法制》、?國際商務(wù)》、?江漢論壇》、?現(xiàn)代法學(xué)》等刊物上發(fā)表論文、譯著四十余篇。

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[中圖分類號]D923.05[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

一、締約差錯責(zé)任的理論根底

締約差錯責(zé)任，是指在合同訂立過程中，合同一方因違背其依據(jù)老實(shí)信用原那么所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，致使另一方的利益受損，而應(yīng)承當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。締約差錯責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于締約差錯責(zé)任發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同雖已成立但因不合乎法定生效要件而被確認(rèn)為無效或被吊銷時，締約人才可能承當(dāng)締約差錯責(zé)任，簡言之，締約差錯責(zé)任所違背的義務(wù)是一種“先合同義務(wù)〞，而非合同義務(wù)。

締約差錯責(zé)任的概念首先由德國法學(xué)家耶林提出。1861年，耶林在其主編的?耶林學(xué)院年報》學(xué)四卷上發(fā)表了題為?締約差錯、契約無效與未臻完善時的損害賠償》的論文，指出：“契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，假設(shè)此種效力因法律的障礙被排除時，也會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，不是說不發(fā)生任何效力。當(dāng)事人因自己的差錯致使合同不成立者，應(yīng)對信其契約為有效的相對人，賠償基于此項信賴而產(chǎn)生的損害。〞[1]在耶林之后，許多民法學(xué)家對這一理論作了完善和開展，多數(shù)國家的立法與判例也都采納和借鑒了締約差錯制度。我國合同法第４２條對締約差錯責(zé)任作了較為詳盡的規(guī)定。

締約差錯制度的理論根底是指依據(jù)何種法理確立和查究締約差錯人的法律責(zé)任，大陸法系學(xué)者對此歷來有多種爭議，概括起來，主要有侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說和老實(shí)信用說四種主張。其中，侵權(quán)行為說認(rèn)為，除法定情形外，因締約上差錯導(dǎo)致他人損害是一種侵權(quán)行為，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范疇，應(yīng)按侵權(quán)行為法的規(guī)定查究行為人的民事責(zé)任；法律行為說認(rèn)為，締約差錯責(zé)任的理論根底在于當(dāng)事人之間存在的法律行為，當(dāng)事人之間訂立的契約或事先達(dá)成的默契是當(dāng)事人承當(dāng)締約差錯責(zé)任的根底；法律規(guī)定說那么主張締約差錯責(zé)任的根底既不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而是源于法律的直接規(guī)定。

筆者認(rèn)為，上述說法均具有明顯的缺陷：締約差錯責(zé)任有時并不侵犯相對人的具體權(quán)益，且侵權(quán)行為法有關(guān)免責(zé)、舉證和時效的規(guī)定，使締約差錯責(zé)任的懲戒力度和愛護(hù)有效性大為降低；法律行為說以尚未成立的合同或事先達(dá)成的訂約默契作為責(zé)任根底，實(shí)際上是將締約差錯責(zé)任納入一般違約責(zé)任的窠臼，混同了締約差錯責(zé)任與一般違約責(zé)任之間的界限；法律規(guī)定說在法無明文規(guī)定的情況下，將遭遇到嚴(yán)重的適用困難。有鑒于此，筆者認(rèn)為以上三種說法因存在理論或?qū)嵺`上的困難，均缺乏取。

筆者贊同老實(shí)信用說，締約差錯責(zé)任的理論依據(jù)，是建立在老實(shí)信用原那么根底上的先契約義務(wù)。合同關(guān)系是一種基于信賴而發(fā)生的要約承諾關(guān)系。在訂立合同過程中，因一方當(dāng)事人的差錯而使合同不成立、無效或被吊銷并致對方當(dāng)事人受害，此時由于在當(dāng)事人間不存在合法有效的合同關(guān)系，受害人難以以違約為由查究致害人的法律責(zé)任。但在當(dāng)事人為締約而進(jìn)行磋商的過程中，雙方當(dāng)事人已由一般業(yè)務(wù)關(guān)系變成了具有特定信賴成分的特殊聯(lián)系關(guān)系。這種關(guān)系雖不以給付義務(wù)為內(nèi)容，但依據(jù)老實(shí)信用原那么，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)有相互協(xié)力、通知、表明、關(guān)照、愛護(hù)等附隨義務(wù)。[2]當(dāng)事人假設(shè)客觀上違反上述先契約義務(wù)，且主觀上存在過錯，即應(yīng)承當(dāng)法律上的締約差錯責(zé)任。

二、締約差錯責(zé)任的構(gòu)成條件

學(xué)界一般認(rèn)為，締約差錯責(zé)任的成立應(yīng)當(dāng)具備下列四個條件：

〔一〕締約一方違反先契約義務(wù)

締約差錯責(zé)任與違約責(zé)任的易混同之處在于二者都是違反與合同有關(guān)的義務(wù)，但締約差錯責(zé)任與違約責(zé)任的不同之處在于它違反的是先契約義務(wù)，而非合同義務(wù)。所謂先契約義務(wù)，是指當(dāng)事人為締約而相互磋商時，基于老實(shí)信用原那么而發(fā)生的各種表明、告知、注意和愛護(hù)義務(wù)。先契約義務(wù)具有如下法律特征：

１、先契約義務(wù)是法定義務(wù)。締約差錯責(zé)任的誕生地——德國司法界普遍認(rèn)為，締約差錯責(zé)任的根底源于法律的直接規(guī)定，即便法律沒有精準(zhǔn)、恰當(dāng)?shù)囊?guī)定，也允許法院采取類推適用。正因?yàn)橄绕跫s義務(wù)的效力源于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，所以無須當(dāng)事人事先約定，也不允許當(dāng)事人約定排除。

２、先契約義務(wù)是附隨義務(wù)。先契約義務(wù)并非獨(dú)立存在的法律義務(wù)，而是附隨于合同義務(wù)而存在。只有當(dāng)事人善意履行了先契約義務(wù)，合同才能有效成立。因此，先契約義務(wù)與合同義務(wù)之間具有因果條件關(guān)系和時間序列性。

３、先契約義務(wù)不是給付義務(wù)。先契約義務(wù)與合同義務(wù)的另一重大區(qū)別在于它不以給付為內(nèi)容，這是因?yàn)橄绕跫s義務(wù)是合同成立之前締約方所負(fù)的義務(wù)，而給付義務(wù)是合同之債的核心內(nèi)容，因此，在合同未成立之前，當(dāng)事人之間不會有給付義務(wù)。

〔二〕因締約人的過錯致使合同不成立、無效或被吊銷，給相對人造成了信賴?yán)娴膿p害，或者因行為人未盡適當(dāng)注意義務(wù)而使合同相對人受到人身或財產(chǎn)損害。民事責(zé)任一般以損害事實(shí)的存在為其前提條件，締約差錯責(zé)任也不例外。一般認(rèn)為，締約差錯責(zé)任中的損失主要信賴?yán)娴膿p失，這種損失既非現(xiàn)有財產(chǎn)的實(shí)質(zhì)損失，也不是履行利益的丟失，而是一種期得權(quán)益的損失，即締約當(dāng)事人相信合同有效成立而可能獲得的利益以及因合同不能有效成立所丟失的利益。實(shí)踐中，這種損失主要表現(xiàn)為訂約所需費(fèi)用及準(zhǔn)備履行合同過程中所支付的費(fèi)用等。[3]

〔三〕合同尚未有效成立。締約差錯責(zé)任發(fā)生于訂約磋商過程中，此時，合同尚未有效成立。理論上判斷合同是否有效成立有兩種規(guī)范：客觀規(guī)范和主觀規(guī)范?？陀^規(guī)范是依法律和事實(shí)來判斷合同是否有效訂立，主觀規(guī)范那么以當(dāng)事人的意志和意愿來判斷合同成立與否。筆者認(rèn)為，在合同是否有效成立的判定上，應(yīng)以客觀規(guī)范為宜，即只有內(nèi)容合法、資源締結(jié)的合同，才是有效成立的合同，而無論當(dāng)事人是否相信合同已經(jīng)成立。

〔四〕締約人一方主觀上須有過錯。這里的過錯，既可以是成心，也可以是差錯，二者都可以表現(xiàn)為對締約注意義務(wù)的違背。在契約締結(jié)階段，締約人完成了從一般人向合同當(dāng)事人的轉(zhuǎn)化，相應(yīng)地其注意義務(wù)也由一般人的消極義務(wù)范疇〔如不得干擾、阻擾契約的締結(jié)〕進(jìn)入了契約上的積極義務(wù)范疇〔如協(xié)辦義務(wù)、告知義務(wù)、愛護(hù)義務(wù)等〕。締約人應(yīng)以信賴關(guān)系為根底，互相負(fù)以必要的注意義務(wù)，以保障交易的順利進(jìn)行和對方利益不受損害。對上述義務(wù)的違反，均可能構(gòu)成締約差錯責(zé)任的主觀過錯。

三、締約差錯責(zé)任的賠償范圍

我國合同法第42條僅規(guī)定締約差錯行為應(yīng)承當(dāng)損害賠償責(zé)任，但對賠償責(zé)任的具體范圍卻沒有明確。鑒于締約差錯責(zé)任不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，其賠償確實(shí)定不能簡單地對比后二者，因此必須從締約差錯責(zé)任的性質(zhì)和侵害的權(quán)益來確定其賠償范圍。理論界一般認(rèn)為，締約差錯責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)妗4]信賴?yán)娴膿p失，既包括因締約差錯行為致對方財產(chǎn)的直接損失，也包括受害方財產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的間接損失。筆者認(rèn)為，這一損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)具體涵蓋下列五個方面：〔1〕訂立合同所支出的費(fèi)用，包括交通費(fèi)、通訊費(fèi)、考察費(fèi)、餐飲住宿費(fèi)等；〔2〕準(zhǔn)備履行或履行合同所支出的費(fèi)用，如倉儲費(fèi)、運(yùn)費(fèi)、保險費(fèi)等；〔3〕主張合同無效或可吊銷時支出的訴訟費(fèi)用或其他費(fèi)用；〔4〕上述費(fèi)用的利息損失；〔5〕丟失與他人簽約時機(jī)等情形下產(chǎn)生的間接損失等。

上述賠償范圍中爭議最大的是第〔5〕項，該項間接損失難以確定，且實(shí)踐中分歧較大。筆者認(rèn)為，要支持第〔5〕項賠償，至少需要具備下列三個條件：〔1〕"與第三人締約時機(jī)"在締約過程中真實(shí)存在，索賠方必須對此承當(dāng)舉證責(zé)任?！?〕該項損失未超出締約差錯人的預(yù)見范圍，這一點(diǎn)可以參照合同法第113條關(guān)于違約損害賠償范圍的規(guī)定來處理。該條第一款規(guī)定："當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不合乎約定，給對方造成損失，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不能超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。"〔3〕不違反老實(shí)信用和公平原那么。

應(yīng)注意的是，以上所述的損害賠償僅僅是單方過錯下的責(zé)任承當(dāng)，如果締約雙方均存在締約過錯，其責(zé)任承當(dāng)可參照我國?民法通那么》第61條的規(guī)定，即"雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承當(dāng)相應(yīng)的損失"。

四、我國締約差錯責(zé)任立法及其完善

締約差錯責(zé)任制度在我國民事法律中早有體現(xiàn)。它最早見之于?涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第11條的規(guī)定："當(dāng)事人一方對合同無效負(fù)有責(zé)任的，因?qū)α硪环揭蚝贤瑹o效造成的損失負(fù)責(zé)賠償。"其后的?民法通那么》第61條第1款規(guī)定："民事行為被確認(rèn)無效或吊銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)返還給受損害的一方，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。"1993年修訂的?經(jīng)濟(jì)合同法》第16條也就締約差錯責(zé)任作了與?民法通那么》類似的規(guī)定。

但是，這些早期民事立法中的締約差錯責(zé)任制度很不完善,主要體現(xiàn)在：其一，理論界所廣泛認(rèn)可的締約差錯責(zé)任制度是指締約一方基于過錯違背先契約義務(wù)所產(chǎn)生的賠償責(zé)任，屬于合同訂立制度的范疇，而早期民事立法的締約差錯責(zé)任制度那么與合同效力和合同履行混為一談，造成理論與實(shí)踐上的脫節(jié)；其二，就締約差錯責(zé)任的形態(tài)而言，包括契約不成立、契約無效、契約吊銷三種形態(tài)，我國立法僅對后兩種形態(tài)作了界定，而忽略了第一種形態(tài)，這在無形中剝奪了當(dāng)事人請求締約差錯人賠償?shù)木植繖?quán)利，不能不說是立法的一大缺陷；其三，我國早期民事立法對締約差錯責(zé)任制度只作抽象的一般表述，不作具體規(guī)定，這不免在實(shí)踐中產(chǎn)生對締約差錯責(zé)任理解上的偏差和歧異，大大降低了該責(zé)任的可適用性和操作性。[5]

針對上述問題，1999年公布的?中華人民共和國合同法》又作了進(jìn)一步的完善。其第42條規(guī)定："當(dāng)事人在訂立合同過程中有以下情形之一，給對方造成損害的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)損害賠償責(zé)任：〔一〕假借訂立合同，歹意進(jìn)行磋商；〔二〕成心隱瞞與訂立合同有關(guān)的的重要事實(shí)或者提供虛假情況；〔三〕有其他違背老實(shí)信用原那么的行為。"這一規(guī)定較之以往法律的粗略規(guī)定，具有明顯的進(jìn)步性，但仍有很大的缺乏。該條〔一〕、〔二〕項具體描述中均強(qiáng)調(diào)了締約差錯責(zé)任的成心與主觀歹意〔一般也是指成心〕，給人造成仿佛只有主觀成心才能構(gòu)成締約差錯責(zé)任的錯覺〔而實(shí)際上締約差錯責(zé)任在主觀上也可由差錯構(gòu)成〕，如此容易引發(fā)當(dāng)事人的誤解，不利于該制度的理解與適用。為打消上述負(fù)面影響，筆者倡議將該條第〔三〕項修改為"有其他違背老實(shí)信用原那么的成心或差錯行為"。從而，明確將差錯也納入締