社會法：一種經(jīng)濟法研究進路的反思提要：“社會法”這種經(jīng)濟法的研究進路和方法，其局限性亦相當(dāng)明顯。從本質(zhì)層面看，把經(jīng)濟法納入社會法范疇存在著對其前提預(yù)設(shè)進行理論解釋的困境，同時，經(jīng)濟法所具有的特定經(jīng)濟性，亦決定了它與社會法的殊異;從利益層面看，現(xiàn)代法的平衡理念及社會利益的模糊性、中介性和非終極性，決定了社會利益并不是經(jīng)濟法的本位或基石;從主體層面看，社團法律性質(zhì)的多樣性、社團地位的非主導(dǎo)性、社團利益與社會利益的非對稱性，決定了社團不能成為經(jīng)濟法中最具特性的法律關(guān)系主體。在我國，經(jīng)濟法這一概念自提出以來，有關(guān)經(jīng)濟法的本質(zhì)、地位、主體、價值及與相關(guān)法律部門之關(guān)系的爭論一直沒有停止過，究其原因，關(guān)鍵一點在于我國的經(jīng)濟法理論未能解決好“從哪里出發(fā)”的思維路線問題，而是采取直接切入具體理論構(gòu)想的方法。所以，尋求一條較為理想的、具有充分解釋力的經(jīng)濟法學(xué)的研究進路，成為經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究中的一項重要課題，而“社會法”說①就是當(dāng)前關(guān)于這一課題研究中的一項重要成果。本文的要旨，是試圖通過對這一研究進路和方法的總結(jié)、分析和評述，以使我們對經(jīng)濟法的定位及理論發(fā)展方向保持一種反思性的認識。一本質(zhì)反思：經(jīng)濟法等于社會法嗎?“社會法”說對經(jīng)濟法質(zhì)的規(guī)定性的研究是從兩條路徑入手的，一條是從經(jīng)濟法本質(zhì)的功能表征入手考察，另一條是從經(jīng)濟法調(diào)整對象的性質(zhì)入手考察。從第一條路徑考察，“社會法”論者認為，需從下面五個方面來理解經(jīng)濟法的本質(zhì)：(1)經(jīng)濟法是以社會利益為本位，屬社會法領(lǐng)域;(2)經(jīng)濟法是保護和扶持經(jīng)濟性弱者的法律;(3)經(jīng)濟法是保障經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的法律;(4)經(jīng)濟法是社會公共干預(yù)之法;(5)經(jīng)濟法是理性建構(gòu)之法[1].從第二條路徑來考察，經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)特征在于社會公共性，社會公共性所體現(xiàn)的時代精神和反映的社會要求，使經(jīng)濟法應(yīng)運而生，它是經(jīng)濟法的核心范疇，是經(jīng)濟法的本質(zhì)特征所在，社會公共性決定并表現(xiàn)在經(jīng)濟法的各個方面，經(jīng)濟法從本質(zhì)上說就是一種社會公共性的法[2].對經(jīng)濟法本質(zhì)的探求雖然存在上述兩種路徑，但筆者認為，這兩種路徑并不矛盾。相反，它們是相互貫通、彼此支持、互相解釋的，它們共同歸屬于社會法這一范疇當(dāng)中，因為他們所論述的經(jīng)濟法的本質(zhì)，就是社會法的本質(zhì)，他們所講的經(jīng)濟法的功能和特征就是社會法的功能和特征。對此，我們需要追問：經(jīng)濟法等于社會法嗎?社會法的本質(zhì)、功能、特征能夠替代經(jīng)濟法的本質(zhì)、功能和特征嗎?這需要我們對社會法這一方法進一步考察。實際上，當(dāng)我們選擇了一種社會法的視角來研究經(jīng)濟法問題時，就意味著我們的腦子里有了這樣一個理論預(yù)設(shè)：經(jīng)濟法是公法和私法兩大法領(lǐng)域之外的第三法域。這種三分說認為，一人在世，皆有三種身份：作為市民，受私法規(guī)制;作為公民，受公法規(guī)制;作為社會人(社團之一員)受社會法的規(guī)制[1].這種思想來源于德國和日本，它的主要根據(jù)之一就是把國家、個人和社會分別作為公法、私法和經(jīng)濟法各自法域的支撐。這種觀點，除以公法、私法的現(xiàn)代意識為前提，并以國家和市民社會的二元論為基礎(chǔ)外，還試圖把“社會”作為新的法律的支撐。但這樣的一個預(yù)設(shè)受到了一些學(xué)者的質(zhì)疑，如金澤良雄先生就指出：“這里所說的社會，不是在把形成現(xiàn)代市民社會歷史的和理論的出發(fā)點固定化的思想上成立的嗎?社會，不是建立在國家權(quán)力服從法的支配的意義上的公法和保證個人自由活動意義上的私法的基礎(chǔ)上，并使之固定化的嗎?以此為前提，開始意識到作為新法的承擔(dān)者是社會，把握這一點是有意義的，可是，在現(xiàn)實資本主義經(jīng)濟發(fā)展過程中，隨著資本主義社會的成熟，隨著對國家和市民社會的同質(zhì)性認識的提高，這個關(guān)于國家及市民社會的二元性認識，不能不說必須崩潰”。[3]金澤良雄對這種把私法和公法區(qū)別絕對化的思想方法的批判是不無道理的，“社會法”說或“第三法域”說如要獲得學(xué)界的認可，必須對自己的前提預(yù)設(shè)重新定位。不僅從前提預(yù)設(shè)看，把經(jīng)濟法納入社會法范疇存在著理論解釋的困境，而且即便社會法的這一預(yù)設(shè)是合理的，經(jīng)濟法也不應(yīng)等同于社會法，它充其量只是社會法的一種。目前學(xué)界習(xí)慣論述經(jīng)濟法與社會法同質(zhì)的一面，卻無視或較少注意到二者之間的差異，從而造成對經(jīng)濟法本質(zhì)的偏頗認識，誤把社會法的本質(zhì)內(nèi)容等同于經(jīng)濟法的本質(zhì)內(nèi)容。比如他們從社會公共性這一社會法的本質(zhì)特征出發(fā)，認為經(jīng)濟法的本質(zhì)特征就在于社會公共性，進而推導(dǎo)出經(jīng)濟法是社會公共干預(yù)之法。從其初衷來看，把經(jīng)濟法視為社會公共干預(yù)之法，乃是基于經(jīng)濟法的使命，一方面在于克服市場失靈，另一方面也在于防止政府失靈。但它在客觀上亦難以解答經(jīng)濟法干預(yù)或調(diào)節(jié)的目的、范圍及程度的問題，進而未能將經(jīng)濟法同私法化的公法和公法化的私法區(qū)別開來。原因就在于社會公共干預(yù)是由社會公共性衍生而來的，最典型的表現(xiàn)就是對社會公共性的涵義進行擴大化解釋：(1)社會性;(2)公共性;(3)公益性;(4)干預(yù)性，等等[2]，從而使得社會公共干預(yù)得以邏輯地被推導(dǎo)出來。而社會公共性是經(jīng)濟法與社會法共同的性質(zhì)，或者說是同質(zhì)性的一面，因此從社會公共性出發(fā)是無法找到經(jīng)濟法特有的本質(zhì)的。所以，對經(jīng)濟法本質(zhì)的探求，既要從經(jīng)濟法與社會法的同質(zhì)關(guān)系即社會公共性入手，更要從其二者之間的異質(zhì)關(guān)系即經(jīng)濟法與社會法區(qū)分的界線入手，才能顯示出經(jīng)濟法特有的本質(zhì)，而不是與社會法共同的本質(zhì)。那么，經(jīng)濟法與社會法區(qū)分的界線在哪里呢?我們認為就是經(jīng)濟法所具有的經(jīng)濟性。這種經(jīng)濟性表現(xiàn)在三個方面：(1)目的經(jīng)濟性。經(jīng)濟法的目的在于實現(xiàn)經(jīng)濟的協(xié)調(diào)和促進經(jīng)濟的發(fā)展，正如金澤良雄所言：“經(jīng)濟法從本質(zhì)上說，是適應(yīng)經(jīng)濟(社會)調(diào)節(jié)要求的法律，這可以理解為，經(jīng)濟法主要是用社會調(diào)節(jié)的辦法解決在經(jīng)濟循環(huán)中所產(chǎn)生的矛盾(困難)(由于市民社會自動調(diào)節(jié)的作用是有限的)。換言之，可以說在資本主義社會里，經(jīng)濟法是依靠‘國家之手’(‘看不見的手’的代替者)來滿足各種經(jīng)濟性(社會)調(diào)節(jié)的要求的法?！盵3](2)對象經(jīng)濟性。經(jīng)濟法調(diào)整對象具有經(jīng)濟性，即經(jīng)濟法是調(diào)整特定范圍內(nèi)的經(jīng)濟關(guān)系，作用的對象是一定的社會經(jīng)濟活動，它與現(xiàn)代商品經(jīng)濟是緊密相連的。(3)手段經(jīng)濟性。經(jīng)濟法是國家對國民經(jīng)濟實行經(jīng)濟性干預(yù)的法律，所謂經(jīng)濟性干預(yù)，就是以人為的政策來變更和修改經(jīng)濟循環(huán)過程為自身目的干預(yù)。所以我們認為，經(jīng)濟法不能簡單地等同于社會法，而是兼具社會公共性與特定經(jīng)濟性的法律?！敖?jīng)濟法=社會法”的理論模式，不僅在理論上存在嚴重的邏輯缺陷，而且從社會現(xiàn)實的角度來看，也確有太重的“人為拔高其地位與作用”的痕跡。二利益反思：社會利益是本位或基石嗎?“社會法”說認為，社會利益是經(jīng)濟法的本位或基石，從某種意義上講，沒有社會利益的獨立就沒有經(jīng)濟法的產(chǎn)生。其背后的論證邏輯可歸納為：首先，任何新的法律部門的出現(xiàn)都是利益發(fā)生沖突的結(jié)果，或者說是既有利益與新生利益發(fā)生劇烈沖突后，需要對這些相互沖突的利益重新衡平的結(jié)果;其次，現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致社會利益獨立;最后，經(jīng)濟法就是由于出現(xiàn)了現(xiàn)有法律制度不能調(diào)整的新的利益即社會利益之后，為了滿足對于新的利益調(diào)整以及協(xié)調(diào)新舊利益的需要產(chǎn)生的法律部門[4].這樣的論證邏輯初看似乎非常嚴密、無懈可擊，但仔細推敲還是存在許多疑問：社會利益、國家利益與私人利益三者之間到底有何區(qū)別和聯(lián)系?利益沖突到底能不能產(chǎn)生新的法律部門，或者說經(jīng)濟法到底是以利益沖突為條件的產(chǎn)物，還是以利益協(xié)調(diào)與妥協(xié)為條件的產(chǎn)物呢?上述問題又可總結(jié)為：社會利益可以成為經(jīng)濟法的本位或基石嗎?我們認為，社會利益并不是經(jīng)濟法的本位，理由如下：第一，任何法律部門都不應(yīng)只強調(diào)國家、社會或個人某一方的利益，現(xiàn)代法在功能上是一種混合型或平衡型的法，經(jīng)濟法也只是利益平衡、協(xié)調(diào)法。平衡作為經(jīng)濟法的基本原則和理念，它摒棄了傳統(tǒng)的個人利益服從集體利益、集體利益服從國家利益的思維，轉(zhuǎn)而強調(diào)國家利益、社會利益和個人利益的協(xié)調(diào)。如強調(diào)社會利益是經(jīng)濟法本位或者認為平衡理念的基點是社會利益，這無疑意味著社會利益對國家利益和個人利益的絕對優(yōu)位性，意味著社會利益對國家利益和個人利益的絕對不平衡性，所以也就在客觀上否定了經(jīng)濟法的平衡理念。因此我們認為，社會利益本位或基石的提法是欠妥當(dāng)?shù)?。第二，社會利益概念的模糊性決定了它不可能作為經(jīng)濟法的本位或基石。龐德根據(jù)耶林的學(xué)說，將利益分作三大類：個人利益、國家利益和社會利益。這一區(qū)分具有很大的模糊性，因為各種利益是可以相互溝通和轉(zhuǎn)化的，同一主張可以以不同的名義提出，每一種主張并不一定只屬于一個范疇。在這里，龐德舉出一個例子來說明：甲控告乙偷走他的手表，要求歸還原物或者給予賠償時，甲的主張是以維護個人物質(zhì)利益的名義提出的，但這種主張也可以被認為是和保障所有權(quán)的社會利益一致的，當(dāng)甲通過控告使檢察官對偷表的人提起公訴時，甲的主張就是以保障所有權(quán)的社會利益的名義提出的[5].再進一步，不僅社會利益與國家利益、個人利益之間存在著模糊性，而且社會利益內(nèi)部也存在著模糊性。龐德把社會利益內(nèi)部分作六類：一般安全利益、一般進步的利益和個人生活方面的利益等等，可其中經(jīng)濟法所要保護的所謂的社會利益體現(xiàn)在哪里呢?在這里，恐怕連龐德先生這樣一位在社會利益學(xué)說方面對法律哲學(xué)作出最重要貢獻的學(xué)者也難以作出明確的界分。第三，社會利益的性質(zhì)決定了它不能作為經(jīng)濟法的本位或基石。社會利益與國家利益、私人利益相比，它具有中介性和非終極性。社會利益在形式意義上是獨立存在的，而實質(zhì)上則是國家權(quán)力與私人權(quán)利即公權(quán)與私權(quán)在社會層面上達成妥協(xié)的產(chǎn)物，是國家利益與個人利益融合一致的體現(xiàn)。從這個意義上講(也僅從這個意義上講)，經(jīng)濟法不是社會利益與國家利益和私人利益沖突的產(chǎn)物，而是國家利益與私人利益在社會層面上達成妥協(xié)的結(jié)果②。這一點可以從國家與社會的關(guān)系分析中找到根據(jù)。按照社會契約論的觀點，國家的產(chǎn)生是人們達成契約讓渡私人權(quán)利的結(jié)果，國家公共權(quán)力的取得來自人民的授予，它與人們私人權(quán)利是同質(zhì)同源平等的關(guān)系。但是國家在它自身的發(fā)展中，逐漸成為與社會相殊別的一種獨立力量。它通常以社會普遍利益代表者的名義獲取自身的利益，盡管為了維護自己的存在客觀上也維護了私人利益。我們認為，這就是國家利益產(chǎn)生的根本原因，它實質(zhì)上就是統(tǒng)治階級和統(tǒng)治集團通過掌握公共權(quán)力獲取的利益所在。國家利益體現(xiàn)為一種政治統(tǒng)治的需要。在前資本主義時期，由于國家力量的強大和社會力量的弱小，國家利益占據(jù)了主導(dǎo)地位，到了自由競爭資本主義時期，由于商品經(jīng)濟的發(fā)展和社會力量的強大，市民社會對國家持一種絕對排斥態(tài)度，私人利益占據(jù)主導(dǎo)地位，而在資本主義壟斷階段，也即昂格爾所說的自由主義社會向后自由主義社會轉(zhuǎn)變時期，市民社會的危機客觀上需要公權(quán)力的介入。但由于公權(quán)與私權(quán)存在著彼此之間的不信任和對峙，其最終結(jié)果只能采取雙方妥協(xié)的方式，將各自部分權(quán)利(力)讓渡給社會，使個人利益與國家利益達成一致，從而使政治國家和市民社會都得到充分發(fā)展。這樣的一種變化，在利益層面上體現(xiàn)為所謂的“社會利益”，在法律層面上則體現(xiàn)為公私法相互融合、滲透的趨勢。由于社會利益的上述特性，決定了它不可能成為經(jīng)濟法的本位或基石。經(jīng)濟法的本位或基石到底在哪里?有待于我們進一步探索。三主體反思：社會團體是經(jīng)濟法中最具特性的法律關(guān)系主體嗎?“社會法”說將社會團體視為經(jīng)濟法法律關(guān)系的重要主體，甚至是最具特性的法律關(guān)系主體[6]，這一結(jié)論來自對社團的目的、功能及性質(zhì)的分析。從社團的目的來看，它是為了克服市民社會危機與彌補市民法之不足;從社團的功能來看，它是為了克服市場失靈與防止政府失靈;從社團的性質(zhì)來看，社團作為非政府組織，它是社會利益即第三利益的代表[7].應(yīng)該說，“社會法”說對社團在社會生活中的功能和作用的分析是很有見地的，的確反映了20世紀全球化結(jié)社運動中社團的地位和影響。法律最終是植根于一定的社會物質(zhì)生活中的，因而它不能不對社會團體這一日益蓬勃發(fā)展的社會組織作出法律上的反映，但法律對此的能動反映是全方位的，不單單體現(xiàn)在經(jīng)濟法方面。那么，社會團體是如何構(gòu)成經(jīng)濟法主體的呢?社會團體在整個經(jīng)濟法主體構(gòu)成中處于一個什么樣的地位呢?很顯然，“社會法”說沒能回答上述問題，關(guān)鍵原因在于他們把經(jīng)濟法中的社團主體淹沒于社會法的社團主體這片“汪洋大?！敝?，從而使人看不到經(jīng)濟法與社會法不同的主體構(gòu)成、地位及特質(zhì)，而當(dāng)“社會法”說對社團予以定位或進行經(jīng)濟法設(shè)計時，即從社團主體資格、社團活動目的到社團資本與財務(wù)、內(nèi)部運作再到社團相互競爭問題無所不包時，更是走向了極端，對此，我們不得不懷疑，這其中經(jīng)濟法的韻味又有多少呢!首先，我們來看看社會團體的法律性質(zhì)問題。任何法律關(guān)系的主體，它都首先必須是社會實體，社會實體是整個社會的基本單位，而社會實體本身不具備任何法律性質(zhì)，它只有以自身的法律行為參與其中某種法律活動、受某種法律調(diào)整時，才能取得該種法律性質(zhì)。社會團體作為一種社會實體，它也可以參加不同法律關(guān)系，從而成為不同的法律關(guān)系的主體，比如參加民事法律關(guān)系，就成為民法主體，參加行政法律關(guān)系，就成為行政法主體，參加經(jīng)濟法律關(guān)系，就成為經(jīng)濟法主體。社會團體參加的法律關(guān)系性質(zhì)的多樣性，表明其并不是經(jīng)濟法法律關(guān)系中最具特性的主體。其次，從社會團體在經(jīng)濟法主體構(gòu)成中的地位看，社會團體并非占據(jù)主導(dǎo)地位。經(jīng)濟法的主體包括：(1)經(jīng)濟法決策主體;(2)經(jīng)濟法管理主體;(3)生產(chǎn)經(jīng)營主體;(4)消費主體;(5)經(jīng)濟監(jiān)督主體[8].從經(jīng)濟法的決策主體來看，它主要是各級國家權(quán)力機關(guān)和企事業(yè)單位(這里的企事業(yè)單位僅指社會經(jīng)濟組織)。在宏觀經(jīng)濟決策領(lǐng)域中，各級國家權(quán)力機關(guān)基于憲法和有關(guān)法律規(guī)定，享有最高的和本行政區(qū)域范圍內(nèi)的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展決策權(quán)，體現(xiàn)的是國家意志。在微觀經(jīng)濟決策領(lǐng)域，企業(yè)作為國民經(jīng)濟的細胞，具有自主決策權(quán)，體現(xiàn)的是企業(yè)的意志。而社會團體并不是經(jīng)濟法的決策主體。從經(jīng)濟法的經(jīng)濟管理主體來看，其主要包括國家經(jīng)濟管理主體(即行使國家經(jīng)濟職權(quán)的各級國家行政機關(guān))和企業(yè)經(jīng)濟管理主體，社會團體一般不能成為經(jīng)濟管理法律關(guān)系中的管理主體，而只能成為經(jīng)濟管理法律關(guān)系中的相對方。當(dāng)然，在特殊的情形下，社會團體基于法律授權(quán)或國家經(jīng)濟管理機關(guān)的委托，行使一定的經(jīng)濟管理權(quán)是可能的，例如在日本，為了周全地實施基于出口交易限制命令的通產(chǎn)省令，可以把省令規(guī)定的事務(wù)的一部分交由商工組合、商工組合聯(lián)合會處理。這實際上只是國家經(jīng)濟管理職能的另一種實現(xiàn)形式而已。金澤良雄也說：“經(jīng)濟法的大部分調(diào)整現(xiàn)今是由國家各級行政機關(guān)實行的”。可見，社會團體，作為經(jīng)濟法的經(jīng)濟管理主體而非相對方只是少數(shù)情形下才發(fā)生的，根本不占主導(dǎo)地位;從經(jīng)濟法的生產(chǎn)經(jīng)營主體來看，社會團體一般也只是作為生產(chǎn)經(jīng)營主體的相對人而成為一定的法律關(guān)系的主體或者作為被管理者與有關(guān)的國家機關(guān)發(fā)生一定的經(jīng)濟管理關(guān)系的;從經(jīng)濟法的消費主體來看，經(jīng)濟法的消費主體主要指作為消費者的自然人或個體社會成員，社會團體一般情況下也不成為消費主體;從經(jīng)濟法的監(jiān)督主體來看，社會團體的監(jiān)督無疑具有重要的意義。但其監(jiān)督的權(quán)威和力度要弱于權(quán)力監(jiān)督主體的監(jiān)督和行政監(jiān)督主體的監(jiān)督?？傊瑥纳鲜鑫鍌€方面看，社會團體作為經(jīng)濟法主體并不具有主導(dǎo)性、全面性和代表性，所以強調(diào)它是經(jīng)濟法中最具特性的法律關(guān)系主體意義不大。最后，從社會團體與社會利益(第三利益)的關(guān)系來看，社會團體所代表的利益與社會利益(第三利益)的非對稱性，決定了把社會團體看作是經(jīng)濟法中最具特性的法律關(guān)系主體存在著立論基礎(chǔ)上的困難。第一，社會利益并不全由社會團體來代表。國家機關(guān)、企業(yè)、個人都有可能在特定的情形下代表社會利益(第三利益)，比如有些國家在經(jīng)濟公益訴訟當(dāng)中，規(guī)定無直接利害關(guān)系的個人也可以作為經(jīng)濟公益訴訟案件的原告，代表國家起訴經(jīng)濟違法行為人，在這里，個人就成了社會利益的代表。第二，在嚴