平衡知識產(chǎn)權(quán)保護與利用的新方法一、問題點1、eBay案：

確定權(quán)利人的永久性禁令請求是否能夠得到支持必須同時考慮以下四個因素：權(quán)利人遭受不可恢復(fù)的損害；金錢賠償?shù)痊F(xiàn)有法律手段不足以救濟權(quán)利人；從平衡當(dāng)事人不利益的角度看，衡平救濟具有正當(dāng)性；不侵害公共利益。2、廣州市中院對珠海市晶藝玻璃工程有限公司訴廣州白云國際機場股份有限公司等專利權(quán)侵權(quán)糾紛案---（2004）穗中法民三知初字第581號。3、“武松打虎”案。問題：究竟如何平衡知識保護與利用？二、平衡知識產(chǎn)權(quán)保護與利用的方法選擇

1、權(quán)利創(chuàng)設(shè)和保護的所有權(quán)方法。首先創(chuàng)設(shè)具有排他性的稀缺資源——權(quán)利，然后由權(quán)利擁有者根據(jù)市場狀況對其權(quán)利進行符合其自由意志的效率性使用或者不使用（包括許可或者不許可他人使用）的方法。2、損害賠償方法。不管權(quán)利人是否愿意，任何人都可以使用權(quán)利人權(quán)利控制下的知識，待發(fā)生侵權(quán)損害后，再由法院判決侵權(quán)人賠償權(quán)利人損失的方法。其本質(zhì)上屬于一種完全消解知識產(chǎn)權(quán)排他性的方法。優(yōu)點：促進知識的利用。由于節(jié)省了與權(quán)利人進行談判的程序和成本，任何人想使用權(quán)利人權(quán)利控制下的知識都成為了可能，采取損害賠償方法似乎很容易達致立法者促進知識利用的目的。缺點：（1）在這種方法之下，知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的價格完全取決于法院的判斷，法院雖然在實際審判的考驗中獲得了豐富的經(jīng)驗，但畢竟不是市場主體，難以準(zhǔn)確對知識產(chǎn)權(quán)的價值進行評估。（2）使用者遍布于知識產(chǎn)權(quán)人難以控制的市場環(huán)境中，使用者到底在多大范圍和程度上使用了知識產(chǎn)權(quán)人的知識，知識產(chǎn)權(quán)人往往難以舉證進行精確地證明。在上述兩個因素作用下，法院計算出來的權(quán)利價格是否準(zhǔn)確就不無疑問。如果法院最終確定的權(quán)利價格大大低于侵權(quán)獲利的數(shù)額，無疑給侵權(quán)者打了一針興奮劑，結(jié)果只會很可能會導(dǎo)致海盜橫行的局面。3、相對緩和的所有權(quán)方法所謂相對緩和的所有權(quán)方法，即首先承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的排他性，讓知識使用行為受制于權(quán)利人的排他權(quán)，但同時規(guī)定，在某些情況下，使用者可以不經(jīng)過權(quán)利人的同意也不必向其支付報酬使用其知識；某些情況下，使用者雖可不經(jīng)權(quán)利人同意直接使用其知識，但必須向權(quán)利人支付報酬；某些情況下，使用者可以向主管機關(guān)申請強制許可使用，只有在市場機制和其他各種機制都失靈的情況下，才發(fā)動損害賠償機制的方法。三、平衡知識產(chǎn)權(quán)保護與利用的現(xiàn)有方法（一般方法）

按照相對緩和的所有權(quán)方法，任何沒有經(jīng)過知識產(chǎn)權(quán)人同意的利用行為，都將構(gòu)成侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，知識產(chǎn)權(quán)人可以據(jù)此行使停止侵害請求權(quán)，從而確保知識生產(chǎn)的激勵和足夠多的知識被生產(chǎn)出來。另一方面，為了促進知識的利用，則通過某些事先的方法，使利用者的利用行為合法化，從而使知識產(chǎn)權(quán)人沒有行使請求權(quán)的機會，或者使行使請求權(quán)的機會減少。就目前世界各國知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定來看，這些方法主要有以下幾種：1、合理使用。合理使用是對他人知識產(chǎn)權(quán)控制的知識免費、自由的使用，是對知識產(chǎn)權(quán)排他性的一種徹底消解。合理使用雖然可以促進知識的傳播和利用，但因為完全消解了知識產(chǎn)權(quán)的排他性，因此只能在特殊情況下適用，而不能成為一種普遍適用的制度，否則，雖然知識產(chǎn)權(quán)名義上被立法者創(chuàng)設(shè)為一種稀缺資源，但實質(zhì)上知識會變成一種人人可自由使用的公共產(chǎn)品，因而無法保證知識生產(chǎn)者生產(chǎn)知識的激勵，無法保證有足夠多的知識被生產(chǎn)出來。優(yōu)點：強制實施許可由于具備防止專利權(quán)人將專利技術(shù)束之高閣，解決公共利益，解決發(fā)展中國家和落后國家的公共健康，解決更加先進專利技術(shù)的應(yīng)用等優(yōu)點，常常被認(rèn)為屬于專利法制度中弱化專利權(quán)排他性的“傳家寶刀”。缺點：適用條件嚴(yán)格、程序復(fù)雜；行政機關(guān)決定價格；

3、法定實施。法定實施是指在法律規(guī)定的特定情況下，可以不經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人許可而直接利用其權(quán)利控制的知識，但應(yīng)該按照規(guī)定向其支付使用費的制度。優(yōu)點：法定實施情形下，利用者由于無需事先征得知識產(chǎn)權(quán)人同意，因此在利用知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利控制的知識時省略了關(guān)于實施條件和價格等事先談判的程序和成本，對于促進知識的利用應(yīng)該說是比較有利的。缺點：（1）法定實施許可中，依然不是由知識產(chǎn)權(quán)人自己而是由國家直接決定（法律直接規(guī)定）權(quán)利價格，該種事先決定的價格是否能夠反映知識產(chǎn)權(quán)的真正市場價格是一個問題。（2）在利用者不主動支付實施費用的情況下，知識產(chǎn)權(quán)人雖然可以通過訴訟或者權(quán)利集體管理機構(gòu)獲得使用費，但必須付出時間和訴訟費、管理費等成本。而在知識產(chǎn)權(quán)人無法發(fā)現(xiàn)利用者利用事實的情況下，知識產(chǎn)權(quán)人的利益就基本上得不到保障。（3）由于知識產(chǎn)權(quán)人無法選擇利用者，在利用者不具備利用條件、商業(yè)信譽存在問題等情況下，其是否能夠有效率地實施知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利控制的知識，也就成了問題?？紤]到這些因素的存在，法定實施雖然可以促進知識的利用，但是對于保證知識生產(chǎn)者的足夠激勵來說仍然是成問題的，因而法定實施也不適宜擴大范圍，只能限定在特定情況下使用。優(yōu)點：按照權(quán)利集體管理制度，著作權(quán)人通過合同將其權(quán)利委托或者信托給集體管理組織管理后，任何人只要向集體管理組織提出利用申請，權(quán)利集體管理組織在沒有正當(dāng)理由的情況下，就應(yīng)當(dāng)將其管理的作品許可給申請人使用。由于采取了申請制度，并且使用費也是事先規(guī)定好的，利用者在利用著作權(quán)人作品時，可以省略搜索著作權(quán)人的成本，以及事先和著作權(quán)人本人或者集體管理組織進行談判的成本，并且可以很快獲得自己想要利用的作品，權(quán)利集體管理制度相比強制實施許可制度具有低成本的優(yōu)勢。對于法定實施而言，權(quán)利集體管理也有自己的優(yōu)點。在權(quán)利集體管理制度下，利用者是清楚而確定的，不像法定實施情形下那樣，到底多少人利用了著作權(quán)人的作品，著作權(quán)人無法準(zhǔn)確把握。同時，由于利用者在利用著作權(quán)人作品前，需要事先向集體管理組織申請，而且應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定事先付費，即使不需要事先付費，事后也需要按規(guī)定付費，因此著作權(quán)人利益可以得到比較好的保證。萬一出現(xiàn)不繳納使用費或者發(fā)生侵權(quán)的情況，也有集體管理組織出面進行訴訟，著作權(quán)人也因此可以省略訴訟成本。可以說，權(quán)利集體管理比較好地兼顧了權(quán)利保護和知識利用之間的關(guān)系。缺點：由于權(quán)利集體管理是自愿的，在著作權(quán)人不愿意將作品委托或者信托給集體管理組織管理的情況下，這種制度就沒有辦法適用于著作權(quán)人。更為重要的是，權(quán)利集體管理組織收取的使用費尚缺少公平的分配方法，權(quán)利集體管理組織對從使用費中提取的共用費使用也缺乏有效的監(jiān)督機制，因此權(quán)利集體管理也已經(jīng)越來越受到來自各方面的批評。四：平衡知識產(chǎn)權(quán)保護與利用的新方法

1、平衡知識產(chǎn)權(quán)保護與利用新方法及其理由：在某些情況下，知識產(chǎn)權(quán)人的停止侵害請求權(quán)不應(yīng)該得到支持，而只能通過使用費請求權(quán)替代。如上所述，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法制度中緩和知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的方法都能在各自守備的范圍內(nèi)發(fā)揮各自應(yīng)有的作用，但也具備各自的缺陷，因此難以不受限制地放大范圍和條件，在任何情況下都得到適用。更為重要的是，這些方法都屬于事先消解或者緩和知識產(chǎn)權(quán)排他性（即不讓知識產(chǎn)權(quán)人有行使知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)可能）的方法，并且都有各自適用的條件或者程序。問題在于：當(dāng)利用者沒有按照上述方法規(guī)定的條件或者程序而利用知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利控制的知識時，權(quán)利人能否基于其權(quán)利的排他性而行使停止侵害請求權(quán)呢？（3）沉默成本理性。雖然立法者在經(jīng)濟理性支配下以追求效率最大化作為知識產(chǎn)權(quán)制度的首選目標(biāo)，雖然經(jīng)濟學(xué)家極力批評沉沒成本謬誤，但社會調(diào)查事實發(fā)現(xiàn)，社會上絕大多數(shù)人是重視沉默成本的，并且認(rèn)為自己的這種重視以及做出的相應(yīng)選擇是理性的。這就要求立法者不能不正視人們的這種“沉默成本理性”，并對法律制度作出相應(yīng)調(diào)整。在立法者由于各種原因不能正視沉默成本理性并對法律制度作出相同調(diào)整時，司法者就應(yīng)該站出來說話，依靠司法過程的能動性在法律適用過程中，根據(jù)沉沒成本理性對相關(guān)法律關(guān)系作出合理解釋并作出相應(yīng)判決。不管是在立法還是在司法中重視沉沒成本理性，本質(zhì)上就是對公平的追求。在單個知識產(chǎn)權(quán)效率難以確定，而知識產(chǎn)權(quán)對他人自由的妨礙非常明顯而確定，而沉沒成本理性又迫使立法者或者司法者應(yīng)當(dāng)正視公平追求的情況下，可以得出的一個結(jié)論是，立法者和司法者沒有理由在任何情況下，都絕對維持知識產(chǎn)權(quán)的排他性。至少在下述特別情況下，立法者應(yīng)當(dāng)明確在上述合理使用等現(xiàn)有方法之外，對知識產(chǎn)權(quán)人停止侵害的請求權(quán)作出特別限制。在立法缺乏明確規(guī)定的情況下，則應(yīng)當(dāng)允許司法者根據(jù)具體案情，根據(jù)抽象的法律原則對知識產(chǎn)權(quán)人的停止侵害請求權(quán)進行特別限制。2、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)限制新方法的類型化（1）在公共利益遭受損害的情況下。公共利益是最大的利益，如果利用者停止利用知識產(chǎn)權(quán)人控制的知識會使公共利益遭受損害，則雖然利用者不停止利用對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利來說是一種侵害，但和公共利益相比，這種侵害雖然不能說是微不足道的，但至少是權(quán)利人必須合理忍受的。

由于公共利益的不可替代性，因此在利用者停止利用他人知識產(chǎn)權(quán)控制的知識使公共利益遭受損害的情況下，無需再考慮其他因素判斷權(quán)利人能否行使停止侵害請求權(quán)，否則公共利益就得不到保障。如此說來，上述美國聯(lián)邦最高法院在eBay案件中認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)人的永久性禁令請求能否得到支持除了應(yīng)當(dāng)考慮公共利益因素外，還應(yīng)當(dāng)同時考慮其他三個要素的觀點是值得商榷的。

更加重要的是，鑒于公共利益的不可替代性，即使利用者主觀上具備惡意或者重大過失，即明知屬于知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利控制下的知識而加以使用，或者不知道屬于知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利控制下的知識而進行使用具有重大過失，知識產(chǎn)權(quán)人停止侵害的請求權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到限制。2）利用者停止利用將遭受重大損失。這種損失不僅僅是指為了獲得使用許可而與知識產(chǎn)權(quán)人進行的談判成本損失，更主要的是指利用行為發(fā)生后，利用者既得利益和可得利益的損失。何謂利用者停止利用將遭受重大損失？上述的武松打虎案可以看出倪端?；蛟S可以通過價值評估的方法得出原被告權(quán)利的價值，然后再比較兩者價值的大小，從而得出被告停止使用原告權(quán)利控制的知識是否會遭受重大損害。3）知識產(chǎn)權(quán)人沒有損失或者損失很小。雖然利用者主觀上沒有故意或者重大過失，停止使用知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利控制的知識會遭受重大損失，但如果其不停止使用同時會使權(quán)利人遭受重大損失，則從保證具有足夠多的知識被生產(chǎn)出來這個知識產(chǎn)權(quán)法的首要目標(biāo)出發(fā)，仍然應(yīng)當(dāng)支持權(quán)利人的停止侵害請求。一旦發(fā)生上述情況，雖然不能說利用者的利用行為沒有過錯，但其選擇未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人同意而直接利用其知識是和知識產(chǎn)權(quán)人的過錯分不開的。由此，在知識產(chǎn)權(quán)人并沒有實際利用其權(quán)利控制的知識，而利用者已經(jīng)通過努力將其產(chǎn)業(yè)規(guī)模做得很大的情況下，如果再允許有過錯的知識產(chǎn)權(quán)人既主張損害賠償，又主張停止侵害，無疑是縱容“放水養(yǎng)魚再殺魚”的行為。在這種情況下，就有必要進行效率性的考量。也就是說，在這種情況下，如果利用者的利用行為帶來的效率遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利不實施的效率，則知識產(chǎn)權(quán)人的停止侵害請求權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制。五：知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)限制新方法的立法選擇

1、現(xiàn)有立法及其問題?！队嬎銠C軟件保護條例》第30條規(guī)定，軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費用后繼續(xù)使用。缺點：沒有考慮權(quán)利人的損失；只適用于軟件。2、權(quán)利不得濫用原則的應(yīng)用——解釋論方法。根據(jù)整體性知識產(chǎn)權(quán)法的觀念，發(fā)生上述三種需要對知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)進行特別限制的情況時，被告可以從一般法中尋找依據(jù)。這個依據(jù)就是民法通則第7條規(guī)定的民事權(quán)利不得濫用原則。參見李揚：《重塑整體性知識產(chǎn)權(quán)法》，《法商研究》2006年第6期。該文中，作者主張，知識產(chǎn)權(quán)特別法——反不正當(dāng)競爭法——民法構(gòu)成一個有機體系，不管是從適