民事訴訟法筆記第一章民事訴訟與民事訴訟法各國解決民事訴訟的制度：調(diào)解；仲裁；民事訴訟民事訴訟法的效力：凡是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事訴訟，必須遵守本法。民事訴訟行為的特點(diǎn)：一方主體為法院，另一方為當(dāng)事人、代理人、證人等其他訴訟參與人。民事法律關(guān)系，存在于人民法院和一切訴訟參與人之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)關(guān)系。王大明將房子租給劉大壯居住，月租金120元現(xiàn)王大明因劉大壯拖欠了5個月的房租未繳，而訴諸法院，要求劉大壯給付6000元房租。現(xiàn)問，此案的訴訟標(biāo)的指的是什么？A．王大明租給劉大壯的房子和劉大壯欠王大明的6000元錢B．王大明要求劉大壯支付的6000元租金C．王大明提出訴訟請求所依據(jù)的王大明與劉大壯之間存在的房屋租賃關(guān)系D．王大明、劉大壯與人民法院之間的訴訟法律關(guān)系C。本題考訴訟標(biāo)的的概念。訴訟標(biāo)的是指需要法院作出裁判的、當(dāng)事人之間存在爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。要注意區(qū)分訴訟標(biāo)的與訴訟標(biāo)的物，前者是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭議的民事法律關(guān)系，后者則指當(dāng)事人爭議的權(quán)利義務(wù)所指向的具體對象。民事訴訟法的基本原則與基本制度一、基本原則1．基本原則：平等原則：當(dāng)事人訴訟地位平等；同等與對等原則：涉外民事訴訟中適用的原則同等原則：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。對等原則：外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，實(shí)行對等原則。c．法院調(diào)節(jié)原則：人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。注意：①調(diào)解不是民事訴訟的必經(jīng)程序；②確認(rèn)合同效力以及存在違法犯罪的經(jīng)濟(jì)案件，不能調(diào)解；③民事訴訟法規(guī)定的特別程序、督促、公示催告、破產(chǎn)程序等（都沒有糾紛，不能調(diào)解）；④執(zhí)行程序亦不能調(diào)解（生效判決不經(jīng)法定程序不能改）。d．辯論原則：民事訴訟的當(dāng)事人有權(quán)就爭議事實(shí)和法律問題，在法院的主持下進(jìn)行辯論。辯論貫穿于整個訴訟過程。①辯論的內(nèi)容，包括程序和實(shí)體兩方面；②形式可以是書面，也可以是口頭；③給當(dāng)事人提供辯論的機(jī)會；④一切證據(jù)材料都要經(jīng)過當(dāng)事人辯論和質(zhì)證（證據(jù)在質(zhì)證之前只能是證據(jù)材料）。e．處分原則：處分權(quán)行使受國家法律制約；②受人民法院的監(jiān)督與干預(yù)。體現(xiàn)：糾紛發(fā)生后，是否起訴、起訴的范圍由當(dāng)事人自己決定；訴訟過程中，原告可以放棄訴訟請求，也可以變更；被告可以承認(rèn)原告請求，反駁原告請求，還可提請反訴；民事訴訟中雙方當(dāng)事人可自行合解：i撤訴；ii法院可以經(jīng)調(diào)解程序調(diào)解，出調(diào)解書；一審判決后，上訴權(quán)行使由當(dāng)事人自己決定；一審勝訴當(dāng)事人可申請執(zhí)行；訴訟過程中可以撤回起訴、上訴、執(zhí)行申請。檢察監(jiān)督原則：人民檢察院有權(quán)對人民法院的民事審判活動實(shí)行法律監(jiān)督。對象：法官，不包括當(dāng)事人及其他訴訟參與人的行為；監(jiān)督的方式按照審判監(jiān)督程序提出抗訴，現(xiàn)階段為審后監(jiān)督。支持起訴原則：主體僅限于機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事為單位支持起訴的前提是發(fā)生了侵權(quán)案件。二、基本制度合議制度：人民法院審查民事案件原則上組成合議庭，要保證案件審查公平公證。合議庭的組成：單數(shù)，3、5、7；種類：（注意掌握合議庭的組成）一審合議庭：組成：A三人全是法官；B一個或兩個人民陪審員，其余為法官，中國不實(shí)行強(qiáng)制陪審制度；二審合議庭：組成：三人全是法官；重審合議庭：發(fā)回重審案件都要組成合議庭，合議庭成員按一審程序另行組成，書記員可不變；再審合議庭：都必須組成合議庭：a原由一審法院審結(jié)，現(xiàn)又由一審法院再審；b二審再審由二審法院另行組成合議庭；c再審案件由上級法院提審，按二審程序組成合議庭?；乇苤贫龋海ū容^刑訴）回避人：審判員、陪審員、書記員、鑒定人、翻譯、勘驗(yàn)人；證明人、代理人沒有回避（與刑訴比較多了勘驗(yàn)人）回避的法定條件：審判人員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避：是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；與本案有利害關(guān)系；與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。（不是必須回避，看是否影響案件的公正審理）前款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。自行回避：申請回避：法官不自覺，當(dāng)事人行使申請權(quán)要求回避。申請時間：最后時限在法庭辯論終結(jié)前(當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在案件開始審理時提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。)；當(dāng)事人須提出申請，法院應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)答復(fù)；法院答復(fù)若駁回，可申請向本法院復(fù)議。申請回避法律效力：審判長暫停開庭，延期審理。被申請回避的人停止執(zhí)行職務(wù)，需要立即處理的緊急情況或采取緊急措施的情況除外，如保全；復(fù)議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作回避的批準(zhǔn)權(quán)限：院長擔(dān)任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。公開審判：例外：涉及國家秘密、個人隱私。離婚案件和商業(yè)秘密由法官自由裁量是否公開，程序：當(dāng)事人申請，法院裁量是否公開。兩審終審例外：一審終審，如：最高法院做一審的；地方各級人民法院一審調(diào)解結(jié)案，調(diào)解書簽收后即生效，和生效判決一樣；特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)程序，破產(chǎn)程序另出裁定，不出判決。人民調(diào)解委員：a．性質(zhì)：人民調(diào)解委員會是在基層人民政府和基層法院指導(dǎo)下，調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。b．原則：人民調(diào)解委員會依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)事人對調(diào)解達(dá)成的協(xié)議應(yīng)當(dāng)履行；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者反悔的，可以向法院起訴。c．監(jiān)督：人民調(diào)解委員會調(diào)解民間糾紛，如有違背法律的，法院應(yīng)當(dāng)予以糾正。4．自治：a．民族自治地方的人民代表大會根據(jù)憲法和本法的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓木唧w情況，可以制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定。b．自治區(qū)的規(guī)定，報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)。c．自治州、自治縣的規(guī)定，報(bào)省或者自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)，并報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。第三章主管與管轄民事訴訟主管1．主管競合：A．法院和人民調(diào)解委員會：a．大部分案件的受理范圍是重合的，法院受理范圍要更寬。b．如果都有權(quán)處理，雙方當(dāng)事人都同意交人民調(diào)解委員會調(diào)解的，由人民調(diào)解委員會調(diào)解。c．如果一方向人民調(diào)解委員會申請調(diào)解，另一方向法院起訴的，由法院主管。d．調(diào)解不成或調(diào)解達(dá)成協(xié)議后反悔的，當(dāng)事人向法院起訴的，由法院主管。e．不屬于法院處理的重大復(fù)雜民事糾紛，由法院主管。B．法院與鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府：a．法院受理范圍要更寬。b．法院受理優(yōu)先。c．經(jīng)政府處理后仍然可以向法院起訴。人民調(diào)解委員會和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府不是必經(jīng)程序。C．法院和仲裁機(jī)構(gòu)：a．法院和仲裁委員會：（一）范圍不同部分：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛不屬于仲裁主管范圍，但屬于法院管轄范圍。（二）范圍相同部分：之間的競合見仲裁法筆記。仲裁專管財(cái)產(chǎn)（三）當(dāng)事人在仲裁裁決被法院依法撤銷或裁定不予執(zhí)行，又未重新達(dá)成仲裁協(xié)議的情況下向法院提起民事訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)受理。b．法院和勞動仲裁委員會：先裁后審原則。序位上，勞動爭議仲裁委員會主管優(yōu)于法院主管，勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議委員會申請調(diào)解，也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，當(dāng)事人對仲裁不服的，可以自由到裁決之日起15日內(nèi)向法院起訴。D．法院和其他行政機(jī)關(guān)：a．其他行政機(jī)關(guān)指除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府以外的行政機(jī)關(guān)。b．法院優(yōu)先。c．雙方可以合意選擇行政機(jī)關(guān)。d．行政機(jī)關(guān)的處理行為屬行政行為性質(zhì)，當(dāng)事人不服的，應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟。二、管轄概述1．管轄恒定原則：a．指案件管轄權(quán)的確定以起訴時為標(biāo)準(zhǔn)，起訴時對案件享有管轄權(quán)的法院，不因確定管轄的事實(shí)在訴訟過程中發(fā)生變化而影響其管轄權(quán)。b．包括級別管轄恒定和地域管轄恒定。2．專門法院：專門法院不受理行政案件。軍事法院；海事法院，范圍包括海事侵權(quán)糾紛、海商合同糾紛及法律規(guī)定的其他海事糾紛；鐵路運(yùn)輸法院，范圍包括鐵路運(yùn)輸合同糾紛；代辦托運(yùn)、包裝整理、倉儲保管、接取送達(dá)等鐵路運(yùn)輸延伸服務(wù)合同糾紛；鐵路系統(tǒng)內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)糾份案件；對鐵路造成損害的侵權(quán)糾紛案件。三、級別管轄：A．基層法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。B．中院管轄下列第一審民事案件：a．重大涉外案件。指爭議標(biāo)的額大、或案情復(fù)雜、或居住在國外的當(dāng)事人人數(shù)眾多的涉外案件。b．在本轄區(qū)有重大影響的案件。c．最高法院確定由中級法院管轄的案件。（一）海事、海商案件。（廣州、廈門、上海、武漢等地有海事法院，均為中級法院）（二）專利糾紛案件，專利民事案件由省、自治區(qū)、直轄市政府所在地的中級法院，以及大連、青島、各經(jīng)濟(jì)特區(qū)的中級法院管轄。（三）重大涉港、澳、臺民事案件。（四）訴訟標(biāo)的額大或訴訟單位屬省、自治區(qū)、直轄市以上的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。當(dāng)事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標(biāo)的額，致使訴訟標(biāo)的額超過受訴法院級別管轄權(quán)限的，一般不再予以變動。但當(dāng)事人故意規(guī)避有關(guān)級別管轄等規(guī)定的除外。C．高院：a．管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。b．各高級法院就本省、自治區(qū)、直轄市作出的關(guān)于案件級別管轄的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)報(bào)送最高法院批準(zhǔn)。未經(jīng)批準(zhǔn)的，不能作為級別管轄的依據(jù)；已經(jīng)批準(zhǔn)公布實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真執(zhí)行，不得隨意更改。D．最高院管轄下列第一審民事案件：a．在全國有重大影響的案件。b．認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件（高院無這種權(quán)利）。四、地域管轄：地方各級法院不得自行作出地域管轄的規(guī)定，已作規(guī)定的，一律無效。1．一般地域管轄：A．原則規(guī)定：被告所在地法院管轄（原告就被告）。a．公民：對公民提起的民事訴訟，由被告住所地（戶籍所在地）法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地法院管轄。《民訴法意見》中的補(bǔ)充規(guī)定：（一）雙方當(dāng)事人都被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)的，由被告原住所地法院管轄。被告被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)一年以上的，由被告被監(jiān)禁地或被勞動教養(yǎng)地法院管轄。（二）雙方當(dāng)事人均被注銷城鎮(zhèn)戶口的，由被告居住地的法院管轄。（三）當(dāng)事人的戶籍遷出后尚未落戶，有經(jīng)常居住地的，由該地法院管轄。沒有經(jīng)常居住地，戶籍遷出不足一年的，由其原戶籍所在地法院管轄；超過一年的，由其居住地法院管轄。（四）不服指定監(jiān)護(hù)或變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的案件，由被監(jiān)護(hù)人住所地法院管轄。（五）離婚訴訟雙方當(dāng)事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團(tuán)級以上單位駐地的法院管轄。（六）夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地法院管轄。張某和薛某均為甲市人，雙方在乙市登記結(jié)婚，后薛某在丙市被判處有期徒刑3年，薛某服刑1年后張某將戶口遷到丁市，欲起訴與尚在服刑的薛某離婚，對此案哪一個法院有管轄權(quán)？A．甲市B．乙市C．丙市D．丁市D。本題考地域管轄中原告就被告原則之例外。b．法人或其他組織：（一）一般指主要辦事機(jī)構(gòu)所在地或主要營業(yè)地。（二）被告如為沒有辦事機(jī)構(gòu)的公民合伙、合伙型聯(lián)營體，則由注冊地法院管轄。沒有注冊地，幾個被告又不在同一個轄區(qū)的，被告住所地的法院都有管轄權(quán)。（公民同）B．例外規(guī)定：原告所在地法院管轄。（一）對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系（婚姻、親子、收養(yǎng)等關(guān)系）的訴訟。（二）對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系（婚姻、親子、收養(yǎng)等關(guān)系）的訴訟。（三）對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟。（四）對被監(jiān)禁的人提起的訴訟。（五）被告一方被注銷城鎮(zhèn)戶口。（六）追索贍養(yǎng)費(fèi)案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地法院管轄。（七）非軍人對軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地法院管轄。（八）夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過一年，被告沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時居住地的法院管轄。總結(jié)：依照先被告后原告，先戶籍后經(jīng)常居住地，先非軍人后軍人的原則，即被告戶籍地—原告戶籍地—被告經(jīng)常居住地。C．離婚訴訟管轄的特別規(guī)定：a．在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地法院管轄。b．在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地法院管轄。c．中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向法院起訴的，受訴法院有權(quán)管轄。d．中國公民雙方在國外但未定居，一方向法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地的法院管轄?？偨Y(jié)：a．國內(nèi)結(jié)婚定居國外：國內(nèi)婚姻締結(jié)地或一方國內(nèi)最后居所；b．國外結(jié)婚定居國外：一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地；c．一方在國內(nèi)：國內(nèi)法院永遠(yuǎn)有管轄權(quán)；d．雙方在國外未定居：原告或被告原住所地。2．特殊地域管轄：A．合同：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。a．約定不明且根據(jù)《合同法》T62仍無法確定的履行地的一般規(guī)定：（一）給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行。（二）交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行。（三）其他標(biāo)的在履行義務(wù)的一方所在地履行。b．其他規(guī)定：（一）因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地法院管轄。（二）購銷合同：（1）雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同履行地。河北省雄縣糧食公司與湖南省茶陵縣糧食公司簽訂了糧食購銷合同，合同沒有約定履行地點(diǎn)。1991年9月，雄縣方將98袋糧食用汽車運(yùn)到河北省徐水縣火車站。茶陵縣糧食公司采購員對糧食驗(yàn)收合格后，由雄縣糧食公司交鐵路部門承運(yùn)到長沙，運(yùn)費(fèi)由供方自理。茶陵縣糧食公司自費(fèi)用汽車將糧食運(yùn)至茶陵。該合同的履行地為()A．湖南茶陵B．河北雄縣C．河北徐水D．湖南長沙自提貨物D（2）合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地。（3）購銷合同的實(shí)際履行地點(diǎn)與合同中約定的交貨地點(diǎn)不一致的，以實(shí)際履行地點(diǎn)為合同履行地。（注意僅在購銷合同中適用，其他合同仍按約定地點(diǎn)管轄）（4）當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點(diǎn)或交貨地點(diǎn)，但實(shí)際履行中以書面方式或雙方一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。（5）當(dāng)事人在合同中對履行地點(diǎn)、交貨地點(diǎn)未作約定或約定不明的，或有約定但未實(shí)際交付貨物的，且雙方當(dāng)事人住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定管轄。長春一家貿(mào)易公司和北京一單位簽訂了一份購銷進(jìn)口木地板的購銷合同。按照合同約定：交貨地點(diǎn)在大連；另約定，若發(fā)生糾紛，協(xié)商未成，原告住所地和合同履行地法院有管轄權(quán)。在履行前，北京該單位又與一家裝飾公司簽訂了一份買賣合同，并約定了違約金。后來，長春公司違約，木地板未按時達(dá)到大連。于是，北京單位要求長春公司賠償，未果。若北京公司起訴，應(yīng)向哪個地方的法院起訴？

答案：長春。（三）加工承攬合同：以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。（四）財(cái)產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同：以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。（五）補(bǔ)償貿(mào)易合同：以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地。（六）借款合同：貸款方所在地為合同履行地，當(dāng)事人另有約定除外。（七）證券回購合同：凡在交易場所內(nèi)進(jìn)行的證券回購業(yè)務(wù)，交易場所所在地為合同履行地；在交易場所之外進(jìn)行的證券回購業(yè)務(wù)，最初付款一方（返售方）所在地為合同履行地。（八）名稱與內(nèi)容不一致的合同：以該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，從而確定履行地。如果難以區(qū)分合同性質(zhì)或合同名稱與該合同約定的部分權(quán)利義務(wù)相符合，則以合同的名稱確定履行地。（九）聯(lián)營合同：（1）法人型：被告的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。（2）合伙型：沒有辦事機(jī)構(gòu)的，被告注冊地。（3）協(xié)作型：被告所在地。（4）主要辦事機(jī)構(gòu)所在地或注冊地管轄確有困難的，如法人型聯(lián)營企業(yè)已經(jīng)辦理了注銷手續(xù)或合伙型聯(lián)營企業(yè)應(yīng)經(jīng)工商部門注冊登記而未登記，或聯(lián)營期限屆滿已經(jīng)解體的，可由被告所在地法院管轄。（十）供電、水、氣、熱力合同：約定不明且T62不能確定的，以供電、水、氣、熱力設(shè)施的產(chǎn)權(quán)分界處為履行地。（十一）代位權(quán)、撤銷權(quán)：由被告住所地法院管轄。B．保險：a．因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標(biāo)的物所在地法院管轄。b．如果保險標(biāo)的物是運(yùn)輸工具或者運(yùn)輸中的貨物，由被告住所地或者運(yùn)輸工具登記注冊地、運(yùn)輸目的地、保險事故發(fā)生地的法院管轄。東方運(yùn)輸公司對其運(yùn)輸車輛向某保險公司投保，后投保車輛發(fā)生事故，該運(yùn)輸公司即向保險公司索賠，由于雙方對保險合同條款的理解有分歧，遂引發(fā)訴訟。請問：下列哪些法院對該案有管轄權(quán)？A．投保車輛購買地法院B．投保車輛運(yùn)輸目的地法院C．被告住所地法院D．保險事故發(fā)生地法院BCD。C．票據(jù)：a．因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地法院管轄。b．票據(jù)支付地指票據(jù)上載明的付款地，票據(jù)未載明付款地的，票據(jù)付款人（包括代理付款人）住所地或主營業(yè)所所在地為票據(jù)付款地。D．運(yùn)輸：a．因鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟，由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地法院管轄。b．屬于海事法院轄區(qū)的，由海事法院管轄；鐵路運(yùn)輸合同糾紛及與鐵路運(yùn)輸有關(guān)的侵權(quán)糾紛，由鐵路運(yùn)輸法院管轄。E．侵權(quán)：a．因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄。干擾項(xiàng)：原告住所地b．侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。報(bào)紙侵權(quán)，侵權(quán)行為地指報(bào)紙發(fā)行的地方甲為一加工廠，甲與乙簽訂了一個加工木質(zhì)包裝箱的合同。合同約定的履行地是丙，同時約定，若發(fā)生糾紛，原告和被告住所地法院有管轄權(quán)。后來，甲與乙協(xié)商，改在丁地加工包裝箱。于是，丁地成為實(shí)際加工地，并進(jìn)行了交付。乙將包裝箱運(yùn)回自己的倉庫堆積（乙地），后用包裝箱將貨物運(yùn)往戊地，由于箱子破損，到達(dá)戊地時，1/3的箱子的貨物受損；并且，因箱子堆積，也壓壞了貨物。經(jīng)技術(shù)部門檢測，箱子質(zhì)量不合格。于是，乙要求甲賠償，甲拒絕。乙只好向法院起訴。問題：何地有管轄權(quán)？分析：甲乙之間存在合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系。從合同關(guān)系來看，甲住所地、丙地法院有管轄權(quán)；從侵權(quán)關(guān)系看，甲住所地、丁地、乙地、戊地法院有管轄權(quán)。F．產(chǎn)品質(zhì)量：因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身損害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地的法院都有管轄權(quán)。G．支付令：債權(quán)人申請支付令，適用民事訴訟法第22條規(guī)定，由債務(wù)人住所地的基層法院管轄。H．事故：因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地或者被告住所地法院管轄。事實(shí)上最密切聯(lián)系地I．海上管轄：無被告所在地a．船舶碰撞：因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管轄。b．海難救助：因海難救助費(fèi)用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達(dá)地法院管轄。c．共同海損：因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止地的法院管轄。干擾項(xiàng)：被告所在地3．專屬管轄：排他性管轄、強(qiáng)制性管轄，一定意義上是用來對抗協(xié)議管轄a．因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地法院管轄。b．因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地法院管轄。c．因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。遺產(chǎn)中有動產(chǎn)和不動產(chǎn)的，一般以不動產(chǎn)為主要遺產(chǎn)；動產(chǎn)有多項(xiàng)的，以價值高的動產(chǎn)為主要遺產(chǎn)。d．海事法院的專屬管轄：（一）因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄。（二）因海域污染提起的訴訟,由污染發(fā)生地、損害結(jié)果地或采取預(yù)防污染措施地海事法院管轄。（三）因在我國領(lǐng)域和有權(quán)管轄的海域內(nèi)履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。4．共同管轄、選擇管轄、合并管轄：a．共同管轄與選擇管轄：兩個以上法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個法院起訴；原告向兩個以上有管轄權(quán)的法院起訴的，由最先立案的法院管轄。b．合并管轄：主要是適用于原告增加訴訟請求、被告提出反訴、第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求等情形。當(dāng)事人基于同一法律關(guān)系或者同一法律事實(shí)而發(fā)生糾紛，以不同訴訟請求分別向有管轄權(quán)的不同法院起訴的，后立案的法院在得知有關(guān)法院先立案的情況后，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)裁定將案件移送先立案的法院合并審理。最先立案的法院管轄5．非涉外訴訟中的協(xié)議管轄的條件：a．協(xié)議管轄只適用于合同糾紛；b．只適用于一審；c．必須采用書面形式。當(dāng)事人可以在合同約定，也可以在合同訂立后，訴訟發(fā)生前以書面形式約定。此條款或約定具有獨(dú)立性的效力；d．必須在原告住所地、被告住所地、合同簽定地、合同履行地、標(biāo)的物所在地法院5個法院中選擇；e．當(dāng)事人必須做確定、單一的選擇，不得選擇兩個或兩個以上，否則無效；（一）合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇5個法院中的兩個以上管轄的，選擇管轄的協(xié)議無效，依照被告住所地或者合同履行地確定管轄。（二）如果當(dāng)事人約定發(fā)生合同糾紛后各自向所在地的法院起訴，則該約定實(shí)際上是選擇原告住所地法院管轄，不屬于同時選擇兩個法院。f．當(dāng)事人選擇法院時，不得違反級別管轄和專屬管轄。當(dāng)事人以協(xié)議選擇國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁后，一方對仲裁協(xié)議的效力有異議請求法院作出裁決的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當(dāng)事人對仲裁委員會沒有約定或者約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。6．裁定管轄：A．移送管轄：a．法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的法院，受移送的法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請上級法院指定管轄，不得再自行移送。b．注意管轄恒定原則，法院是否具有管轄權(quán)以原告起訴時為準(zhǔn)。有管轄權(quán)的法院受理案件后，不得以行政區(qū)域變更為由，將案件移送給變更后有管轄權(quán)的法院。c．兩個以上法院對案件都有管轄權(quán)時，應(yīng)由先立案的法院管轄，先立案的法院不得將案件移送至另一有管轄權(quán)的法院。法院在立案前發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的法院已先立案的，不得重復(fù)立案，立案后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的法院已先立案的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)裁定將案件移送給先立案的法院。B．指定管轄：a．指定管轄的情況包括：受移送法院認(rèn)為自己沒有管轄權(quán)的、有管轄權(quán)法院因?yàn)樘厥庠虿荒芄茌牭?、未能協(xié)商解決管轄爭議的。b．發(fā)生管轄權(quán)爭議的兩個法院因協(xié)商不成報(bào)請它們的共同上級法院指定管轄時：（一）如雙方為同屬一個地、市轄區(qū)的基層法院，由該地、市的中級法院及時指定管轄。（二）如雙方為同屬一個省、自治區(qū)、直轄市的兩個法院，由該省、自治區(qū)、直轄市的高級法院及時指定管轄。（三）如雙方為跨省、自治區(qū)、直轄市的法院，高級法院協(xié)商不成的，由最高法院及時指定管轄。（四）依前款規(guī)定報(bào)請上級法院指定管轄時，應(yīng)當(dāng)逐級進(jìn)行。c．兩個以上法院如對管轄權(quán)有爭議，在爭議未解決前，任何一方法院均不得對案件作出判決。對搶先作出判決的，上級法院應(yīng)當(dāng)以違反程序?yàn)橛沙蜂N其判決，并將案件移送或者指定其他法院審理，或者由自己提審。C．管轄權(quán)的上下級轉(zhuǎn)移：a．上級法院有權(quán)審理下級法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級法院審理。（刑訟不能）b．下級法院對它所管轄的第一審民事案件，認(rèn)為需要由上級法院審理的，可以報(bào)請上級法院審理。c．判決后的上訴案件和依審判監(jiān)督程序提審的案件，由原審法院的上級法院進(jìn)行審判；第二審法院發(fā)回重審或者上級法院指令再審的案件，由原審法院重審或者再審。7．管轄權(quán)異議：A．提出管轄權(quán)異議的條件：a．主體是本案當(dāng)事人。有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人不是本訴訟的當(dāng)事人，無權(quán)對本訴的管轄權(quán)提出異議。b．必須是一審民事案件。c．應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出（即收到起訴狀副本之日起15日內(nèi)提出）。B．法院對異議的處理：a．法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的法院；異議不成立的，裁定駁回。b．當(dāng)事人不服的，可以在10日內(nèi)向上一級法院上訴。8．訴前財(cái)產(chǎn)保全管轄：a．訴前財(cái)產(chǎn)保全，由當(dāng)事人向財(cái)產(chǎn)所在地的法院申請。b．在法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全后，申請人起訴的，可以向采取訴前財(cái)產(chǎn)保全的法院或者其他有管轄權(quán)的法院提起。但如果受訴法院對該案件沒有管轄權(quán)，不能因?qū)Ψ菭幾h標(biāo)的物或者對爭議標(biāo)的物非主要部分采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施而取得該案件的管轄權(quán)。c．當(dāng)事人申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全后沒有在法定的期間起訴，因而給被申請人造成財(cái)產(chǎn)損失引起訴訟的，由采取該財(cái)產(chǎn)保全措施的法院管轄。例1：1999年5月12日，底某與王某簽訂了借款協(xié)議，底某向王某借款10萬元，定于2000年5月12日返還。協(xié)議書經(jīng)公證處公證。公證書上寫明：如果債務(wù)人不履行義務(wù)，屆時可申請強(qiáng)制執(zhí)行。合同簽訂后，王某如實(shí)履行了合同義務(wù)。但是，2000年5月12日底某卻沒有還款。王某以底某未履行合同義務(wù)為由，向法院申請執(zhí)行。本案可由哪一個法院執(zhí)行？A．公證處所在地人民法院B．底某財(cái)產(chǎn)所在地人民法院C．王某住所在人民法院D．底某住所地或王某住所地人民法院B。本題考執(zhí)行管轄法院。《民訴法》第207條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行?！薄睹裨V法意見》第256條進(jìn)一步規(guī)定：“民事訴訟法第207條第2款規(guī)定的由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，包括仲裁裁決書、公證債權(quán)文書?！薄捌渌晌臅杀粓?zhí)行人住所地或者被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行；當(dāng)事人分別向上述人民法院申請執(zhí)行的，由最先接受申請的人民法院執(zhí)行?！崩?：根據(jù)民事訴訟法有關(guān)管轄的規(guī)定，下列哪些民事訴訟由原告住所地人民法院管轄？A．天津市張某對旅居美國的李某提起離婚之訴B．北京市汪某對被宣告失蹤人王某提起離婚之訴C．吉林市孫某對被勞動教養(yǎng)的陳某提起侵權(quán)之訴D．長春市武某對被監(jiān)禁的楊某提起的侵權(quán)之訴【答案】ABCD【詳解】本題是對一般地域管轄中“被告就原告”的規(guī)定?！睹袷略V訟法》第23條規(guī)定，下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：1．對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；2．對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；3．對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟；4．對被監(jiān)禁的人提起的訴訟。要注意，在上述的（1）和（2）規(guī)定中，都只限于身份關(guān)系的訴訟，所謂“身份關(guān)系”，是指與人的身份相關(guān)的各種關(guān)系，如婚姻關(guān)系、親子關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等。第四章訴訴：指當(dāng)事人就特定民事爭議向法院提出的作出有利于自己裁判的請求。1．訴的要素：1）當(dāng)事人；2）訴訟標(biāo)的（當(dāng)事人之間發(fā)生爭執(zhí)并要求法院作出裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系）；原告起訴之時，訴訟標(biāo)的就已經(jīng)特定化，在訴訟過程中，訴訟標(biāo)的不允許任意變更，因?yàn)樽兏V訟標(biāo)的實(shí)際上是要求法院對一個新的民事法律關(guān)系進(jìn)行裁判，會給被告的防御和法院的審理帶來困難。但在不變更訴訟標(biāo)的的前提下變更訴訟請求則是允許的。3）訴的理由，原告起訴的事實(shí)和法律依據(jù)。2．訴的分類：確認(rèn)之訴；給付之訴；變更之訴。3．反訴1）特征：當(dāng)事人的同一性與特異性（反訴中，本訴雙方當(dāng)事人的地位發(fā)生了置換）；訴訟請求的獨(dú)立性，反身本身具有獨(dú)立性，不因本訴的消滅而消滅；訴訟目的具有對抗性；反訴和本訴有牽連關(guān)系（反訴和本訴基于同一法律關(guān)系產(chǎn)生；基于同一法律事實(shí)產(chǎn)生）。2）反訴的條件：a．須由本訴的被告向本訴的原告提出。b．須在本訴案件受理后，法庭辯論結(jié)束前提出；二審中提出的，法院只能調(diào)解，否則通知另行起訴。c．須向受理本訴的法院提出，且受訴法院對反訴有管轄權(quán)。d．須適用同一訴訟程序（都是普通程序或簡易程序）e．須反訴與本訴之間存在牽連關(guān)系。反訴的審理被告提出反訴后，法院應(yīng)審查是否符合起訴的一般條件和反訴的特別條件，對符合條件的反訴，應(yīng)予受理。被告如是在開庭過程中才提出反訴，除非原告放棄法定的答辯期利益，法院應(yīng)體庭讓原告答辯并另行指定開庭的期日。劉某夫妻與楊某是大學(xué)同學(xué)，關(guān)系甚密。后來劉某與楊某在生意中發(fā)生糾紛，劉某起訴至法院，要求楊某給付貨款4000元。法院受理后依法開庭審理，在審理中楊某提出劉某的妻子曾向其借款5000元，至今未還，要求劉某夫妻用貨款抵債并償還其余1000元。法院對此應(yīng)如何處理？A．將楊某的請求作為反訴與原訴訟合并審理B．中止給付貨款的訴訟C．追加劉某的妻子為第三人D．告知被告楊某另行起訴【答案】D4．訴的合并與分離第五章當(dāng)事人當(dāng)事人概述當(dāng)事人的概念廣義的當(dāng)事人包括原告和被告、共同訴訟人、第三人；狹義的當(dāng)事人專指原告和被告。訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力1）訴訟權(quán)利能力，又稱當(dāng)事人能力，是指能夠成為民事訴訟當(dāng)事人、享有民事訴訟權(quán)利和承擔(dān)民事訴訟義務(wù)的法律上的資格。當(dāng)事人的范圍：A．公民：a．公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。b．公民以自己名義或委托的代理人進(jìn)行訴訟。無限或精神病當(dāng)事人不具有訴訟行為能力，必須由其法定代理人或法定代理人委托的委托代理人代為訴訟。B．法人和其他組織的當(dāng)事人：a．代表人：（一）法人的正職負(fù)責(zé)人是法人的法定代表人。沒有正職負(fù)責(zé)人的，由主持工作的副職負(fù)責(zé)人擔(dān)任法定代理人。（二）設(shè)有董事會的法人，以董事長為法定代表人；沒有董事長的法人，經(jīng)董事會授權(quán)的負(fù)責(zé)人可作為法人的法定代表人。（三）不具備法人資格的其他組織，由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。b．其他當(dāng)事人的規(guī)定：（一）法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。（二）法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其組織為當(dāng)事人。（三）個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。（四）在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。（五）法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。C．其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：a．依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨(dú)資企業(yè)、合伙組織。b．依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)。c．依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。d．經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團(tuán)體登記證的社會團(tuán)體。e．法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)。f．中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)。g．中國人民保險公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)。h．經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。i．符合本條規(guī)定條件的其他組織。D．非實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體成為當(dāng)事人：a．清算組織。b．失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。c．遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人。d．為保護(hù)死者名譽(yù)權(quán)而提起訴訟的死者近親屬。2）訴訟行為能力，又稱訴訟能力，是指當(dāng)事人親自進(jìn)行訴訟活動，以自己的行為行使訴訟權(quán)利和承擔(dān)訴訟義務(wù)的法律上的資格。民事訴訟行為能力采用兩分法，區(qū)別為是否成年；民事行為能力采用三分法。當(dāng)事人適格當(dāng)事人適格，是指在具體的訴訟中，作為本案當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴的資格。適格的當(dāng)事人又稱正當(dāng)當(dāng)事人。衡量當(dāng)事人是否適格的標(biāo)準(zhǔn)：在通常情況下，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人是否是發(fā)生爭議的民事法律關(guān)系（本案的訴訟標(biāo)的）的主體，作為判斷當(dāng)事人適格與否的標(biāo)準(zhǔn)。例外：對他人的權(quán)利或法律關(guān)系依法享有管理權(quán)的人，如遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人、清算組織，名譽(yù)權(quán)受侵害的死者的近親屬；確認(rèn)之訴中對訴訟標(biāo)的有確認(rèn)利益的人。當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)訴訟權(quán)利：重大訴訟權(quán)利（帶有處分實(shí)體權(quán)利性質(zhì)）：承認(rèn)放棄變更訴訟請求，提起起訴、上訴，授權(quán)給代理人必須有當(dāng)事人特別授權(quán)。a．當(dāng)事人有權(quán)委托代理人，提出回避申請，收集、提供證據(jù)，進(jìn)行辯論，請求調(diào)解，提起上訴，申請執(zhí)行。b．當(dāng)事人可以查閱本案有關(guān)材料，并可以復(fù)制本案有關(guān)材料和法律文書。查閱、復(fù)制本案有關(guān)材料的范圍和辦法由最高法院規(guī)定。c．當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，遵守訴訟秩序，履行發(fā)生法律效力的判決書、裁定書和調(diào)解書。d．雙方當(dāng)事人可以自行和解。e．原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴。區(qū)分反駁和反訴的關(guān)鍵在于被告是否向原告提出了獨(dú)立的訴訟請求。5．訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)：A．公民：a．一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。法院應(yīng)及時通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對承擔(dān)訴訟的繼承人有效。b．但如果實(shí)體權(quán)利義務(wù)是專屬于死亡當(dāng)事人的，則不發(fā)生承擔(dān)。B．法人：a．一般規(guī)定：在訴訟中，法人的法定代表人更換的，由新的法定代表人繼續(xù)進(jìn)行訴訟，并應(yīng)向法院提交新的法定代表人身份證明書。原法定代表人進(jìn)行的訴訟行為有效。本規(guī)定適用于其他組織參加的訴訟。b．法人合并與分立：由變更后的法人承擔(dān)。c．法人解散、依法被撤銷或宣告破產(chǎn)：企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當(dāng)事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人。二、原告與被告1．公民2．公民作為訴訟當(dāng)事人的情形還包括：個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人；在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號；營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人；法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。三、共同訴訟A．普通共同訴訟（可分之訴）：a．條件：當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，訴訟標(biāo)的是同一種類、法院認(rèn)為可以合并審理且歸同一法院管轄適用同一訴訟程序，并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。b．后果：普通共同訴訟中，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。張某將位于市內(nèi)的三間房屋分別租給甲、乙、丙三人居住，租期屆滿，甲、乙、丙三人都未付清租金，張某索付未果，于是準(zhǔn)備向人民法院起訴。下列說法正確的是（）。A．張某可以將甲、乙、丙三人作為共同被告提起訴訟B．張某可以將甲、乙、丙三人分別作為被告提起訴訟C．如果張某對該三人分別提起訴訟，則受訴人民法院必須經(jīng)張某同意才能將案件合并審理D．該案的訴訟標(biāo)的屬于同一種類的ABCDB．必要共同訴訟（不可分之訴）：a．條件：當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，法院必須合并審理，并作出對全體有效的裁判。b．情形：兩種大的類型：共同訴訟人對訴訟標(biāo)的原先就有共同的權(quán)利或義務(wù)；基于同一事實(shí)或法律上的原因，共同訴訟人之間才產(chǎn)生了共同的權(quán)利或義務(wù)，如共同侵權(quán)。（一）掛靠：個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。（二）實(shí)際經(jīng)營者與營業(yè)執(zhí)照業(yè)主不一致：營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人。（三）企業(yè)法人合并與分立：企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。（四）個人合伙：個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準(zhǔn)登記的字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應(yīng)由全體合伙人出具推選書。（五）借用：借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。（六）繼承：在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，法院仍應(yīng)把其列為共同原告。（七）代理關(guān)系中的連帶責(zé)任：被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的，為共同訴訟人。（八）共有財(cái)產(chǎn)：共有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人。（九）保證：因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。（1）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)為他人提供保證的，法院可以將該企業(yè)法人作為共同被告，但商業(yè)銀行、保險公司的分支機(jī)構(gòu)提供擔(dān)保的除外。（2）一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告。（3）債權(quán)人向法院請求行使擔(dān)保物權(quán)時，債務(wù)人和擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)作為共同被告。（4）同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，當(dāng)事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務(wù)人和保證人、抵押人或出質(zhì)人可以作為共同被告。例1：甲公司掛靠在乙公司名下，乙的名義對外從事經(jīng)營活動。后來，甲在參加某市的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易洽談會中，忘了帶自己的合同專用章；為了與兒童玩具廠丁訂立兒童玩具購銷合同，甲與其常有貿(mào)易合作關(guān)系的丙公司，借用丙公司的合同專用章與兒童玩具廠簽訂了購銷合同。而后，兒童玩具廠按時交了貨，甲僅支付了部分貨款，但還有剩余價款12萬元還未支付。兒童玩具廠向甲催討貨款。這時，兒童玩具廠發(fā)現(xiàn)，甲已經(jīng)分立為兩個公司：戊和己。戊、己拒絕付款。那么，如果兒童玩具廠起訴，誰為本案被告？答案：乙、丙、戊、己。例2：甲因辦廠無資金向乙借款10萬元，借期2年，并且由丙擔(dān)保在甲不還錢時代甲向乙還款。2年后，甲因經(jīng)營不善無力償還借款，乙向甲和丙索款未果，向法院提起訴訟。本案中關(guān)于甲、丙訴訟地位的判斷哪些是正確的？A．乙可以同時向甲和丙主張權(quán)利，甲丙是共同被告B．乙可以只起訴丙，但法院應(yīng)通知甲作為共同被告參加訴訟C．乙可以只起訴甲，人民法院可以只列甲為被告D．乙只能起訴甲、丙二人中的一人ABC。本題考保證法律關(guān)系中當(dāng)事人的訴訟地位。解答本題，首先需要判斷的是本案保證屬何種性質(zhì)。根據(jù)《擔(dān)保法》第16、17、18條規(guī)定，保證方式有一般保證與連帶責(zé)任保證，其中，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證；當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。本題給出的信息是“由丙擔(dān)保在甲不還錢時代甲向乙還款”，據(jù)此判斷，這屬于一般保證。因此，本案應(yīng)當(dāng)適用關(guān)于一般保證的法律規(guī)定。《最高法院擔(dān)保法解釋》第125條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟?！睋?jù)此，A當(dāng)選。又根據(jù)《民訴法意見》第53條規(guī)定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參力n訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告?！盉C當(dāng)選。既然ABC正確，D顯然錯誤無疑。c．必要共同訴訟人的追加：（一）參加訴訟的共同訴訟人可以向法院申請追加。（二）法院可以依職權(quán)通知未參加訴訟的共同訴訟人。（1）對已經(jīng)明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的原告，可以不追加。（2）被追加的原告既不愿參加訴訟，又不放棄自己的實(shí)體權(quán)利的，法院仍追加為共同原告，一般可以對其缺席判決，其不參加訴訟不影響法院的審理和判決。（3）對符合拘傳條件的被告可以通過拘傳強(qiáng)制其到庭參加訴訟。d．后果：其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟的發(fā)生效力。例外：共同訴訟人之一不服一審判決提出上訴時，不論其他共同訴訟人是否承認(rèn)上訴行為，上訴效力都及于全體共同訴訟人。必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書不列應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。依照審判監(jiān)督程序再審的案件，人民法院發(fā)現(xiàn)原一、二審判決遺漏了應(yīng)當(dāng)參加的當(dāng)事人的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審。四、訴訟代表人：a．訴訟代表人制度與共同訴訟、訴訟代理人的區(qū)別：（一）訴訟代表人制度中由訴訟代表人參加訴訟；而共同訴訟中由全體參加訴訟。（二）訴訟代表人制度中的訴訟代表人既是代表人，也是訴訟當(dāng)事人，也必須承擔(dān)訴訟后果；而訴訟代理人則與訴訟沒有直接的利害關(guān)系，不承擔(dān)訴訟后果。b．訴訟代表人的產(chǎn)生辦法：（一）人數(shù)已經(jīng)確定的當(dāng)事人：一般在10人以上。當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時確定的，可以由全體當(dāng)事人推選共同的代表人，也可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。（二）人數(shù)未能確定的當(dāng)事人：訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人在一定期間向法院登記。向法院登記的權(quán)利人可以推選代表人進(jìn)行訴訟；推選不出代表人的，法院可以與參加登記的權(quán)利人商定代表人，協(xié)商不成的，也可以由法院在起訴的當(dāng)事人中指定代表人。c．訴訟代表人的人數(shù)：代表人為二至五人，每位代表人可以委托一至二人作為訴訟代理人。d．訴訟代表人的權(quán)限：代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。e．人數(shù)不確定代表人訴訟的判決效力：（一）向法院登記的當(dāng)事人，應(yīng)證明其與對方當(dāng)事人的法律關(guān)系和所受到的損害。證明不了的，不予登記，當(dāng)事人可以另行起訴。（二）法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權(quán)利人才發(fā)生效力，對未參加登記的權(quán)利人無直接拘束力，未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間提起訴訟的，法院認(rèn)定其請求成立時，應(yīng)裁定直接適用該判決、裁定，而無須另行作出裁判。五、第三人：A．有獨(dú)立請求權(quán)的第三人：既反對原告的主張，也反對被告的主張，認(rèn)為他們都侵犯了自己的合法權(quán)益，因而將他們置于被告的地位，在訴訟中獨(dú)立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟，享有原告的訴訟地位。訴訟地位：在訴訟中具有相當(dāng)于原告的訴訟地位；起訴時，要履行與原告相同的手續(xù)，如提交起訴狀、預(yù)交訴訟費(fèi)用等。享有原告的訴訟權(quán)利。B．無獨(dú)立請求權(quán)的第三人：a．對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由法院通知他參加訴訟。法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)（不主張權(quán)利，但承擔(dān)民事責(zé)任）。b．無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。例：甲將一架鋼琴賣給乙，約定價款1萬元。甲將鋼琴交付給乙后，乙僅支付了3000元。于是，甲起訴了乙。這時，丙主張鋼琴是自己委托給甲保管的。那么，丙可以提起幾種訴訟？第一種訴訟方式：丙以甲乙為被告，提起參加之訴；第二種訴訟方式：丙基于合同關(guān)系起訴甲，將乙列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人；第三種訴訟方式：丙基于侵權(quán)起訴乙，將甲列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。C．不得作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟的幾種情形：a．與原、被告雙方爭議的訴訟標(biāo)的無直接牽連和不負(fù)有返還或賠償義務(wù)的人。b．與原、被告約定仲裁或約定管轄的案外人，或?qū)俟茌牥讣囊环疆?dāng)事人。c．產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中原、被告法律關(guān)系之外的以下人員：（一）證據(jù)證明已經(jīng)提供了合同約定或符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的。（二）案件中的當(dāng)事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期間向其提出異議的人。（三）案件中的收貨方已經(jīng)認(rèn)可向其提供產(chǎn)品質(zhì)量的人。d．已經(jīng)履行其義務(wù)，或依法取得了一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，并支付了相應(yīng)的對價的原、被告之間法律關(guān)系以外的人（善意取得人）。e．在工商行政管理部門進(jìn)行鑒證、商檢局對商品質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn)的合同中，當(dāng)事人以合同糾紛提起訴訟，并以工商行政管理部門、商檢局有過錯應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任為由要求將他們列為第三人的，法院不宜將他們列為第三人。第六章訴訟代理人1．法定訴訟代理人：一般與監(jiān)護(hù)人的范圍一致，即無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責(zé)任的，由法院指定其中一人代為訴訟。（全面代理，享有當(dāng)事人的權(quán)利，承擔(dān)當(dāng)事人的一切義務(wù)；法定代理人實(shí)踐中可委托代理人；原告的法定代理人無正當(dāng)理由不出庭按撤訴處理，被告的法定代理人不來按缺席判決）2．委托訴訟代理人：a．范圍：律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。b．人數(shù)：當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代表人、法定代表人可以委托一至二人作為訴訟代理人。（比較訴訟代表人）《民訴法意見》第68條規(guī)定：“除律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團(tuán)體或者當(dāng)事人所在單位推薦的人之外，當(dāng)事人還可以委托其他公民為訴訟代理人。但無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。”c．委托訴訟代理人的權(quán)限：（一）委托他人代為訴訟，必須向法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。授權(quán)委托書必須記明委托事項(xiàng)和權(quán)限。（二）訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)。授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的，訴訟代理人無權(quán)代為進(jìn)行以上事項(xiàng)。（三）如果當(dāng)事人在授權(quán)委托書中沒有寫明代理人在執(zhí)行程序中有代理權(quán)及具體代理事項(xiàng)，代理人的代理權(quán)僅限于一審和二審，在執(zhí)行程序中沒有代理權(quán)，不能代理當(dāng)事人直接領(lǐng)取或處分標(biāo)的物。（四）代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，可以查閱本案有關(guān)材料。查閱本案有關(guān)材料的范圍和辦法由最高法院規(guī)定。（基本與當(dāng)事人相同）（五）訴訟代理人的權(quán)限如果變更或者解除，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)書面告知法院，并由法院通知對方當(dāng)事人。d．國外授權(quán)委托書：僑居在國外的中華人民共和國公民從國外寄交或者托交的授權(quán)委托書，必須經(jīng)中華人民共和國駐該國的使領(lǐng)館證明；沒有使領(lǐng)館的，由與中華人民共和國有外交關(guān)系的第三國駐該國的使領(lǐng)館證明，再轉(zhuǎn)由中華人民共和國駐該第三國使領(lǐng)館證明，或者由當(dāng)?shù)氐膼蹏A僑團(tuán)體證明。在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。e．委托訴訟代理人后當(dāng)事人的出庭：（一）委托了訴訟代理人后，當(dāng)事人可以出庭，也可以不出庭。（二）離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意志的以外，仍應(yīng)出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向法院提交書面意見。（三）無民事行為能力人的離婚訴訟，當(dāng)事人的法定代理人應(yīng)當(dāng)?shù)酵?；法定代理人不能到庭的，法院?yīng)當(dāng)在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，依法作出判決。第七章證據(jù)（比較刑訴）民事證據(jù)的特征1證據(jù)主體的合法性；2證據(jù)形式的合法性；3收集證據(jù)的合法性：當(dāng)事人、訴訟代理人和法院在收集證據(jù)時應(yīng)符合法律的要求，不得違反法律的規(guī)定。如法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)由兩人以上共同進(jìn)行，也不得由法定應(yīng)當(dāng)回避情形而未回避的審判人員去調(diào)查；4證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)的合法性。二、民事證據(jù)的種類民事證據(jù)包括：書證：以文字、符號、圖形等所記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想來證明案件事實(shí)的證據(jù)；物證：物證必須提交原物，確有困難的才允許提交復(fù)制品或照片，無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品，不得單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；視聽資料：人民法院對于視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，沒有其他證據(jù)印證并有疑點(diǎn)的視聽資料，不得單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；證人證言：未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言，與一方當(dāng)事人有親屬關(guān)系的證人出具的對該當(dāng)事人有利的證言，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；當(dāng)事人的陳述：鑒定結(jié)論：鑒定人必須由法院指定，否則只能作為書證，鑒定人亦有回避問題；勘驗(yàn)筆錄：在陳文濤訴李先楚借款糾紛一案中，有以下幾個證據(jù)：（1）陳文濤出具的由李先楚簽名的借條一張。該借條內(nèi)容為：今借陳文濤人民幣3000元整，1個月內(nèi)返還。1999年3月20日。（2）李先楚的同事喬生明的證言。喬生明證明，他在1999年3月21日聽李先楚說，李先楚向陳文濤借了3000元錢，準(zhǔn)備到外地去旅游時用。（3）李先楚向受訴人民法院所作的陳述。李先楚說：“我在1999年3月20日向陳文濤借了3000錢，但我在5月份就還給他了，當(dāng)時我向他要借條，他說借條丟了。他給我寫丁一張收條，但收條我現(xiàn)在找不著了?！保?）李先楚的朋友張明向受訴人民法院提出的證言：李先楚在1999年3月底與張明到五臺山旅游時向張明說，這次出來玩的錢是向別人借的。在上述證據(jù)中，哪些是證明李先楚向陳文濤借了3000元錢這一事實(shí)的直接證據(jù)？A．陳文濤提供的借條B．喬生明的證言C．李先楚的陳述D．張明的證言ABC。本題考證據(jù)的類型。按照民事訴訟證據(jù)與證明對象的關(guān)系劃分，證據(jù)有直接證據(jù)與間接證據(jù)之別。直接證據(jù)是指能夠直接證明案件事實(shí)的證據(jù)；間接證據(jù)是指不能單獨(dú)或直接證明案件事實(shí)的證據(jù)，但能和其他證據(jù)聯(lián)系起來，共同證明和認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。2．證據(jù)效力的認(rèn)定：A．一般規(guī)定：a．當(dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，除對方當(dāng)事人認(rèn)可外，其主張不予支持。b．一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，對方當(dāng)事人認(rèn)可或者不予反駁的，可以確認(rèn)其證明力。c．一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，對方當(dāng)事人舉不出相應(yīng)證據(jù)反駁的，可以綜合全案情況對該證據(jù)予以認(rèn)定。d．雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠理由否定對方證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)分別對當(dāng)事人提出的證據(jù)進(jìn)行審查，并結(jié)合其他證據(jù)綜合認(rèn)定。e．當(dāng)事人在庭審質(zhì)證時對證據(jù)表示認(rèn)可，庭審后又反悔，但提不出相應(yīng)證據(jù)的，不能推翻已認(rèn)定的證據(jù)。B．對單一證據(jù)效力的審查：a．證據(jù)取得的方式；b．證據(jù)形成的原因；c．證據(jù)的形式；d．證據(jù)提供者的情況及其與本案的關(guān)系；e．書證是否系原件，物證是否系原物；復(fù)印件或者復(fù)制品是否與原件、原物的內(nèi)容、形式及其他特征相符合；C．對數(shù)個證據(jù)的效力的認(rèn)定：a．物證、歷史檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或經(jīng)公證、登記的書證，其證明力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言；b．證人提供的對其有親屬關(guān)系或其他密切關(guān)系的一方當(dāng)事人有利的證言，其證明力低于其他證人的證言；c．原始證據(jù)的證明力大于傳來證據(jù)。D．不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)：a．未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言；b．與一方當(dāng)事人有親屬關(guān)系的證人出具的對該當(dāng)事人有利的證言；c．沒有其他證據(jù)印證并有疑點(diǎn)的視聽資料；d．無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品。或證據(jù)材料為復(fù)制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當(dāng)事人又不予承認(rèn)的，在訴訟中不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；e．正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。下列哪些證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)？A．當(dāng)事人李某的妻子袁某向法院作出的有利于李某的證言B．原告陳某向法院提交的其采用偷錄方法錄下的用以證明被告劉某欠其5000人民幣的錄音帶，該錄音帶部分關(guān)鍵詞的錄音聽不清楚C．由未成年人所作出的各類證言D．原告提出的字跡清晰的合同文書復(fù)印件，但該合同文書的原件已丟失，且被告不承認(rèn)其與原告存在有該合同文書復(fù)印件所表述的法律關(guān)系A(chǔ)BD。本題考證據(jù)的效力。并非所有未成年人所作的證言皆不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。E．其他規(guī)定：有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。3．舉證原則（誰主張，誰舉證）：案件的同一事實(shí)，除舉證責(zé)任倒置外，由提出主張的一方當(dāng)事人首先舉證，然后由另一方當(dāng)事人舉證。另一方當(dāng)事人不能提出足以推翻前一事實(shí)的證據(jù)的，對這一事實(shí)可以認(rèn)定；提出足以推翻前一事實(shí)的證據(jù)的，再轉(zhuǎn)由提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證。4．不得作為證人的情況：（比較刑訴）a．不能正確表達(dá)意志的人。b．訴訟代理人。在同一案件中，其身份與證人相沖突。c．辦理本案的法官、書記員、鑒定人、翻譯人員和檢察人員。5．相關(guān)規(guī)定：a．直接證據(jù)和間接證據(jù)的區(qū)別。b．證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人穩(wěn)私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。（與刑訴是一樣的）c．法院在有證據(jù)證明該當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供，且舉證人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人的情況下，可以確定舉證人主張的事實(shí)成立。6．證據(jù)保全：a．在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請保全證據(jù)，法院也可以主動采取保全措施。b．申請證據(jù)保全的條件：證據(jù)可能滅失或在將來難以取得；在提起訴訟的同時或法院受理訴訟后開庭前提出，此時向受訴法院提出申請；起訴前提出，此時向證人住所地、物證所在地的公證機(jī)關(guān)申請。第八章民事訴訟中的證明證明對象的范圍：1民事實(shí)體法事實(shí)：主要事實(shí)；間接事實(shí)；輔助事實(shí)；2程序法事實(shí)；3外國法律和地方性法規(guī)、習(xí)慣；4證據(jù)事實(shí)。二、免于證明的事實(shí)：注意，律師見證不能免證a．自認(rèn)的事實(shí)。不得任意撤銷自認(rèn)。同時法院如果懷疑當(dāng)事人為規(guī)避法律或達(dá)到其他非法目的，惡意串通作出虛假自認(rèn)時，法院可不顧自認(rèn)而繼續(xù)對事實(shí)進(jìn)行調(diào)查；b．眾所周知的事實(shí)和自然規(guī)律及定理；c．推定的事實(shí)――根據(jù)法律規(guī)定或已知事實(shí)，能推定出的另一事實(shí)；d．預(yù)決的事實(shí)――已為法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)；e．公證證明的事實(shí)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。三、舉證責(zé)任倒置的情形：a．因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；b．高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；c．因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；d．建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；e．飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；f．有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的。因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任；因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。甲與同事丙路過一居民樓時，三樓乙家陽臺上的花盆墜落，砸在甲的頭上，致其腦震蕩，共花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)1萬元。甲以乙為被告訴至法院要求賠償，而乙否認(rèn)甲受傷系自家花盆墜落所致。對這一爭議事實(shí)，應(yīng)由誰承擔(dān)舉證責(zé)任？A．甲承擔(dān)舉證責(zé)任B．甲、乙均應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任C．乙承擔(dān)舉證責(zé)任D．丙作為證人承擔(dān)舉證責(zé)任A本題考查甲的傷害到底是不是由乙的花盆墜落導(dǎo)致，對于該爭議事實(shí)就要由原告方甲來證明了，只是對于花盆墜落是否存在過錯才由乙來舉證。當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長舉證期限。當(dāng)事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。四、應(yīng)當(dāng)由法院調(diào)查收集的證據(jù)：a．當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)；b．法院認(rèn)為需要鑒定、勘驗(yàn)的；c．當(dāng)事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認(rèn)定其效力的；d．法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己收集的其他證據(jù)。上述證據(jù)經(jīng)法院調(diào)查，未能收集到的，仍由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果?！睹袷伦C據(jù)司法解釋》第41條規(guī)定：“《民事訴訟法》第125條第1款規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指以下情形：（一）一審程序中的新的證據(jù)包括：當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)；（二）二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)?！蔽濉①|(zhì)證和認(rèn)證質(zhì)證既是將證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)的一個必經(jīng)的環(huán)節(jié)，也是審查核實(shí)證據(jù)的法定方式。證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。主體是當(dāng)事人。質(zhì)證的程序：出示證據(jù)；辨認(rèn)證據(jù)；對證據(jù)質(zhì)詢和辯駁。認(rèn)證：法庭對經(jīng)過質(zhì)證的各種證據(jù)材料作出判斷和決定，確認(rèn)其能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。主體是法官。第九章期間、送達(dá)1．期間：a．期間以時、日、月、年計(jì)算。期間開始的時和日，不計(jì)算在期間內(nèi)。b．期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日期。（刑訴有特別規(guī)定）c．期間不包括在途時間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。d．當(dāng)事人因不可抗拒的事由或者其他正當(dāng)理由耽誤期限的，在障礙消除后的10日內(nèi)（刑訴是5日），可以申請順延期限，是否準(zhǔn)許，由法院決定。e．立案期限：因起訴狀內(nèi)容欠缺令原告補(bǔ)正的，從補(bǔ)正后交法院的次日起算。由上級法院轉(zhuǎn)交下級法院，或者由基層法院轉(zhuǎn)交有關(guān)法庭受理的案件，從受訴法院或法庭收到起訴狀的次日起算。f．期間分期限和期日。2．送達(dá)：A．送達(dá)方式：a．直接送達(dá)：送達(dá)訴訟文書，應(yīng)當(dāng)直接送交受送達(dá)人。受送達(dá)人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收；受送達(dá)人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、其他組織的主要負(fù)責(zé)人或者該法人、組織負(fù)責(zé)收件的人簽收；受送達(dá)人有訴訟代理人的，可以送交其代理人簽收，向訴訟代理人送達(dá)時，適用留置送達(dá)；受送達(dá)人已向法院指定代收人的，送交代收人簽收。b．留置送達(dá)：受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。調(diào)解書不適用于留置送達(dá)。c．委托送達(dá)、郵寄送達(dá)：直接送達(dá)訴訟文書有困難的，可以委托其他法院代為送達(dá)，或者郵寄送達(dá)。d．轉(zhuǎn)交送達(dá)：（一）軍人：可以通過所在部隊(duì)團(tuán)級以上單位的政治部門轉(zhuǎn)交（二）被監(jiān)禁：可以通過所在監(jiān)獄或者其他執(zhí)行機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交。（三）正在勞動教養(yǎng)：可以通過勞動教養(yǎng)單位轉(zhuǎn)交。e．公告送達(dá)：受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。B．送達(dá)時間：a．直接送達(dá)：收件人本人或者代收人在送達(dá)回證上簽收的日期為送達(dá)的日期。b．留置送達(dá)：留在受送達(dá)人的住所之時。c．郵寄送達(dá)：以回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。掛號信回執(zhí)上注明的收件日期與送達(dá)回證上注明的收件日期不一致的，或者送達(dá)回證沒有寄回的，以掛號信回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。必須掛號。d．轉(zhuǎn)交送達(dá)：代為轉(zhuǎn)交的機(jī)關(guān)、單位收到訴訟文書后，必須立即交受送達(dá)人簽收，以受送達(dá)人在送達(dá)回證上的簽收日期，為送達(dá)日期。e．公告送達(dá)：自發(fā)出公告知日起，經(jīng)過60日，即視為送達(dá)。注：當(dāng)事人在法院敗訴直接走掉，則可記錄在案，視為已經(jīng)送達(dá)。在民事訴訟中，可以適用留置送達(dá)的訴訟文書和法律文書包括哪些？A．人民法院的判決書B．人民法院的裁定書C．人民法院的調(diào)解書D．出庭通知書ABD。第十章法院調(diào)解注意訴訟和解不具有執(zhí)行力。1．法院調(diào)解的原則：a．法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。b．不適宜調(diào)解的民事案件：（比較三個訴訟法）（一）必須采取罰款、追繳制裁措施的確認(rèn)合同無效的案件。（二）必須給予經(jīng)濟(jì)制裁的有嚴(yán)重違法活動的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。在民事訴訟中，下列哪些程序不適用法院調(diào)解？A．公示催告程序B．發(fā)回重審后的訴訟程序C．由人民檢察院提起抗訴引起的再審程序D．執(zhí)行程序【答案】AD【詳解】本題考查的為調(diào)解程序的適用范圍。對于選項(xiàng)A．公示催告程序，屬于特別程序，不存在對方當(dāng)事人，不存在調(diào)解的問題；選項(xiàng)D．執(zhí)行程序，由于審判已經(jīng)結(jié)束，法院已作出有效的裁判或調(diào)解書，在執(zhí)行不存在訴訟意義上的調(diào)解，因?yàn)槟鞘欠ㄔ旱囊环N審判行為，只有當(dāng)事人的自行和解2．調(diào)解的程序：a．法院受理案件后，經(jīng)審查，認(rèn)為法律關(guān)系明確、事實(shí)清楚，在征得當(dāng)事人雙方同意后，可以逕行調(diào)解。b．可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持，并盡可能就地進(jìn)行。c．可以用簡便方式通知當(dāng)事人、證人到庭。d．可以邀請有關(guān)單位和個人協(xié)助。被邀請的單位和個人，應(yīng)當(dāng)協(xié)助法院進(jìn)行調(diào)解。e．調(diào)解達(dá)成協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書。調(diào)解書應(yīng)當(dāng)寫明訴訟請求、案件的事實(shí)和調(diào)解結(jié)果。調(diào)解書由審判人員、書記員署名，加蓋法院印章，送達(dá)雙方當(dāng)事人。3．下列案件調(diào)解達(dá)成協(xié)議，法院可以不制作調(diào)解書：a．調(diào)解和好的離婚案件。b．調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件。c．能夠即時履行的案件。d．贍養(yǎng)費(fèi)給付的案件。4．調(diào)解的生效時間：調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書送達(dá)前一方反悔的，法院應(yīng)當(dāng)及時判決。5．代理調(diào)解：a．法院調(diào)解案件時，當(dāng)事人不能出庭的，經(jīng)其特別授權(quán)，可由其委托代理人參加調(diào)解，達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，可由委托代理人簽名。b．離婚案件當(dāng)事人確因特殊情況無法出庭參加調(diào)解的，除本人不能表達(dá)意志的以外，應(yīng)當(dāng)出具書面意見。c．無民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進(jìn)行訴訟。法定代理人與對方達(dá)成協(xié)議要求發(fā)給判決書的，可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書。6．第三人參加調(diào)解：無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟的案件，法院調(diào)解時需要確定無獨(dú)立請求權(quán)的第三人承擔(dān)義務(wù)的，應(yīng)經(jīng)第三人的同意，調(diào)解書應(yīng)當(dāng)同時送達(dá)第三人。第三人在調(diào)解書送達(dá)前反悔的，法院應(yīng)當(dāng)及時判決。7．調(diào)解的效力：a．當(dāng)事人不得以同一事實(shí)和理由再行起訴。但調(diào)解和好的離婚案件以及調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，被告可以起訴，原告如果有新的事實(shí)和理由或再6個月后也可以再起訴。b．對調(diào)解書不得上訴，因?yàn)槭亲栽高_(dá)成的。c．具有強(qiáng)制執(zhí)行力。d．當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的（或者調(diào)解書出錯），可以申請?jiān)賹彙＝?jīng)法院審查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)再審。宋楚雄與孫五花離婚糾紛一氟經(jīng)K市L縣人民法院調(diào)解，雙方當(dāng)事人就離婚問題達(dá)成協(xié)議，同意解除雙方的婚姻關(guān)系，并簽收了人民法院送達(dá)的調(diào)解書。在此情況下，該調(diào)解書對雙方當(dāng)事人有何約束力？A．雙方當(dāng)事人的婚姻關(guān)系解除B．任何一方當(dāng)事人都不得反悔而再到法院就離婚問題起訴C．任何一方當(dāng)事人均不得上訴D．任何一方當(dāng)事人均不得就離婚問題申請?jiān)賹廇BCD。本題考離婚調(diào)解書的效力?！睹裨V法》第89條第3款規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。”既已發(fā)生法律效力，其婚姻關(guān)系便被解除，當(dāng)然也不容當(dāng)事人反悔，亦無上訴之可能。ABC當(dāng)選。第181條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請?jiān)賹??！盌正確。第十一章財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行1．財(cái)產(chǎn)保全：條件：屬于財(cái)產(chǎn)給付之訴；一方當(dāng)事人可能采取惡意行為；由于客觀上原因，不保全，標(biāo)的物會滅失。A．主體：a．申請：法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定。b．自行：法院在必要時也可以自行裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。（注意比較先予執(zhí)行和涉外財(cái)產(chǎn)保全）B．種類：（注意兩種的主體區(qū)別）a．訴前保全：利害關(guān)系人可以在起訴前向財(cái)產(chǎn)所在地法院申請。b．訴訟保全：當(dāng)事人可以在起訴后向受訴法院申請，或由法院依職權(quán)裁定。C．擔(dān)保：a．法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全，申請人必須提供擔(dān)保。申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。b．法院采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。c．提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。D．時間要求：a．訴前保全：必須在48小時內(nèi)作出裁定。b．訴訟保全：情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定。c．裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。訴前財(cái)產(chǎn)保全后，必須在15日內(nèi)起訴，向有所管轄權(quán)的法院。E．范圍：a．保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于請求的范圍（當(dāng)事人爭議的財(cái)產(chǎn)，或者被告的財(cái)產(chǎn)），或與本案有關(guān)的財(cái)物。注意：抵押物、留置物也可以保全；對債務(wù)人到期收益也可以保全；到期債權(quán)也可以保全；案外人的財(cái)產(chǎn)不能采取保全，包括他人善意取得的；對有償還能力的企業(yè)法人，不得采取查封、扣壓、凍結(jié)等措拖；對季節(jié)性產(chǎn)品、鮮活產(chǎn)品變賣拍賣；對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)扣留財(cái)產(chǎn)證照，或通知有關(guān)部門不給辦理移轉(zhuǎn)手續(xù)。b．對案外人的財(cái)產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關(guān)的財(cái)產(chǎn)，一般也不得采取財(cái)產(chǎn)保全措施。c．被申請人提供相應(yīng)數(shù)額并有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保的，法院應(yīng)當(dāng)及時解除財(cái)產(chǎn)保全。F．措施：a．財(cái)產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。b．法院對有償還能力的企業(yè)法人，一般不得采取查封、凍結(jié)的保全措施。已采取查封、凍結(jié)保全措施的，如該企業(yè)法人提供了可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，或者可以采取其他方式保全的，應(yīng)當(dāng)及時予以解封、解凍。c．法院凍結(jié)財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知