-.z第一章刑法概說第一節(jié)刑法的概念、理論根底和價(jià)值目標(biāo)法律調(diào)整的對(duì)象是社會(huì)關(guān)系，刑法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是社會(huì)沖突。刑法調(diào)整的是最嚴(yán)重的社會(huì)沖突。馬克思的觀點(diǎn)，犯罪是孤立的個(gè)人與國家之間的沖突。?馬克思恩格思全集?第3卷，第379這種沖突就是刑法所調(diào)整的社會(huì)沖突。所以，犯罪本身就意味著實(shí)施犯罪行為的人，由于其危害社會(huì)的行為，與社會(huì)的代表者——國家處于鋒利的對(duì)立之中，就產(chǎn)生了犯罪者個(gè)人與國家沖突的關(guān)系。這個(gè)沖突關(guān)系就用刑法來調(diào)整。犯罪行為是個(gè)人對(duì)社會(huì)關(guān)系的統(tǒng)治秩序的侵害行為，歸根到底是對(duì)社會(huì)的侵害。所以恢復(fù)得破壞的狀況，追捕犯罪分子，預(yù)防將來再出現(xiàn)類似的侵害行為，這是公共的事情，所以，國家履行這一社會(huì)功能。國家為了履行這一社會(huì)功能就建立了同犯罪作斗爭的機(jī)關(guān)，公、檢、法。同時(shí)也建立了特殊的社會(huì)制度——刑罰，作為保護(hù)社會(huì)秩序免受侵害的一種手段。從這個(gè)意義上說，犯罪是個(gè)人對(duì)社會(huì)的一種侵害，而刑罰是社會(huì)為防衛(wèi)自身生存條件而對(duì)犯罪人的一種制裁。因此，個(gè)人與社會(huì)的這樣的一種沖突關(guān)系，表現(xiàn)在刑法中，就是犯罪與刑罰之間的關(guān)系，所以，犯罪與刑罰構(gòu)成了刑法的根本內(nèi)容，而犯罪與刑罰之間的關(guān)系的理論應(yīng)當(dāng)是刑法的根底理論。則，怎樣界定刑法的概念呢.刑法的概念從不同的觀察的視角刑法有不同的定義。對(duì)同一問題從不同的視角去界定，目的是拓展大家的思路。從不同的視角解決同一個(gè)問題，目的是拓展大家的思路。什么是刑法.這個(gè)同學(xué)是從“內(nèi)容〞的角度去定義的。概念是通過反映對(duì)象的特有屬性來指稱對(duì)象的思維形式，其表現(xiàn)形式就是語言中的詞或詞組。談概念就不能離開反映對(duì)象的特有屬性，談反映對(duì)象的特有屬性，就不能離開比擬，沒有同類的比擬，也就沒有特有屬性。這是從法的本質(zhì)來定義法都是行為規(guī)*，法這種行為規(guī)*與其他行為規(guī)*之間的本質(zhì)區(qū)別是什么呢.作為刑法這種行為規(guī)*又與其他〔法律規(guī)*〕行為規(guī)*之間的區(qū)別是什么呢.從這個(gè)特有屬性的角度來定義刑法就是：刑法是掌握政權(quán)的階級(jí)，為了維護(hù)其階級(jí)利益，根據(jù)本階級(jí)的意志，以國家名義公布的，規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)*的總和。?刑法學(xué)?*明揩法律。這個(gè)角度，刑法是統(tǒng)治者的工具，是統(tǒng)治者運(yùn)用權(quán)力的一種表現(xiàn)。這是偏重階層之間社會(huì)沖突的一種界定，是馬克思主義法學(xué)對(duì)法的本質(zhì)的界定。當(dāng)然，剝削階級(jí)的思想家和法學(xué)家對(duì)法的本質(zhì)不會(huì)這樣認(rèn)定。貝卡里亞的?論犯罪與刑罰?一書，奠定了刑法學(xué)的根底。他是從偏重社會(huì)合作的角度來界定刑法的。社會(huì)分工的結(jié)果是使每個(gè)人都不能“不求人〞而生活，社會(huì)分工對(duì)每個(gè)人都是有利的，如果有人不遵守這種社會(huì)分工帶來的合作怎么辦.通過社會(huì)契約來形成國家權(quán)力，來保障這種社會(huì)分工。當(dāng)然這是資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家對(duì)法的本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。本質(zhì)和現(xiàn)象是一對(duì)*疇，也可以從法的現(xiàn)象的視角來定義。通過刑法的外部顯現(xiàn)通過經(jīng)歷和感性的認(rèn)識(shí)來把握其特有屬性。2、從形式上界定，刑法這種法律規(guī)*與其他法律規(guī)*在形式上的特有屬性刑法是關(guān)于規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任的法律規(guī)*的總和。蘇蕙漁主編?刑法學(xué)?中國政法大學(xué)1994年這主要是重視刑法的淵源。刑法的淵源主要有：刑法典、單行刑法和附屬刑法等。3、內(nèi)容上看，刑法和其他法律的內(nèi)容方面的特有屬性刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律。*國祥主編?新刑法學(xué)教程?**大學(xué)，1998年版，也就是說刑法的內(nèi)容包括兩個(gè)方面，一是哪些行為是犯罪，另一是犯罪后應(yīng)受何種刑罰處分。這個(gè)概念是在對(duì)刑事責(zé)任理論展開研究之前是這樣界定的。所謂刑事責(zé)任是指刑事責(zé)任可以說就是犯罪的法律后果，犯罪有幾種法律后果，刑事責(zé)任就有幾種實(shí)現(xiàn)方式?？次覈谭?，犯罪的法律后果有三種，則有三種實(shí)現(xiàn)方式。刑事責(zé)的實(shí)現(xiàn)方式有三種：一種是刑罰，在我國，刑罰具體種類有主刑，管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑與死刑；附加刑有罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利以及對(duì)外國人適用的驅(qū)逐出境。其二是非刑法處分方法；如我國刑法第三十七條對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處分，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮抱歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處分或者行政處分。另外，保安處分也可以歸入此類方法。保安處分這種刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式?jīng)]有納入我國的刑法典；保安處分是一種預(yù)防性措施，當(dāng)今世界刑法典中大多有關(guān)于報(bào)案處分的規(guī)定。有的學(xué)者稱為保安刑。以人為對(duì)象的保安處分，可以指對(duì)具有一定人身危險(xiǎn)性，可能危害社會(huì)的人實(shí)施的一種具有刑法強(qiáng)制力的預(yù)防性措施。例如，對(duì)無刑事責(zé)任能力的人，不能成為犯罪主體，不是刑罰適用對(duì)象，但對(duì)其可以適用保安處分。間歇性精神病人，需要采取保護(hù)、治療等監(jiān)護(hù)措施，以保障社會(huì)平安。比方命令收容于精神病療養(yǎng)院。未成年人，收容于司法感化院。有類似的規(guī)定“收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療〞第十七條已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯成心殺人、成心傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處分。

因不滿十六周歲不予刑事處分的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。第十八條精神病人在不能識(shí)別或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療。其三是定罪免刑；通過宣告其行為構(gòu)成犯罪，但免除刑罰處分。通過，對(duì)刑罰與刑事責(zé)任關(guān)系的研究，認(rèn)為刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，刑罰只是刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方法之一，故刑法并不是規(guī)定犯罪與刑罰，刑罰也不能與刑事責(zé)任相并列。所以一般認(rèn)為，刑法的概念是：刑法是規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)*的忠稱。這是從法的現(xiàn)象來下的定義。如果從本質(zhì)和現(xiàn)象相結(jié)合定義為：我們刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律。何秉松?刑法教程?中國法制刑事責(zé)任是犯罪的法律后果所以，一般規(guī)定刑法是規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)*的總稱。第一節(jié)刑法概念和性質(zhì)一、概念

〔一〕觀察的視角

1、本質(zhì)一切法律都是統(tǒng)治階級(jí)意志的表達(dá)都具有階級(jí)性；

2、內(nèi)容是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律；

3、形式是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)*的總和。二、理論根底我們?cè)谏厦嫣岬竭^，個(gè)人與社會(huì)的這樣的一種沖突關(guān)系，表現(xiàn)在刑法中，就是犯罪與刑罰之間的關(guān)系，則犯罪與刑罰之間終究是什么關(guān)系呢.刑法的價(jià)值目標(biāo)法律有外鄉(xiāng)資源也有其表達(dá)的普世價(jià)值，如果只有外鄉(xiāng)資源，沒有普世價(jià)值，則不同法律文化之間就無法交流。刑法上表達(dá)的普世價(jià)值就是衡量一部刑法好壞的標(biāo)準(zhǔn)。符合這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我們就說是一部好的法律，否則就是不好的法律。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是刑法的價(jià)值目標(biāo)。則刑法的價(jià)值目標(biāo)是什么呢.一部刑法這門科學(xué)是建立在罪刑關(guān)系這個(gè)理論根底之上的。也即罪與刑之間的關(guān)系需要一定的指導(dǎo)原則，罪刑關(guān)系需要公正、需要謙抑需要人道對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。問學(xué)生：你們認(rèn)為刑法的首要價(jià)值目標(biāo)是什么.答出很好是公正，答不出我們看：第四條對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。我們?cè)倏矗旱诙l交通肇事具有以下情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：

〔一〕死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；

〔二〕死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；

〔三〕造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的。有什么感覺，錢能決定是否坐牢。公正的概念，公正具有正直、正當(dāng)、公平、不偏不倚的含義，公正是法的本性，法是公正的象征，刑法涉及對(duì)公民的生殺予奪，因而公平性更是他的生命。因而公正是刑法的首要價(jià)值。從罪刑關(guān)系上講已然之罪對(duì)應(yīng)報(bào)應(yīng)之刑，社會(huì)危害性大則刑重，這是一種公正，報(bào)應(yīng)上個(gè)人的公正性；未然之罪和預(yù)防之刑根據(jù)人身危險(xiǎn)性分配，人身危險(xiǎn)性大則刑重，預(yù)防是社會(huì)的公正性；當(dāng)然，公正的標(biāo)準(zhǔn)及其判斷是一個(gè)與社會(huì)密切相關(guān)的問題；刑法的公正性本身也不是絕對(duì)的，抽象的，而是相對(duì)的，具體的，受制于一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件的；古巴比倫王國，?漢謨拉比法典?“倘自由民損毀任何自由民之子之眼，則應(yīng)毀其眼。〞“倘折斷自由民〔之子〕之骨，則應(yīng)折其骨。〞這就是質(zhì)和量的對(duì)等的公平標(biāo)準(zhǔn)，到了現(xiàn)代社會(huì)，量的等改為質(zhì)的等了，多少年監(jiān)禁。這也認(rèn)為是公正。犯罪了終究是殺頭還是監(jiān)禁，這是刑法的立法公正的問題。我們看報(bào)道。刑法公正有立法公正，就要解決那些行為是犯罪的問題，犯罪應(yīng)當(dāng)受到什么刑罰處分的問題。這影響到刑事責(zé)任的社會(huì)公正。這也要求要求刑事立法及時(shí)廢、改、立，以跟上社會(huì)開展的步伐。此外，刑法公正還包括審判公正即是保障公正處刑，馬克思也說過，“公正是判決的形式，但不是它的內(nèi)容，內(nèi)容早被法律所規(guī)定〞，?馬克思恩格斯全集?第1卷，178頁，可見，立法公正是核心。此外，刑法公正還包括行刑公正行刑處遇上的公正。這涉及到行刑的個(gè)別化、開放化和社會(huì)化的問題。謙抑我們看一篇報(bào)道：為什么作出附條件不起訴決定.這里面是表達(dá)了刑法的什么價(jià)值。德國的耶林，寫?為權(quán)利而斗爭?的，開篇第一句很震撼人心“法的目標(biāo)和和平，而實(shí)現(xiàn)和平的手段是斗爭。〞說，刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害。〞舉精神病人、不滿十四歲小孩實(shí)施危害社會(huì)的行為，因?yàn)槠洳荒軈^(qū)分自己行為的性質(zhì)。謙抑，謙抑性又稱經(jīng)濟(jì)性、節(jié)省性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰〔而用其他刑罰替代措施〕，以獲取最大的社會(huì)效益——有效的預(yù)防和抗制犯罪。刑法的謙抑性可以說是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的課題。是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論研究、考察法律和法律制度的形成、效果、效率和未來開展方向的學(xué)科。刑法的謙抑性表現(xiàn)在，對(duì)于*種危害社會(huì)的行為，國家只有在運(yùn)用民事、行政的法律手段和措施，仍缺乏以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰。如：交通事故對(duì)生命、身體的侵害，是一個(gè)重大的社會(huì)問題，適用刑罰也會(huì)產(chǎn)生*種抑制的效果，但是，通過提高駕駛員與行人的倫理與技術(shù)水平，改善道路與照明設(shè)備等所收到的防止交通事故的效果會(huì)更大。所以，運(yùn)用刑法手段解決社會(huì)沖突，應(yīng)當(dāng)具備以下兩個(gè)條件：一是，危害行為必須具有相當(dāng)嚴(yán)重程序的社會(huì)危害性；其二，作為對(duì)危害行為反響，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可防止性。刑罰無可防止性是指，立法者對(duì)于一定的危害行為，如果不以國家最嚴(yán)厲的反響手段——刑罰予以制裁，就缺乏以有效地維持社會(huì)秩序。也就是說刑罰有以下情形時(shí)，就應(yīng)該不適用：1、無效果；就是指對(duì)*一危害社會(huì)行為來說，即使規(guī)定為犯罪，并且處以刑罰，也不能到達(dá)預(yù)防與抗制的效果。如精神病人、一些未成年人等。2、可替代；就是對(duì)于*一種危害社會(huì)行為來說，即使不運(yùn)用刑罰手段，而運(yùn)用其他社會(huì)的或者法律的手段，例如，教育、民事、行政手段也足以預(yù)防和抗制這一危害行為。則就不用刑罰手段3、太昂貴，刑罰所得到的效益要小于其所產(chǎn)生的消極作用。漢代“親親得相首匿，〞親屬間相互隱匿犯罪可以免除處分；曲法而伸禮漢代“緹縈上書〞漢文帝十三年齊太倉令淳于公有罪，“死者不可復(fù)生，刑者不可復(fù)屬〞人道我看一些圖片，你的感覺是什么.人道與人性是同義詞，人性的根本要求是指人類處于良知而在其行為中表現(xiàn)善良與仁愛的態(tài)度與做法。刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合，刑法的人道性的最根本、最根本的要求可以歸結(jié)為“犯罪人也是人，犯