勞務(wù)派遣勞動關(guān)系的運(yùn)行規(guī)則

特邀主持人：?；壑袊\通人力資源有限公司副總經(jīng)理嘉賓：李坤剛安徽大學(xué)法學(xué)院教授江山法務(wù)顧問主持人：直接用工勞動合同中，與勞動者訂立合同、接受勞動者提供勞動的對象為與其簽訂勞動合同的用人單位。而在勞務(wù)派遣勞動合同中，與勞動者訂立勞動合同的對象為勞務(wù)派遣單位；接受勞動者提供勞動的對象卻是勞動合同主體之外的用工單位。因此，就勞務(wù)派遣勞動關(guān)系而言，存在著雇用勞動者與使用勞動者相分離的情況，這種特性也直接決定了與直接用工勞動合同相比，勞務(wù)派遣勞動合同在內(nèi)容上既有相似之處，同時又有《勞動合同法》對其的個性化要求。江山：是的。從共性角度來看，根據(jù)《勞動合同法》第五十八條的規(guī)定，勞務(wù)派遣勞動合同同樣應(yīng)當(dāng)包括直接用工勞動合同中的法定必備條款，即用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；勞動合同期限；工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；工作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)。而從個性化著眼，除上述條款外，勞務(wù)派遣勞動合同的法定必備條款還包含被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限，以及其在用上單位的工作崗位等內(nèi)容。除法定必備條款外，勞務(wù)派遣勞動合同還應(yīng)載明派遣單位與被派遣勞動者對相關(guān)事項(xiàng)處理方式的特殊約定。主持人：從勞務(wù)派遣勞動關(guān)系的內(nèi)容來看，我認(rèn)為，至少有兩項(xiàng)事項(xiàng)應(yīng)在勞務(wù)派遣勞動合同中加以特別明確：一是被派遣勞動者所應(yīng)遵守的勞動紀(jì)律以及違反紀(jì)律后的處理方式；二是派遣期限與被派遣勞動者勞動合同期限的關(guān)系問題。下面我們逐一進(jìn)行討論。第一，被派遣勞動者所應(yīng)遵守的勞動紀(jì)律問題。勞動紀(jì)律是被派遣勞動者工作的準(zhǔn)繩和依據(jù)。只有明確了勞動紀(jì)律內(nèi)容，才能確保被派遣勞動者的工作的有序和有效。但在勞務(wù)派遣中，無論派遣單位還是用工單位，都會對勞動者的勞動紀(jì)律提出要求。因此，雙方單位所提出的勞動紀(jì)律內(nèi)容對被派遣勞動者的效力，就成為在勞務(wù)派遣勞動合同中需要明確的問題。江山：基于勞務(wù)派遣“用人”與“管人”相分離的本質(zhì)特征，勞務(wù)派遣中，有關(guān)工作內(nèi)容、工作標(biāo)準(zhǔn)等實(shí)體性“用人”的規(guī)定，通常以用工單位的制度為準(zhǔn)；而有關(guān)勞動關(guān)系訂立、變更、解除、終止等程序性“管人”的事宜，則應(yīng)當(dāng)更多遵循派遣單位的有關(guān)規(guī)定?？傮w來看，相應(yīng)條款的設(shè)置應(yīng)當(dāng)以用工單位和派遣單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議為基礎(chǔ)，并與勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容保持一致。李坤剛：被派遣勞動者作為勞務(wù)派遣單位的員工，應(yīng)遵守派遣機(jī)構(gòu)的規(guī)定。同時，被派遣勞動者雖然不是用工單位的雇員，但卻在用工單位履行工作義務(wù)，因此，需要遵守用工單位的紀(jì)律。但由于雙方?jīng)]有勞動關(guān)系，勞動者無遵守勞動紀(jì)律的法定義務(wù)，因此，需要作出約定，將之作為約定義務(wù)固定下來。另外，如果被派遣勞動者在用工單位違反了用工單位的勞動紀(jì)律。作為用工單位不能對勞動者直接處罰，而只能將被派遣勞動者退回。此時，勞務(wù)派遣單位面臨三種選擇：一是對派遣勞動者的錯誤既往不咎，在其被退回之后，再次將之派往其他用工單位勞動；二是給予勞動者補(bǔ)償以解除勞動關(guān)系；三是由勞務(wù)派遣單位作為用人單位直接給予被派遣勞動者以處分。在上述第二種情況下，雖然從理論上講，被派遣勞動者的勞動關(guān)系在勞務(wù)派遣單位，因此，如果被派遣勞動者被勞務(wù)派遣單位解除或終止勞動合同，作為用人單位的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》的規(guī)定，對符合補(bǔ)償條件的勞動者支付補(bǔ)償金。但實(shí)際上，此種情況下被派遣勞動者被解除合同或合同終止，是由勞動者的真正使用者——用工單位對其的退回而引起的。因此，對此如果不作特殊約定，勞務(wù)派遣單位即應(yīng)作為用人單位承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)；而如果勞務(wù)派遣單位欲讓用工單位承擔(dān)這筆費(fèi)用，就應(yīng)當(dāng)在用人單位（勞務(wù)派遣單位）與用工單位的勞務(wù)派遣協(xié)議中，通過協(xié)商作出明確約定。這里需要特別明確的是，無論是否約定或如何約定，解除和終止的補(bǔ)償金均應(yīng)以勞務(wù)派遣單位的名義支付。而在第三種情況下，如果勞動者自認(rèn)錯誤，接受解除處分，則不會有問題。但是如果勞動者不接受處分，則實(shí)際上會產(chǎn)生一個問題，即勞動者以誰為被告。我認(rèn)為，應(yīng)以勞務(wù)派遣單位為被告，因?yàn)樘幏质莿趧?wù)派遣單位作出，且派遣勞動者只與勞務(wù)派遣單位存在勞動關(guān)系。然而，如果是用工單位處理有誤，導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位敗訴，如果僅讓作為用人單位的勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任，則實(shí)屬冤枉了。所以，我個人認(rèn)為，此種情形下，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將用上單位作為第三人（《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十三條），以便查清案件事實(shí)；如有誤，則用工單位和用人單位應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任（《勞動合同法》第九十二條）。至于用工單位和用人單位之間的責(zé)任分割，則可以通過雙邊事先或事后的協(xié)議來解決，如果發(fā)生爭議，他們可以直接提出民事訴訟。主持人：另一項(xiàng)需要在勞務(wù)派遣勞動合同中特別加以明確的事項(xiàng)是派遣勞動者的派遣期限與勞動合同期限的關(guān)系問題。與直接用工勞動合同相區(qū)別，勞務(wù)派遣勞動合同存在兩個期限：一是勞動合同期限，二是被派遣勞動者在用工單位工作的派遣期限。對于勞動合同期限，法律明確規(guī)定不得少于兩年；而對于派遣期限，則完全由當(dāng)事人協(xié)商確定。我在與各類企業(yè)的溝通過程中，經(jīng)常遇到由于對前述兩類期限理解不同或長度不同而引發(fā)糾紛。因此，希望在這里與O~4i,-'嘉賓進(jìn)行討論。李坤剛：首先，勞務(wù)派遣單位至少應(yīng)與被派遣勞動者簽訂不少于兩年的勞動合同（《勞動合同法》第五十八條）。在簽訂勞動合同后，勞務(wù)派遣單位可以將被派遣勞動者派往用工單位工作。但需注意的是，勞動者在用工單位工作的期限不得長于勞務(wù)派遣勞動合同，否則，勞動者如果在無勞務(wù)派遣勞動合同的基礎(chǔ)上為用工單位工作，則直接和用工單位形成事實(shí)勞動關(guān)系，用工的責(zé)任和后果由用上單位直接承擔(dān)。其次，如果被派遣勞動者在用工單位的派遣期限少于兩年，則是可以的。派遣用工期滿后，用上單位可以將被派遣勞動者退回用人單位（勞務(wù)派遣單位）。此時，勞務(wù)派遣單位可以將被派遣勞動者再次派往其他用工單位工作；在無法安排勞動者繼續(xù)勞動的情況下，勞務(wù)派遣單位也可以依據(jù)因客觀條件發(fā)生重大變化為由，解除與派遣勞動者之間的勞動關(guān)系，并給予勞動者以相應(yīng)的補(bǔ)償。江山：我認(rèn)為，關(guān)于這個問題有兩點(diǎn)應(yīng)當(dāng)明確。首先，派遣期限的確定未必事先經(jīng)過被派遣勞動者本人同意。當(dāng)前，有些企業(yè)認(rèn)為，派遣期限是《勞動合同法》規(guī)定的勞務(wù)派遣勞動合同的法定必備條款，因此，派遣期限的具體時間必須事先與被派遣勞動者協(xié)商一致。這種觀點(diǎn)雖具有極強(qiáng)的合法性，但在某種程度上會使勞務(wù)派遣用工變得機(jī)械且難以操作。誠然，《勞動合同法》將派遣期限列為勞務(wù)派遣勞動合同的法定必備條款，但法律并未規(guī)定必須在勞動合同中載明派遣期限的具體時長?！秳趧雍贤ā返诹鶙l規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在“臨時性，輔助住、可替代性”崗位使用，而前述三類崗位恰恰難以在事前明確勞務(wù)派遣用工的具體時間長度。因此，對派遣期限來說，其時間長短更多的是基于用工單位出于實(shí)際需求與派遣單位所作的約定，這一約定期間隨時可能發(fā)生變化。因此，此種情況下，勞務(wù)派遣勞動合同中的“派遣期限”條款僅需明確該期間長度“按照勞務(wù)派遣協(xié)議的約定執(zhí)行”即可，派遣單位與被派遣勞動者無須事先對此進(jìn)行協(xié)商。其次，派遣期限與勞動合同期限不一致時的處理方式。如主持人所說，勞務(wù)派遣過程中，派遣期限與勞動合同期限不一致所引發(fā)的糾紛比比皆是。但是，事實(shí)上，《勞動合同法》已經(jīng)為這一問題提供了較好的解決方式?！秳趧雍贤ā返谖迨藯l第二款規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。根據(jù)這一規(guī)定，如派遣期限短于勞動合同期限，被派遣勞動者在剩余勞動合同期限內(nèi)返回派遣單位進(jìn)行再派遣或待崗，待崗期間的報酬按照派遣單位所在地的最低工資執(zhí)行。但是如果勞動合同期限短于派遣期限，則派遣單位與被派遣勞動者可通過續(xù)訂或變更勞動合同的方式延長勞動合同期限，使其與派遣期限保持一致。主持人：根據(jù)我國勞動法律規(guī)定及現(xiàn)實(shí)狀況，勞務(wù)派遣勞動合同在實(shí)踐運(yùn)行過程中，還應(yīng)當(dāng)注意哪些問題？李坤剛：主要是要嚴(yán)格遵守勞動法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，并且要嚴(yán)格履行合同，誠信用工，合法用工。比如，進(jìn)行勞務(wù)派遣時不能忽視勞動者的意愿。合同的效力產(chǎn)生于合意，在勞動合同中，所謂的合意是勞動合同主體雙方的合意。具體到勞務(wù)派遣合同，則是被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位的合意。實(shí)踐中，有的用工單位本來和勞動者之間是直接的用工關(guān)系，直接和勞動者簽訂了勞動合同。但是，有的單位在勞動合同屆滿時，采取欺騙的方式將勞動者推到勞務(wù)派遣單位。例如，有的單位給勞動者一份空白合同讓勞動者簽字，然后拿著勞動者簽過字的合同直接到勞務(wù)派遣單位蓋章，在勞動者不知情的情況下將勞動者派遣，希望采取這種辦法節(jié)省終止勞動合同補(bǔ)償金的開支，或者切斷勞動者連續(xù)性的用工年限。但是，這種做法是不可取的，如果這樣的事實(shí)被法院或勞動仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定，則勞務(wù)派遣合同并不成立，因?yàn)椋趧趧诱吆蛣趧?wù)派遣單位之間沒有形成合意，此時，仍是原來的用人單位繼續(xù)和勞動者之間的勞動關(guān)系。江山：勞務(wù)派遣勞動合同在實(shí)際運(yùn)行時應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：第一是合法規(guī)則。勞務(wù)派遣勞動合同應(yīng)具備法律要求的全部必備條款。特別是對于有關(guān)派遣期限、派遣崗位等具有特殊性的內(nèi)容來說，應(yīng)將執(zhí)行方式約定明確。同時，根據(jù)法律規(guī)定，勞務(wù)派遣勞動合同中不得出現(xiàn)任何可能被認(rèn)定為“勞務(wù)派遣單位扣發(fā)用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者勞動報酬”的內(nèi)容。第二是告知規(guī)則?！秳趧雍贤ā返诹畻l規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。根據(jù)這一規(guī)定，派遣單位應(yīng)在勞動合同或其他文件中將勞務(wù)派遣協(xié)議中與被派遣勞動者相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行告知，包括派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險繳費(fèi)數(shù)額與支付方式、被派遣勞動者在用工單位的工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、工作時間、休息休假、勞動保護(hù)、勞動條件等。第三是選擇性解除規(guī)則。與直接用工勞動合同的解除不同，勞動者在用工單位工作期間發(fā)生法定解除事項(xiàng)時，應(yīng)由用工單位將被派遣勞動者退回派遣單位。被派遣勞動者被依法退回后，勞務(wù)派遣單位可做出選擇：或者按照法律規(guī)定與該勞動者解除勞動關(guān)系；或者對該勞動者的勞動關(guān)系予以保留，將其另行派遣至其他用工單位從事適當(dāng)工作。李坤剛：關(guān)于勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容的告知，我想補(bǔ)充一點(diǎn)?！秳趧雍贤ā纷鞒鲞@一規(guī)定，主要是防止用人單位欺詐被派遣勞動者，未將用工單位給付的待遇轉(zhuǎn)發(fā)給被派遣勞動者。因?yàn)?，在勞?wù)派遣用工之中，被派遣勞動者的工資報酬和相關(guān)待遇，是其和勞務(wù)派遣單位協(xié)商確定的；而用工單位和勞務(wù)派遣單位協(xié)商確定的、給予被派遣勞動者的真正待遇，則是勞務(wù)派遣單位和用工單位之間協(xié)商確定的。勞動者可能因信息的缺失，不了解該協(xié)議的真實(shí)情況，因此，法律作出了這一規(guī)定。另外，關(guān)于退回的問題，由于法律并沒有規(guī)定退回的條件，因此，在約定時要特別注意約定內(nèi)容的合法性。如果約定不違法，一般來說，就應(yīng)該是有效的。主持人：由于我國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的不平衡，包括勞動力在內(nèi)的市場要素流動性不斷增強(qiáng)，勞務(wù)派遣也相應(yīng)打破了地域界限。為了更好地配置人力資源，節(jié)省用工成本，跨地區(qū)勞務(wù)派遣越來越普遍，由此也引發(fā)了不少法律問題。如勞務(wù)派遣中的勞動報酬和勞動條件是按照派出地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，還是按照接受地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行等等。對此，應(yīng)當(dāng)如何解決？江山：雖然《勞動合同法》第六十一條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。但在實(shí)踐中，許多用工單位本身就橫跨了多個地區(qū)，如某公司總部在北京，其他地區(qū)設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，此時派遣單位與北京總部訂立派遣協(xié)議，而向北京以外分支機(jī)構(gòu)派遣勞動者適用何種標(biāo)準(zhǔn)就成為勞動合同法的“灰色地帶”。針對這一問題，在出臺更加細(xì)化的法律規(guī)定前，我認(rèn)為，可參照《勞動合同法實(shí)施條例》第十四條規(guī)定的原則。該條規(guī)定，勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動保護(hù)、勞動條件、職業(yè)危害防護(hù)和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同履行地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。基于此，當(dāng)派遣單位根據(jù)與總公司訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議向各地分支機(jī)構(gòu)派遣勞動者時，被派遣勞動者原則上適用分支機(jī)構(gòu)所在地的勞動標(biāo)準(zhǔn)，但總公司所在地勞動標(biāo)準(zhǔn)相對較高，且派遣單位與勞動者在勞務(wù)派遣勞動合同中約定適用總公司所在地勞動標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞務(wù)派遣勞動合同的約定執(zhí)行。同時，由于當(dāng)前我國各地勞動法規(guī)、規(guī)章的差異性較大，用工單位與勞務(wù)派遣單位在實(shí)踐跨地區(qū)勞務(wù)派遣過程中，應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：第一，用工單位應(yīng)關(guān)注自身分支機(jī)構(gòu)所在地區(qū)的法規(guī)差異，避免連帶責(zé)任。對于使用勞務(wù)派遣的用工單位而言，從用工成本上看，應(yīng)當(dāng)注意平衡使用派遣員工所增加成本與減少法律風(fēng)險之間的相互關(guān)系。雖然被派遣勞動者與派遣單位建立勞動關(guān)系，在使用管理和風(fēng)險控制上比較靈活，但是如果不特別注意本企業(yè)各分支機(jī)構(gòu)所在地的勞動政策法規(guī)，在實(shí)際用工中也會出現(xiàn)相應(yīng)問題。比如，社會保險的繳納應(yīng)由派遣單位負(fù)責(zé)，但是關(guān)于繳納的程序性規(guī)定，勞動關(guān)系所在地和實(shí)際用工地之間可能存