贏了網(wǎng)法律咨詢遇到擔保法問題？贏了網(wǎng)律師為你免費解惑！訪問>>預(yù)售商品房抵押合同的效力

在商品房預(yù)售的交易中，購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，有貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為，稱之為預(yù)售商品房貸款抵押.通過這種方式，一時難以支付全部房款的消費者可以購買商品房，發(fā)展商可以盡快收到房款，而銀行的業(yè)務(wù)也得以拓寬。

預(yù)售商品房的購房人向銀行申請貸款的時候，銀行與購房人簽訂書面的抵押貸款合同，約定購房人將其購買的商品房抵押給銀行作為貸款的擔保。在正常情況下，商品房預(yù)售合同的購房人作為貸款人，依據(jù)貸款合同向銀行分期履行還款義務(wù)，應(yīng)無異議。但是，在商品房買賣出現(xiàn)糾紛的時候，比如發(fā)展商不能按期交樓，甚至出現(xiàn)樓盤爛尾的情況下，購房人可能要求解除商品房預(yù)售合同并且可能停止還款給銀行。當然，貸款人不履行還款義務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成違約。但是，在這種情況下，銀行是否可以對抵押物主張抵押權(quán)呢？

要行使抵押權(quán)，銀行首先面臨的問題就是：銀行與預(yù)售商品房的購房人所簽訂的抵押貸款合同是否生效。

根據(jù)《合同法》第32條的規(guī)定，當事人采取合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。在實務(wù)中，銀行與預(yù)售商品房的購房人以采取簽訂抵押貸款合同的方式訂立合同，在合同當事人簽字或者蓋章時抵押貸款合同成立，應(yīng)無異議。另外，根據(jù)《合同法》44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。該條第2款還規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?？梢钥闯觯贤纳c否，其一要看合同是否合法，其二要看法律、行政法規(guī)是否規(guī)定辦理批準、登記手續(xù)才能生效。

首先，我們來看看抵押貸款合同的合法性問題。

這一問題涉及到兩個方面，其一：抵押物是否合法？其二：抵押合同中的抵押人是否具有合法的主體資格。就第二個方面而言，抵押合同中抵押人如果具有合法的主體資格，其應(yīng)當具備的條件有兩個：其一為抵押人必須具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，其二為抵押人需對抵押物享有處分權(quán).對于抵押人第一項條件，民事行為人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力是民事法律行為成立的要件，不再累述。因此，在分析預(yù)售房地產(chǎn)抵押合同中抵押人的主體的客觀物質(zhì)性，但作為特定抵押物同樣可以設(shè)定抵押。

2、抵押人的處分權(quán)的問題：

我國《擔保法》第34條明確規(guī)定了抵押房屋必須是抵押人所有。對于在建房屋的所有權(quán)的問題，存在爭議。有主張認為隨預(yù)購人支付房款的數(shù)額房屋所有權(quán)逐漸轉(zhuǎn)移給買方.這種觀點使買方和賣方可能同時具有同一房地產(chǎn)的所有權(quán)，違反了物權(quán)法中一物一權(quán)的原理，而且與房地產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記生效的法律規(guī)定也不符。買方雖然簽訂了房地產(chǎn)預(yù)售合同，但要取得房地產(chǎn)的所有權(quán)，還取決于兩個因素，其一為購買的房屋已建成為客觀有形的物，其二為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)辦理登記，獲得了權(quán)利證書.因此，對于正在建造的房屋或者建筑物，在建造完畢辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記之前，預(yù)售合同的買方不能獲得房屋的所有權(quán)。按照《擔保法》的規(guī)定，預(yù)售商品房抵押合同中抵押人的資格存在問題。

另外，預(yù)售的商品房非客觀存在的物，預(yù)售合同的買方對于預(yù)售商品房無物權(quán)可言，因此對物的處分權(quán)同樣也不存在。因此，商品房預(yù)售中的抵押合同中的抵押人，既不是抵押物的所有人，也無在建房屋的處分權(quán)。（在簽訂預(yù)售合同之后，如沒有行政法規(guī)的限制，買方可以根據(jù)《合同法》的規(guī)定轉(zhuǎn)讓其在預(yù)售合同中的權(quán)利和義務(wù)，這只是買方處分合同的債權(quán)債務(wù)，而非買賣標的物的處分，并不是我們討論的對物的處分權(quán)。）

在商品房預(yù)售的業(yè)務(wù)中，商品房預(yù)售合同的買方雖然在簽訂商品房預(yù)售合同的時候?qū)︻A(yù)售的房屋沒有所有權(quán)和處分權(quán)，但他在將來可依法獲得其所購買的商品房的所有權(quán)，即享有對所有權(quán)的期待權(quán)。而《擔保法》沒有規(guī)定無權(quán)利人將來可以獲得權(quán)利的情況下所簽訂的抵押合同的效力問題。在特別法沒有規(guī)定的情況下，我們可以適用一般法的有關(guān)規(guī)定。而作為一般法的《合同法》第51條規(guī)定：無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！庇墒峭浦?，無處分權(quán)的人訂立的抵押合同，屬于效力待定合同，是否生效需要取決于權(quán)利人的追認，或者在訂立合同之后獲得處分權(quán)。如果權(quán)利人不追認或者無處分權(quán)人訂立合同之后不能獲得處分權(quán)，即為不發(fā)生使合同有效的事實，則該合同始終不能發(fā)生法律效力.根據(jù)《合同法》的這一內(nèi)容，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中，對這種抵押合同效力待定的情況做出了相應(yīng)的規(guī)定，該解釋的第49條規(guī)定，以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。從該條款的字面意思可以看出，只要抵押人在第一審法庭辯論終結(jié)之前獲得權(quán)利證書，即為抵押人取得對抵押物的處分權(quán)，該抵押合同可以認定有效。同時，我們也注意到《合同法》中所規(guī)定的經(jīng)過權(quán)利人追認也可以使效力待定的合同有效的內(nèi)容，《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中并沒有作相應(yīng)的規(guī)定。

從上面的分析，對于預(yù)售商品房中抵押合同的合法性問題可以得出這樣的結(jié)論：正在建造的房屋或者建筑物可以作為抵押物進行抵押；房地產(chǎn)預(yù)售合同的買方以其購買的正在建造的房屋進行抵押所簽訂的抵押合同，屬于效力待定的合同，如果在第一審法庭辯論結(jié)束之前，買方可以獲得房屋的處分權(quán)，抵押合同的效力不應(yīng)因此受到影響。

其次，我們再來討論商品房預(yù)售中，辦理登記對于抵押合同效力的影響。

關(guān)于抵押登記的效力，存在兩種立法主義，登記對抗主義和登記要件主義.如果采取登記對抗主義，抵押權(quán)的設(shè)定，在當事人達成抵押合同之后即可成立，而不以登記為生效要件，但是，如果抵押物未經(jīng)登記，抵押權(quán)不產(chǎn)生對抗第三人的效力。如果采取登記要件主義，抵押權(quán)的設(shè)定，除當事人意思表示一致之外，還必須履行登記手續(xù)，才能產(chǎn)生效力。根據(jù)我國《擔保法》第41條的規(guī)定，以城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，必須經(jīng)過登記才能生效?？梢?，對于城市房地產(chǎn)的抵押，我國《擔保法》采取登記要件主義。另外，商品房預(yù)售中的抵押合同，由于在預(yù)售的時候，商品房還處于在建過程中，屬于《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第47條所規(guī)定的將在建房屋或者建筑物進行抵押的情況。根據(jù)該條規(guī)定：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！睆脑摋l內(nèi)容可以看出，以在建房屋設(shè)定抵押權(quán)的，也采取登記要件主義。從這些規(guī)定可以看出，在商品房預(yù)售的按揭業(yè)務(wù)中，預(yù)售合同的買方作為抵押人將預(yù)售的房產(chǎn)抵押給銀行，在辦理抵押物登記之后，可以認定抵押有效。但是，在實務(wù)中，如果商品房沒有建成，抵押人沒有獲得權(quán)利證書，根本不能對預(yù)售商品房抵押合同進行登記。如果抵押物沒有辦理登記，是否必然導(dǎo)致抵押合同無效？

《擔保法》中雖然對城市房地產(chǎn)的抵押采取了登記要件主義，但是在《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中，根據(jù)登記的不同情況，我們可以看出明顯的立法指導(dǎo)思想的變化。因此，回答抵押登記對于抵押合同效力的影響這一問題，需要具體情況具體分析。

一、買方不能獲得預(yù)售房屋處分權(quán)的情況：

二、在實務(wù)中，銀行在簽訂抵押貸款合同之后，將貸款支付給商品房預(yù)售合同的賣方。而商品房雖然已經(jīng)預(yù)售，但是在房屋所有權(quán)登記之前，買方并未獲得處分權(quán)，其與銀行簽訂的抵押合同處于效力待定的狀態(tài)，銀行的債權(quán)因為沒有有效的擔保而處于極為不利的地位。如果出現(xiàn)預(yù)售商品房根本不能交付的情況，比如商品房預(yù)售合同的賣方攜款潛逃，導(dǎo)致商品房預(yù)售合同的買方不可能取得房屋的所有權(quán)或者處分權(quán)，不可能辦理權(quán)利證書，其與銀行簽訂的抵押合同的效力最后可能出現(xiàn)因為抵押人不能獲得抵押物的處分權(quán)而無效。銀行對于貸款人的債權(quán)，只能認定為沒有擔保的普通債權(quán)，對于抵押合同中設(shè)定的抵押物，銀行并不能行使抵押權(quán)進行拍賣、變賣或者折價以清償債務(wù)。而對于抵押合同無效的法律責任，則需要根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定的締約過失原則，來分析抵押合同當事人應(yīng)當承擔的締約過失責任.

三、買方在簽訂抵押合同的時候沒有處分權(quán)，但是在第一審法庭辯論結(jié)束前辦理并向法庭提供了權(quán)利證書的情況：

四、買方雖然在簽訂抵押合同的時候沒有處分權(quán)，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第49條第1款的規(guī)定，在第一審法庭辯論結(jié)束前辦理并向法庭提供了權(quán)利證書，其簽訂的抵押合同就可以認定有效。但是，作為抵押權(quán)人的銀行就有權(quán)要求行使抵押權(quán)并獲得優(yōu)先受償呢？《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第49條第2款還規(guī)定，當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。由是看出，在這種情況下，司法解釋采取的登記對抗主義。抵押人后來雖然獲得了處分權(quán)，抵押合同可以認定為有效，但是如果沒有辦理登記，則不產(chǎn)生對抗第三人的效力，在沒有第三人主張權(quán)利的情況下，抵押權(quán)人享有抵押物的優(yōu)先受償權(quán)，如果由第三人對抵押物主張權(quán)利，抵押權(quán)人則不能以抵押權(quán)對抗第三人。

五、在有關(guān)爭議提起起訴之前抵押人就已經(jīng)獲得了權(quán)利證書的情況：

六、對《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第49條的適用，應(yīng)當以當事人就爭議提起訴訟當時尚未獲得權(quán)利證書為條件。如果預(yù)售的商品房的買方已經(jīng)獲得了權(quán)利憑證，《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第49條的規(guī)定應(yīng)當不適用。同時，由于預(yù)售商品房的買方已經(jīng)獲得了權(quán)利證書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第47條的規(guī)定，抵押生效的條件為登記。但如果沒有辦理抵押登記手續(xù)，是否一定導(dǎo)致抵押合同無效？

在《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中，最高人民法院對具體情況做出了不同的解釋。

1、當事人違背誠實信用原則，拒絕辦理的情況：

2、《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第56條第2款的規(guī)定：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當承擔賠償責任。”可以看出，由于當事人違背誠實信用原則導(dǎo)致抵押合同沒有登記，抵押合同并不生效。因此，銀行也不能行使抵押權(quán)將抵押物變賣、拍賣來清償債務(wù)。對于銀行不能收回貸款所遭受的損失，銀行只能通過追究抵押人違背誠實信用原則而給抵押權(quán)人導(dǎo)致的信賴利益的損失。

3、因為登記部門的原因使其無法辦理登記的情況：

4、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第59條的規(guī)定：當事人辦理抵押登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！痹谶@種情況下，抵押人獲得優(yōu)先受償權(quán)的條件有兩個：其一為當事人已經(jīng)辦理登記手續(xù)但因為登記部門的原因而登記不能，其二為抵押人獲得處分權(quán)并將權(quán)利憑證交給了抵押權(quán)人。在滿足了這些條件的情況下，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，債權(quán)人對抵押物獲得優(yōu)先受償權(quán)。而債權(quán)人對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)當以抵押合同生效為前提，因為抵押合同的生效，抵押權(quán)人才具有因抵押權(quán)有效而產(chǎn)生的對抵押物享有的優(yōu)先受償權(quán)。在債務(wù)人不能清償對債權(quán)人的債務(wù)的情況下，抵押權(quán)人可以依據(jù)抵押合同對抵押物進行拍賣、變賣或者折價使債權(quán)得以清償。但是，由于抵押權(quán)屬于物權(quán)中的擔保物權(quán)的一種，如果沒有公示，就不能產(chǎn)生對抗第三人的效力。因此，司法解釋又明確，如果沒有登記，抵押合同不產(chǎn)生對抗第三人的效力。據(jù)此，在這種情況下，最高人民法院的立法主義已經(jīng)改為登記對抗主義，改變了《擔保法》中的登記要件主義。

結(jié)束語：

在房地產(chǎn)預(yù)售的按揭交易中，銀行在貸款之后，由于其與商品房預(yù)售合同的購房人所簽訂的抵押合同在相當長的時間內(nèi)處于效力待定的狀態(tài)，銀行的債權(quán)并沒有得到有效的保障。另外，對于《擔保法》對城市房地產(chǎn)抵押規(guī)定的登記要件主義，最高人民法院在司法解釋中已經(jīng)改變?yōu)樵诓煌闆r下采用登記對抗主義，在立法指導(dǎo)思想上更趨維護正常的交易秩序。

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