刑法思考題:一、簡述罪刑法定原則。罪行法定原則的基本內容主要包括：（1）法律主義：成文法、行政法與規(guī)章、習慣法、判例不能成為刑法的淵源，但是可能成為理解構成要件要素的材料。（2）禁止不利于行為人的事后法（禁止溯及既往）：既是司法原則，也是立法原則。（3）禁止不利于行為人的類推解釋。（4）禁止絕對不定刑與絕對不定期刑。（5）明確性——明確性具有相對性：立法和理論的合力。明確性實現(xiàn)與否與罪狀的規(guī)定模式無關；規(guī)范構成要件在刑法中的存在不可避免。（6）禁止處罰不當罰的行為。（7）禁止不均衡、殘虐的刑罰。二、簡述罪刑均衡原則。罪刑均衡原則也稱罪行相適應原則。我國1997年《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”。這一規(guī)定具體而明確地體現(xiàn)了罪刑相適應原則的精髓。其基本含義是：罪輕規(guī)定輕刑、輕判，罪重規(guī)定重刑、重判，罪刑相當，罰當其罪。罪刑相適應，在刑法中體現(xiàn)為刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和應承擔的刑事責任相適應。罪刑相適應，是我國刑法的又一個最基本的原則之一，他是指犯罪人所犯的罪行與應承擔的刑事責任應當相當，不能重罪輕判，也不能輕罪重判。如某犯罪分子所犯危害國家安全罪，依律應判處三年以下有期徒刑、管制或者拘役、或者剝奪政治權利，就不能對其判處三年以上有期徒刑并剝奪政治權利，但是，刑法在罪刑相適應的基本原則之外，又根據(jù)其對社會危害性的大小、人身危害性的大小，規(guī)定了若干輕重有別的處罰原則，如對正當防衛(wèi)過當、緊急避險、預備犯、中止犯、從犯、脅迫犯、未成年人、懷孕的婦女等的處罰可從輕，減輕或免于處罰；而對主犯、首犯、故意犯罪等則規(guī)定了從重處罰的原則。罪刑相適應和從輕從重的原則并不矛盾，這是刑法原則適用的一種依法行使的靈活運用，正確運用從輕處罰和從重處罰的原則，不僅是罪刑相適應原則的補充，還是區(qū)別對待、打擊犯罪，減少犯罪，達到刑法處罰的目的的有效手段。三、正當防衛(wèi)的成立條件？正當防衛(wèi)，（又稱自我防衛(wèi)，簡稱自衛(wèi)），是大陸法系刑法上的一種概念。是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，對不法侵害人造成損害的行為，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)的成立條件有哪些?正當防衛(wèi)什么特征，詳情請看下文。成立條件（1）須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當防衛(wèi)的起因條件。（2）不法侵害必須正在進行，這是正當防衛(wèi)成立的時間條件。（3）防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人實行，這是正當防衛(wèi)成立的對象條件。（4）必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產(chǎn)或其他權利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛(wèi)，這是正當防衛(wèi)成立的主觀條件。（5）防衛(wèi)不能明顯超過必要的限度造成重大損害，這是正當防衛(wèi)成立的限度條件。基本特征1、正當防衛(wèi)是目的正當性和行為的防衛(wèi)性的統(tǒng)一。目的正當性是指正當防衛(wèi)的目的是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害。行為的防衛(wèi)性是指正當防衛(wèi)是在合法權益受到不法侵害的時候，同不法侵害作斗爭的行為。他既是法律賦予公民的一種權利，又是公民在道義上應盡的義務，是一種正義行為，應受到法律的保護。目的正當性與行為的防衛(wèi)性具有密切的聯(lián)系。首先，目的的正當性制約著行為的防衛(wèi)性。其次，行為的防衛(wèi)性體現(xiàn)著目的的正當性，是目的正當性的客觀表現(xiàn)。2、正當防衛(wèi)是主觀的防衛(wèi)意圖和客觀上的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一。防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。正當防衛(wèi)在客觀上對不法侵害人造成了一定的人生或者財產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外觀。但是，正當防衛(wèi)與犯罪具有本質的區(qū)別我們只有看到正當防衛(wèi)制止不法侵害、保護國家和其他合法權益的本質，才能真正把握住正當防衛(wèi)不負刑事責任的依據(jù)。3、正當防衛(wèi)是社會政治評價和法律評價的統(tǒng)一。正當防衛(wèi)的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而且客觀上具有制止不法侵害、保護合法權益的性質。因此，正當防衛(wèi)沒有法益侵害性，這是我國刑法對正當防衛(wèi)的肯定的社會政治評價;正當防衛(wèi)不具備犯罪構成，沒有刑事違法性，因此，正當防衛(wèi)不負刑事責任，這是我國刑法對正當防衛(wèi)的肯定的法律評價。在這個意義上說，正當防衛(wèi)是排除社會危害性和阻止刑事違法性的統(tǒng)一。四、正當防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)別？緊急避險和正當防衛(wèi)都是為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利，而給他人的某種權利或者利益造成一定的損害，都是正當行為，但二者區(qū)別亦較為明顯:緊急避險是兩個合法權益之間的沖突,而正當防衛(wèi)則是合法權益和不法侵害之間的矛盾.具體而言,具體表現(xiàn)在：正當防衛(wèi)和緊急避險的區(qū)別是：危險的來源不同。正當防衛(wèi)的起因條件是他人的不法侵害，而緊急避險的起因條件是一種危險，包括自然災害等非人為的損害。損害程度的限度不同。正當防衛(wèi)所造成的損害可以大于或等于所要保護的利益，而緊急避險所造成的損害不能等于更不能大于所要保護的利益。對行為的限制不同。緊急避險要求必須是不得已的，沒有其他更好的辦法而采取的。而正當防衛(wèi)則無此要求。行為針對的對象不同。正當防衛(wèi)要求打擊的對象只能是不法侵害者本人，而緊急避險則可以是無辜的第三者，二者損害的對象是有原則區(qū)別的。五、犯罪概念與犯罪構成的關系？犯罪構成，就是指刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構成犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的有機統(tǒng)一的整體。犯罪構成與犯罪概念的關系表現(xiàn)為既有聯(lián)系又有區(qū)別：犯罪構成與犯罪概念的聯(lián)系在于：犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化。首先，作為犯罪概念基本屬性的犯罪的社會危害性和刑事違法性，也是犯罪構成的基本屬性。其次，犯罪構成又是犯罪概念及其基本屬性的具體化，犯罪構成通過其一系列主觀與客觀的要件，使犯罪行為的社會危害性這一本質特征得到具體而明確的體現(xiàn)。犯罪構成與犯罪概念的最主要區(qū)別，則在于它們的功能有所不同：犯罪概念的功能是從整體上回答什么是犯罪、犯罪有哪些基本屬性，從原則上把犯罪行為與其他行為區(qū)分開來；而犯罪構成的功能則是要解決具體行為構成犯罪的規(guī)格和標準問題。換言之，犯罪概念與犯罪構成是抽象與具體的關系。犯罪概念本身并不能直接解決司法實踐中所必需的認定犯罪的具體標準問題，它必須通過犯罪構成才能具體實現(xiàn)。六、間接故意與過于自信過失的區(qū)別？間接故意是認識到危害結果的可能發(fā)生而放任結果的發(fā)生。過失包括疏忽大意的過失和過于自信的過失，跟間接故意的區(qū)別主要是對損害結果發(fā)生的態(tài)度不同，過失犯罪是對損害結果持否定態(tài)度的。間接故意和過失的相同之處：二者都是預見到了危害結果可能發(fā)生。不同點是：間接故意是在預見到危害結果可能發(fā)生，采取的態(tài)度是放任，對危害結果的發(fā)生漠然，認為發(fā)生危害結果也無所謂，采取這種放任的態(tài)度，漠視危害結果的發(fā)生，就是間接故意，而過失犯罪是預見到危害結果可能發(fā)生，但是輕信可以避免。在主觀上，不希望危害結果的發(fā)生。二者的區(qū)別就在于主觀上對危害結果的態(tài)度不同。由于這種態(tài)度的不同，對社會的危害就不同，所以，在量刑上過失犯罪就比間接故意輕一些。七、犯罪未遂與犯罪預備、中止、既遂的區(qū)別？犯罪既遂：故意犯罪的完成形態(tài)。行為人所故意實施的行為已經(jīng)具備了某種犯罪構成的全部要件。犯罪未遂：已經(jīng)著手實施犯罪，由于犯罪人意志以外的原因而未能得逞的。犯罪預備：為了犯罪，準備工具、制造條件的。（由于意志以外的原因而未能著手實施犯罪）犯罪中止：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效的防止犯罪結果發(fā)生的。區(qū)別1、犯罪預備是為犯罪做準備的犯罪行為。2、犯罪中止是在犯罪過程中自己主動或因其它原因停止犯罪的行為。3、犯罪未遂是因為某種原因沒有達到犯罪目的的犯罪行為。4、犯罪既遂是已經(jīng)達到犯罪目的的犯罪行為。八、共同犯罪的構成條件？共同犯罪是相對于單獨犯罪而言的，二人以上共同故意實施犯罪行為的即為共犯。共同犯罪的構成要件是：必須二人以上、必須有共同故意、必須有共同行為，三者必須同時具備。細述如下：（一）主體要一犯罪的主體必須是二人以上具體來講，可以分為下列三種情形：1、兩個以上的自然人構成的共同犯罪。這種自然人共同犯罪，要求各犯罪人都必須達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力。2、兩個以上的單位構成的共同犯罪，即刑法理論中所謂的單位共同犯罪。3、有責任能力的自然人與單位構成的共同犯罪，這在刑法理論中通常謂之自然人與單位共同犯罪。（二）客觀要一一各犯罪人必須具有共同的犯罪行為。所謂共同犯罪行為，是指各犯罪人為追求同一危害社會結果，完成同一犯罪而實施的相互關系、彼此配合的犯罪行為。在發(fā)生危害結果時，其行為均與結果之間存在因果關系。這種共同行為就其表現(xiàn)形式而言，可以分為三種情形：1、共同作為、共同不作為、作為與不作為的結合。共同作為，即各共同犯罪人均實施了法律所禁止的行為而構成共同犯罪，比如甲、乙二人共同將丙殺死，共同不作為，即各共同犯罪人均未履行應當履行的義務而構成的共同犯罪，比如兒子、兒媳共同遺棄年邁無獨立生活能力的父母。作為與不作為的結合，即共同犯罪人中有人系作為行為，有人系不作為行為，例如：鐵道養(yǎng)護工甲與乙事先合謀破壞鐵路設施，在乙實施破壞作為時，甲佯裝熟睡，不履行其職責。2、共同直接實施犯罪。在這種場合中，共同犯罪人沒有分工，均直接實施犯罪的實行行為。3、存在分工的共同犯罪行為。具體表現(xiàn)為有組織行為、教唆行為、實行行為和幫助行為。在這種場合中，各人的行為形成有機的整體。（三）主觀要一各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意。所謂共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡，認識到他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結果，并決意參加共同犯罪，希望或放任這種結果發(fā)生的心理狀態(tài)。其特征是:1、共同的認識因素，包括三個方面的要素：一是認識到不是自己一個人單獨實施犯罪，而是與他人互相配合共同實施犯罪，二是不僅認識到自己的行為會產(chǎn)生某種危害結果，而且也認識到其他共同犯罪人的行為也會引起某種危害結果;三是各共同犯罪人都預見到共同犯罪行為與共同犯罪結果之間的因果關系。2、共同的意志因素。其中，共同希望危害結果的發(fā)生，是共同直接故意共同放任危害結果的發(fā)生，是共同間接故意，在個別情況下也可能表現(xiàn)為有的基于希望，有的則是放任。九、簡述累犯、自首、立功的成立條件？累犯累犯，是指受過一定的刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內又犯被判處一定的刑罰之罪的罪犯。累犯分為一般累犯和特殊累犯兩種。（一）一般累犯的構成要件。一般累犯，是指因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者釋放以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯除外。1.主觀條件：前罪和后罪都必須是故意犯罪。這是對應第65條第一款的但書的，也就是說，過失不存在累犯，累犯的主觀方面排除過失。這反應的是立法上控制累犯的范圍，重點就是在于懲治那些主觀上處于故意而實施犯罪的行為。刑度條件：前罪所判刑罰和后罪所判刑罰都是有期徒刑以上的刑罰?！坝衅谕叫桃陨稀卑ㄓ衅谕叫?，無期徒刑，死刑。邏輯上無期徒刑和死刑不存在執(zhí)行完畢的情況，但是根據(jù)我國減刑和假釋的制度，以及憲法中規(guī)定的赦免的制度，以上兩個刑種有可能出現(xiàn)累犯的情況。應當指出，前罪刑罰是已經(jīng)被實際判處并執(zhí)行完畢的，是種已然刑罰，而后罪刑罰是尚未被實際判處的，只是種估計，如果后罪沒有被實際判處有期徒刑以上的刑罰，犯罪人不能構成累犯。時間條件：后罪必須發(fā)生在前罪執(zhí)行完畢或者赦免以后五年以內。這里最主要的問題是起算的時間點，這里的執(zhí)行完畢是指主刑執(zhí)行完畢，對于被同時判處附加刑的，附加刑是否執(zhí)行完畢不影響累犯的構成；刑罰執(zhí)行完畢，既包括有期徒刑實際執(zhí)行完畢，也包括假釋考驗期滿；被判處緩刑的犯人，在緩刑考驗期內犯新罪的，不能構成累犯，因為緩刑考驗期滿意味著刑罰不再執(zhí)行而不是執(zhí)行完畢。（二）特殊累犯構成要件構成刑法規(guī)定的危害國家安全罪的累犯，相對于一般累犯而言，被稱為特別累犯。①前罪和后罪必須都是危害國家安全罪。如果前后罪都不是危害國家安全罪，或者其中之一不是危害國家安全罪的，則不能構成危害國家安全罪的特別累犯。但這并不影響可成立一般累犯。前罪被判處的刑罰和后罪應判處的刑罰的種類及其輕重不受限制。即使前后兩罪或者其中之一罪被判處或者應判處管制、拘役或者單處某種附加刑的，也不影響其成立。前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，任何時候再犯危害國家安全罪，即構成危害國家安全罪的特別累犯，不受前后兩罪相距時間長短的限制。罪名限制：前罪和后罪必須都是危害國家安全罪。時間上沒有限制。這是不同于一般累犯的本人認為很重要的一個點。刑度無限制。只要前后兩罪都是危害國家安全罪，都被判處刑罰處罰，就可以構成特殊累犯。自首、刑法規(guī)定的自首制度適用于一切犯罪，其目的在于鼓勵犯罪人自動投案，悔過自新，不再繼續(xù)作案；同時也有利于案件的及時偵破與審判。自首可以分為一般自首與特別自首。一、自首分為一般自首和特別自首。一般自首是指犯罪分子犯罪后自動投案，如實供述自己罪行的行為。所謂特別自首，也稱準自首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。根據(jù)刑法典第67條第2款的規(guī)定，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。二、特別自首的構成要件。1、特別自首的主體為被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，強制措施包括拘傳、拘留、取保候審、監(jiān)視居住、逮捕。正在服刑的罪犯主要是指已經(jīng)宣判正在執(zhí)行管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑緩期執(zhí)行的罪犯及依法被宣告緩刑、依法予以減刑、假釋，但是尚處于考驗期或執(zhí)行余刑的罪犯。2、必須如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。這是成立特別自首的核心要件。對此要件，應作如下理解：所供述的罪行須是司法機關還未掌握的罪行，即司法機關還不了解的犯罪事實?！督忉尅返?條規(guī)定，“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應從輕處罰?！备鶕?jù)以上司法解釋，特別自首情況下要求供述的罪行應當限于不同種類的罪行。立功立功，根據(jù)我國《刑法》第68條之規(guī)定，是指犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等情形的行為。1、檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實。2、提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實的。這里的重要線索，指的是對偵破案件具有決定意義的線索，根據(jù)犯罪人向司法機關提供的這些重要線索，司法機關應該進行查證。3、阻止他人進行犯罪活動。犯罪行為人阻止了其他人進行犯罪活動，有利于減少社會危害性，保護社會利益。4、協(xié)助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人。這里的其他犯罪嫌疑人應該包括同案犯。5、具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)。十、簡述緩刑、減刑、假釋的成立條件？緩刑緩刑，也稱為暫緩執(zhí)行刑罰（1）犯罪分子被判處拘役或者3年以下有期徒刑（2）根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為緩刑不致再危害社會。（3）犯罪分子不是累犯減刑、減刑：指是對于被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)的，適當減輕其原判刑罰的制度。減刑適用于被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。我國刑法中減刑，主要是指縮短自由刑的執(zhí)行期限，因而與其他刑罰執(zhí)行中的減輕制度得以區(qū)分。減刑只能適用于在刑罰執(zhí)行過程中確有悔改或立功表現(xiàn)的犯罪分子。假釋、假釋，是指對于被判處有期徒刑、無期徒刑的部分犯罪人，在執(zhí)行一定刑罰之后，確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會，附條件地予以提前釋放的制度。附條件，是指被假釋的犯罪人，如果遵守一定條件，就認為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行