民法總論主講教師江濤1第一章導論2一、民法的語源

“民法”，是規(guī)定民事關系的法律規(guī)則?！懊穹ā币徽Z，是我國從日本輸入的概念，是由日本學者津田真道從荷蘭語翻譯過來的，它的原意是“市民法”?！笆忻穹ā弊钤缈梢酝扑莸焦糯牧_馬法。羅馬法主要可以分為“市民法”和“萬民法”。其中，“市民法”是用于調整羅馬市民之間關系的法律，而“萬民法”是用于調整羅馬市民與外來人、外來人與外來人之間關系的法律。公元3世紀以后，由于羅馬帝國對于在其境內的所有居民都賦予市民權的原因，結果導致了市民法和萬民法的融合。到了中世紀以后，“市民法”成了羅馬法的總稱。具體內容，請參閱本教材第2頁至3頁。

因為羅馬法反映了商品經濟的基本要求，所以到了中世紀的后期，隨著歐洲資本主義商品經濟的產生和發(fā)展，使得羅馬法幾乎被整個歐洲大陸所接受，成為近代大陸法系的民法基礎，并進而在20世紀初經過日本，傳入到我國。

3二、我國民法的發(fā)展簡史

我國在漫長的封建社會中，因為統(tǒng)治者長期推行重農抑商的經濟政策，自給自足的自然經濟始終占據(jù)了主導地位，商品經濟極不發(fā)達，所以不具備近現(xiàn)代民法產生和發(fā)展的基本條件。直到清朝末年進行法制改革，為了廢除領事裁判權，聘請日本學者松岡義正起草《大清民律草案》，才在1907年開始有了我國歷史上首次民法編纂。但是，1911年完成的《大清民律草案》還沒有來得及公布，清朝就滅亡了。中華民國成立后，在1930年公布了我國歷史上的第一部民法典《中華民國民法》。不過，這部民法典隨著社會主義新中國的成立而在中國大陸被廢除。在此之后，我國曾進行過幾次民法典的制定工作，但都因政治原因而被擱淺，直到改革開放后民事立法工作才越來越受到重視，制定了一批重要的民事單行法。目前，我國正在加緊起草和制定民法典。具體內容，請參閱本教材第16頁至25頁。4三、近現(xiàn)代民法的模式1、近代民法典主要包括：1804年的法國民法典，1900年的德國民法典，1898年的日本民法典等。2、近代民法模式的特點：（1）抽象的人格；（2）私的所有；（3）私法自治；（4）自己責任；3、現(xiàn)代民法模式的特點：（1）具體的人格；（2）私的所有的社會制約；（3）受規(guī)制的競爭；（4）社會責任。具體內容，請參閱本教材第4頁至5頁。

5四、大陸法系與英美法系1、大陸法系，又稱羅馬法系，指包括歐洲大陸大部分國家從19世紀初以羅馬法為基礎建立起來的、以法國民法典和德國民法典為代表的法律制度以及其他國家或地區(qū)仿效這種制度而建立的法律制度。大陸法系的主要特點在于法典化。2、英美法系，又稱普通法系，指以英國普通法為基礎發(fā)展起來的法律的總稱。它首先產生于英國，16世紀后擴大到曾經是英國殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)。英美法系中存在兩大支流，這就是英國法和美國法。英美法系的主要特點是以判例法為其主要形式。

6五、民法的類型1、形式民法，是指從形式上界定的民法。即經過系統(tǒng)編纂，以民法命名的成文法典。2、實質民法，是指從內容上界定的民法。即調整民事關系的法律規(guī)范的總稱，既包括形式民法，也包括一切具有民法性質的法律、法規(guī)及判例法、習慣法。3、普通民法，是指規(guī)范一般民事關系的民法，如民法通則。4、特別民法，是指規(guī)范特定方面、特定領域的民事關系的民法。如公司法、票據(jù)法、專利法、著作權法等。5、成文民法，又稱制定民法，是指由立法機關制定的民事法律規(guī)范。6、不成文民法，是指成文民法之外的民事法律規(guī)范，如習慣法、判例法等。具體內容，請參閱本教材第2頁和第26頁。7六、民商分立與民商合一1、民商分立主義，是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系。2、民商合一主義，是指在立法觀念上采取大民法主義,將商事視為民法的一個組成部分,在立法上由民法統(tǒng)率商法,在民法典中吸收基本商事規(guī)范,于民法典外不制定商法典,只根據(jù)需要制定單行商事法規(guī)的立法體制。

有關我國應采取何種主義制定民法典，請參閱本教材第10頁至第13頁。8七、民法編纂的體例

民法編纂，是指對散見于不同規(guī)范性法律文件中的屬于民法的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，進行審查、修改和補充，編纂成具有完整結構的、統(tǒng)一的法典的活動。由于民法編纂是以制定法典為目的，因而也稱為民法典編纂。1、羅馬式，又稱法學階梯式，是指仿效羅馬法學家蓋尤士的《法學階梯》所創(chuàng)設的體例，分為“人法、物法、訴訟法”三編。法國民法典采納了此種體例，只是刪除了其中的訴訟法內容，第一編人，第二編財產及對所有權的各種限制，第三編取得財產的各種方法。為此，法國民法典沒有總則，缺少有關民事活動的一般原則的規(guī)定，而將這些一般規(guī)則和原則體現(xiàn)在學者的論述和學理中。2、德意志式，又稱潘德克吞式，該體例是德國法學者通過對羅馬法大全中的《學說匯纂》的研究而構成的。德國民法典采納了潘德克吞式，分為五編：第一編總則，第二編債權，第三編物權，第四編親屬，第五編繼承。潘德克吞式的特色在于規(guī)定各種法律關系時，將各種法律關系中的共同性制度和規(guī)則抽出，集中規(guī)定在個別的規(guī)定之前，稱為總則。關于中國民法典應當采納何種體例制定，請參閱本教材第14頁至16頁。9八、民法的體系1、民法包括財產法和身份法兩種，其中財產法由物權法和債權法構成，而身份法則由親屬法和繼承法組成。2、物權法包括所有權、限制物權（用益物權和擔保物權）、占有。3、債權法包括契約、無因管理、不當?shù)美?、侵權行為。具體內容，請參閱本教材第6頁至9頁。10九、民法的法源1、民法的法源，又稱民法的淵源，是指民法規(guī)范的來源或具體表現(xiàn)形式，也是法官判案的基準。包括成文法（大陸法系）和不成文法（英美法系）。2、中國民法的法源包括：（1）民法通則；（2）民事單行法；（3）行政法律中的民法規(guī)范；（4）行政法規(guī)；（5）有權解釋（司法解釋）；（6）習慣法；（7）判例法；（8）法理；（9）學說。具體內容，請參閱本教材第26頁至27頁。11十、課堂練習1、請參閱本教材第32頁至35頁，思考下列問題：民法到底是私法還是公法？這樣劃分對于我國社會有何現(xiàn)實意義？2、請參閱本教材第43頁至50頁，思考下列問題：如何認識民法基本原則的作用？12十一、民法的功能1、為現(xiàn)代市場經濟活動提供行為規(guī)范。2、為人權提供基本保障。3、維護社會公平正義。4、促進民主政治。5、促進社會主義物質文明和精神文明。具體內容，請參閱本教材第36頁至37頁。13十二、民法的基本原理民法的基本原理是私法自治，即意思自治，是指涉及經濟生活和家庭生活中的一切民事權利義務關系的設立、變更和消滅，均取決于當事人自己的意思，原則上國家不作干預。私法自治的功能在于排除國家不必要的干預。但是，在當事人之間發(fā)生的法律行為違反公序良俗和誠實信用、濫用權利或者有失公平之時，國家法律必須介入，維護社會正義。14案例分析甲是一位從事熟肉食品加工的個體工商戶。一日，當?shù)毓ど坦芾聿块T接到群眾舉報，稱甲用死雞加工燒雞，工商管理部門立即派乙前往調查。經檢驗，情況屬實，乙當場查封了全部燒雞。甲不服，與乙發(fā)生沖突。在爭執(zhí)中，甲將乙的摔壞。請分析：（1）乙查封甲的燒雞的行為是否屬于民法調整？（2）甲摔壞乙的的行為是否屬于民法調整？15案例分析

甲、乙系夫妻，二人于晚飯后在散步時，被丙所駕駛的汽車撞到，甲當場死亡，乙受輕傷。乙因受到嚴重打擊，早產一女嬰丁。請分析當事人之間的法律關系。（1）丙與甲、乙產生什么法律關系？（2）甲與乙的法律關系發(fā)生什么變化？（3）丁的出生產生什么法律關系？16十三、民法的本位1、民法的本位，是指民法的基本觀念、基本目的、作用或任務。2、義務本位，是指以義務為法律的中心觀念，義務本位的立法屬于禁止性規(guī)定和義務性規(guī)定，且民刑責任不分。3、權利本位，是指以權利為法律的中心觀念，個人權利的保護成為法律最高使命。集中體現(xiàn)為近代民法三大原則的確立，即契約自由、所有權絕對、過失責任。4、社會本位，是指以重視社會公共福利為法律的中心觀念，個人極端自由受到限制。集中體現(xiàn)為對于近代民法三大原則的限制，即契約自由的限制，所有權絕對原則的限制，無過失責任原則的采用。5、中國民法是以權利為中心，并體現(xiàn)社會本位思想。具體內容，請參閱本教材第39頁至43頁。17十四、民法的基本原則

民法的基本原則，是指貫穿于各項民事法律制度之中的根本規(guī)則，是民法立法的指導方針和解釋民法規(guī)范、適用民法規(guī)范以及進行民事活動的基本準則。18十五、中國民法的基本原則1平等原則，是指當事人在民事活動中的法律地位平等，即民事主體的民事權利能力平等，也就是民事主體享有權利和承擔義務的資格是平等的。2合同自由原則，又稱意思自治或私法自治原則，是指民事主體按照自己的意愿，自主地從事民事活動，參與民事法律關系，任何人不得對當事人進行強迫。3公平原則，是指民事主體應當以社會公平正義的觀念指導自己的民事行為，平衡當事人之間的利益關系，合理解決當事人之間的糾紛。4誠實信用原則，是指民事主體在民事活動，應當誠實行事，恪守信用，善意地行使權利和履行義務。5公序良俗原則，是指民事主體在民事活動中不得違反社會公德，不得損害社會和國家利益。6權利濫用禁止原則，是指一切民事權利的行使，不得超過其正當界限，行使權利超過其正當界限，則構成權利濫用，應承擔侵權責任。19案例分析

原告馬某和被告張某是鄰居。張某因急病住院急需錢，馬某拿出2萬元送上門，并對張某說：“先用著，等治好病再說。”后來經治療，張某治愈出院。馬某于是上門要求張某償還其借給張某的2萬元，但是張某拒絕，并稱當時馬某是贈與他的，可以不用償還。馬某聲稱當時是借錢給張某的，現(xiàn)在要求追還。隨后，馬某訴至法院。問：法院應當按照什么民法原則對該案作出判決？20案例分析

劉某與胡某是朋友，劉某在某市郊區(qū)經營一家紡織廠。2004年2月25日，劉某與胡某一起吃飯，在飯桌上二人協(xié)商于“2004年2月26日”簽訂一份紡織廠轉讓協(xié)議書，約定：劉某于2004年2月26日將所擁有的紡織廠整體一次性轉讓給胡某，胡某則須在2004年2月29日前支付50萬元人民幣。同時雙方約定，任何一方違約后，應支付對方違約金5萬元。2月26日，雙方簽訂了轉讓合同，并在紡織廠完成了清點。2月27日，胡某在支付30萬元后轉讓金后，得知劉某于2月25日晚上偷偷將價值約10萬元的布匹和設備運走，于是胡某要求以此抵扣未付的轉讓金。劉某辯稱，紡織廠在26日之前仍屬其所有，而胡某在接受紡織廠時并沒有對此提出異議，因此拒絕胡某提出的抵扣。其后胡某并沒有繼續(xù)支付轉讓費。于是，劉某于2004年3月30日向法院起訴，要求胡某結清余款，支付違約金、承當訴訟費用。同時，胡某向法院提起反訴，要求判定劉某違約、賠償部分損失、支付違約金、承擔訴訟費用。問：法院應當按照什么民法原則對該案作出判決？21案例分析

原告張某和被告劉某同住一棟二層樓房。劉某為一層所有人，二層歸張某所有。該樓房沒有外用的樓梯直達二樓，原來張某一家的進出都要經過一樓的樓梯進入二樓，后來張某與劉某發(fā)生矛盾，劉某遂不允許張家進入一樓，張某一家只能從窗戶進入，生活非常不便。劉某交涉，要求劉某允許其使用一樓的樓梯，而劉某聲稱一層樓房歸自己所有，自己有權完全支配該房屋的使用，可以禁止任何人通行。因此，張某向法院提起訴訟，要求判決劉某允許自己經由一樓樓梯進入自己的房屋。問：法院應當按照什么民法原則對該案作出判決？22十六、民法與鄰近法律部門1、民法的調整對象：民事生活中平等主體之間的財產關系和人身關系。2、經濟法，是調整國家與企業(yè)或個體生產者之間的財產關系的法律，具有管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指令與服從的行政隸屬性特征。3、行政法，是指現(xiàn)代國家據(jù)以實施國家行政管理的法律規(guī)則的總稱。其中調整的財產關系通常是無償?shù)?，不具有商品交換的性質。4、勞動法，是調整勞動關系和由勞動關系而產生的勞動保險、勞動福利等社會關系的法律規(guī)則的總稱，屬于民法的特別法。23第二章民事法律關系24一、民事法律關系的概念1、民事法律關系，是由民法規(guī)范所調整的平等主體之間的社會關系。如財產所有關系、財產使用關系、商品交換、身份關系和人格關系等。2、民事法律關系，是以民事權利義務為內容的社會關系。25二、民事法律關系的要素民事法律關系的要素，是民事法律關系必要的構成因素或條件，包括主體、內容、客體、變動、變動原因。1、民事法律關系的主體，簡稱為民事主體，是指參與民事法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的人，包括自然人、法人、非法人團體，國家在一定條件下才能成為民事主體。2、民事法律關系的內容，是指民事主體在民事法律關系中所享有的民事權利和承擔的民事義務。3、民事法律關系的客體，是指民事權利義務共同指向的利益對象，包括物、行為、權利、知識產品、人身利益等。26三、民事法律關系的變動民事法律關系的變動，是指民事法律關系的發(fā)生、變更和消滅。1、民事法律關系的發(fā)生，是指民事主體之間產生民事法律關系。2、民事法律關系的變更，是指民事主體之間的民事法律關系發(fā)生了變化。包括民事法律關系的主體、內容和客體的變更。3、民事法律關系的消滅，是指民事主體之間不再存在民事法律關系。關于民事法律關系變動與民事權利變動的區(qū)別，請參閱本教材第60頁至61頁。27四、民事權利變動的分類1、民事權利的發(fā)生（1）民事權利的絕對發(fā)生，是指民事權利獨立地、不依附于既存的其他權利而獨立取得新權利，即原始取得。如無主物的先占、遺失物的拾得等。（2）民事權利的相對發(fā)生，是指基于他人既存的權利而發(fā)生權利，即繼受取得。如占有的轉移和占有的繼承。2、民事權利的消滅（1）民事權利的絕對消滅，是指權利本身終局的消滅。如標的物的滅失而導致的所有權消滅，債權因清償而消滅。（2）民事權利的相對消滅，是指權利的轉移，即權利脫離原主體而改屬新主體。3、民事權利的變更（1）民事權利主體的變更，是指民事權利不失其同一性而變更其形態(tài)。（2）民事權利內容的變更，包括量的變更與質的變更。（3）民事權利作用的變更，是指權利效力的變更。具體內容請參閱本教材第62頁。28五、民事法律關系變動的原因1、民事法律關系變動的原因，是民事法律事實。2、民事法律事實，是指民法規(guī)范所規(guī)定的能夠引起民事法律關系的發(fā)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象，包括自然事實和人的行為。29六、民事法律事實的分類民事法律事實，根據(jù)其是否與人的意志有關，可以分為自然事實和人的行為。民事法律事實的區(qū)分，有利于確定民事法律關系的存在狀態(tài)，以及分清由此產生的法律后果的承擔。30七、自然事實1、自然事實，是指與人的意志無關的能夠引起民事法律關系變動的客觀現(xiàn)象，也就是該現(xiàn)象本身不直接包含人的意志。包括事件和狀態(tài)兩種。2、事件，是指偶發(fā)的、瞬間的客觀情況。如人的出生、成年、死亡，自然災害的發(fā)生、戰(zhàn)爭爆發(fā)、罷工、不當?shù)美?、繼承開始等。3、狀態(tài)，是指某種客觀情況的持續(xù)。如人的下落不明、精神失常、對物繼續(xù)占有、時間的經過、戰(zhàn)爭狀態(tài)等。31八、人的行為1、人的行為，是指與人的意志有關，直接體現(xiàn)人的意志的能夠引起民事法律關系變動的客觀現(xiàn)象。包括當事人自己的行為，也包括他人的行為。2、當事人自己的行為，是指當事人實施的能夠引起民事法律關系變動的行為。包括表示行為和非表示行為。3、他人的行為，是指由非當事人實施的但能夠引起當事人之間的民事法律關系變動的行為，如法院的判決、仲裁機構的裁決。324、表示行為，包括民事行為（又稱法律行為或合法行為）與準民事行為（又稱準法律行為）。民事行為是指以意思表示為要素，以發(fā)生民事法律后果為目的的行為（如訂立合同、發(fā)表作品、結婚登記、繼承財產等）。5、準民事行為，是指行為人實施的有助于確定民事法律關系相關事實因素的意愿表達或事實通知行為，如催告、通知等行為。6、非表示行為，又稱事實行為，是指不以意思表示為要素，當事人沒有發(fā)生民事法律后果的目的但可引起民事法律后果的行為（如無因管理、正當防衛(wèi)、緊急避險、遺失物的拾得、埋藏物的發(fā)現(xiàn)、從事智力創(chuàng)作活動等）。7、違法行為（侵權行為、違約行為）與其他行為（防衛(wèi)過當、避險行為）。33九、民事法律事實構成在民法上，相互結合才能引起民事法律關系變動的民事法律事實的總和，稱為民事法律事實構成。這是因為某些民事法律關系的發(fā)生、變更、消滅必須有兩個或兩個以上的法律事實的出現(xiàn)，即單有某一事實不引起法律關系的變動，只有需要的多個事件都出現(xiàn)了才構成法律關系變動的原因。如遺囑繼承關系的發(fā)生，需要被繼承人留下有效的遺囑、被繼承人死亡和遺囑繼承人接受遺囑繼承三個民事法律事實。34十、民事能力1、民事能力，是指民事主體在法律上所具有的地位或資格。包括民事權利能力、民事行為能力和民事責任能力。2、民事權利能力，是指據(jù)以充當民事主體，享受民事權利和承當民事義務的法律地位或法律資格。3、民事行為能力，是指民事主體據(jù)以獨立參加民事法律關系，以自己的法律行為取得民事權利或承擔民事義務的法律資格。4、民事責任能力，是指民事主體據(jù)以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格，又稱侵權行為能力。35十一、民事權利能力1、在不同的社會形態(tài)下，個人享有民事權利能力的情形有所不同。2、民事權利能力的取得和消滅。我國《民法通則》第9條規(guī)定：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。第36條規(guī)定：法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。3、一般民事權利能力和特別民事權利能力。36十二、民事行為能力1、民事行為能力，是指民事主體獨立實施法律行為的資格。2、任何自然人一經出生即當然具有民事權利能力。但是，自然人的民事行為能力，并不是一出生就有的。3、法人只要具備民事權利能力，也就在同樣的范圍內被賦予民事行為能力。4、意思能力，是指自然人能夠判斷自己行為動機和后果，并作出意思表示的能力。意思能力，是法律賦予自然人民事行為能力的前提，無意思能力，即無民事行為能力。

37十三、民事責任能力1、凡依法具有民事行為能力的人，均具有民事責任能力。無民事行為能力人、限制民事行為能力人對他人造成損害，應由其監(jiān)護人承擔民事責任。2、民事責任能力與民事行為能力的區(qū)別：（1）目的不同（2）效力不同（3）性質不同3、根據(jù)通說，民事責任能力以行為人行為時有無意思表示能力為判斷依據(jù)。具體內容，請參閱本教材第68頁至69頁。38十四、民事權利1、權利，是指享受特定利益的法律上的力。2、關于權利本質的學說（1）意思說，即權利本質是意思的自由。但此說無法解釋無意思能力的未成年人和精神病人所具有的權利能力。（2）利益說，即權利本質是為法律所保護的利益。但此說混淆了權利的客體與權利本身的區(qū)別。（3）法力說，即權利本質是法律上的力。3、權利的意義，等于“特定的利益”加上“法律上的力”。39十五、權利的基本分類1、公權（公法中的權利）和私權（私法中的權利）2、私權可以分為：財產權和非財產權。非財產權，是指與權利主體的人格和身份不可分離的權利，包括人格權和身份權。財產權，是指可以與權利人的人格、身份相分離而具有財產價值的權利。3、財產權原則上可以轉讓、拋棄，非財產權則不可，財產權受侵害時原則上不適用精神損害賠償，非財產權則適用。4、兼有財產權和非財產權性質的權利，包括繼承權、社員權等。40十六、支配權、請求權1、支配權，是指權利人可以直接支配其標的，具有排他性的權利。如物權、準物權（如礦業(yè)權、水權、漁業(yè)權等）、知識產權、人格權、身份權。2、請求權，是指權利人必須請求他人為特定行為（作為、不作為）的權利。如債權上請求權，物權上請求權，人格權上請求權，身份權上請求權等。無請求權基礎，則無請求權。3、請求權與訴權的區(qū)別，在于當對方當事人不依照請求履行義務時，請求權人可訴請法院強制對方當事人履行義務。41十七、變動權變動權，是指權利人依自己的行為，使法律關系發(fā)生變動的權利。包括：形成權、抗辯權、可能權。（1）形成權，是指權利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關系發(fā)生變動的權利。如撤銷權、解除權、追認權等。（2）抗辯權，是指權利人用以對抗他人請求權的權利。如同時履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權等。關于抗辯權與訴訟上的抗辯之區(qū)別，請參閱本教材第75頁。42

（3）可能權，是指權利人依自己的行為而使他人與他人之間的法律關系發(fā)生變動的權利。如代位權、代理權、法人代表人的事務執(zhí)行權等。43十八、絕對權與相對權1、絕對權，是指可以對一切人主張的權利，又稱對世權。如物權、人格權、知識產權等。2、相對權，是指僅能對特定人主張的權利，又稱對人權。如債權。44十九、主權利與從權利1、在兩項相互聯(lián)系的民事權利中，不依賴他項權利而獨立存在的權利，稱為主權利。2、在兩項相互聯(lián)系的民事權利中，依賴他項權利（主權利）而存在的權利，稱為從權利。如擔保的債權與擔保權，債權為主權利，擔保權為從權利。45二十、專屬權與非專屬權1、專屬權，是指專屬于權利人而不能讓與的權利。如人格權、身份權。2、非專屬權，是指專屬權以外的能夠讓與的權利。如物權、知識產權、債權等。46二十一、既得權與期待權1、既得權，是指已具備全部成立要件的權利。2、期待權，是指權利的實現(xiàn)條件尚未完全具備的權利。如附條件的權利，繼承開始前法定繼承人的權利等。47二十二、權利競合1、權利競合，是指數(shù)個權利存在于同一標的，而其行使可生同一結果。最為典型的是請求權競合。2、關于違約責任請求權與侵權責任請求權競合在學說上的區(qū)別。（1）法條競合說（2）請求權競合說（3）請求權規(guī)范競合說具體內容，請參閱本教材第78頁至79頁。48二十三、權利與法律的關系1、權利先存說：天賦人權。2、權利與法律同時存在說：權利與法律為同一事物的兩面。3、法律先存說：法律是權利存在的前提。49二十四、民事義務1、義務，是指法律所加于當事人作為或不作為的拘束。2、作為，是指義務人必須作出一定行為，又稱積極義務。如買賣合同中的交付標的物和支付價款的義務。違反作為義務的即為不作為。3、不作為，是指義務人必須不為一定行為，又稱消極義務。如不得侵害他人所有權、人身權的義務。違反不作為義務的即為作為。50二十五、民事義務的分類根據(jù)民事義務有無讓與性，可分為：（1）專屬義務，是指不具有讓與性的義務。如贍養(yǎng)和撫養(yǎng)義務。一般而言，與人身有關的義務為專屬義務。不得將其讓與他人承受。（2）非專屬義務，是指具有讓與性的義務。一般而言，財產性義務為非專屬性義務?？梢詫⑵渥屌c他人承受。51根據(jù)民事義務的性質，可分為：（1）一般義務，又稱主要義務、基本義務，是指決定民事法律關系性質的基本義務。原則上屬于對待給付義務。如買賣合同中的交付標的物義務、支付價款義務等。（2）附隨義務，又稱附從義務，是指為一般義務的履行所負擔的輔助性義務。如合同關系中，當事人負有的通知、協(xié)助、保密義務等。原則上不屬于對待給付義務。52根據(jù)民事義務的發(fā)生原因，可分為：（1）法定義務，是指直接根據(jù)法律規(guī)定而發(fā)生的義務。一般而言，與絕對權相對應的義務屬于法定義務。違反法定義務的，一般產生侵權責任。（2）約定義務是指由當事人自行約定的義務。一般而言，與相對權相對應的義務屬于約定義務。違反約定義務的，一般產生債的不履行責任。53二十六、民事責任1、責任，一是指職責，二是指義務，三是指不履行法律義務而受某種制裁。2、法律責任，隨著時代的發(fā)展，首先與道德、宗教的責任劃分開來，并進一步劃分成民事責任、刑事責任、行政責任。3、在羅馬法中，責任只是不履行義務的必然結果，因此對責任和義務不加區(qū)分。對此，德國普通法和英美法也無不同。而在日耳曼法中，民事義務和民事責任卻有明確的區(qū)別，并且影響了大陸法系民法。中國民法因為繼受大陸法系民法，所以嚴格區(qū)分民事義務和民事責任。4、根據(jù)民法通則的規(guī)定，構成民事責任須有違反合同或不履行其他義務。54二十七、民事責任的本質1、民事責任是民事法律關系的構成要素。2、民事責任使得民事權利具有法律上的力。3、民事責任是連結民事權利與國家公權力的中介。4、民事責任是一種特別債。具體內容，請參閱本教材第85頁至第87頁。55二十八、民事責任的分類根據(jù)民事責任發(fā)生的原因，可分為：（1）債務不履行的民事責任，是指因債務人不履行已經存在的債務而發(fā)生的民事責任。主要包括違約責任，不履行無因管理之債、不當?shù)美畟?、締約過失之債等產生的民事責任，是違反積極義務的結果。（2）侵權的民事責任，簡稱侵權責任，是指因實施侵權行為而發(fā)生的民事責任。通常是違反消極義務的結果。56根據(jù)民事責任的內容有無財產性，可分為：（1）財產責任，是指以一定的財產為內容的責任。如返還財產、賠償損失、恢復原狀、支付違約金等。一般而言，侵害財產權的，行為人應承擔財產責任。（2）非財產責任，是指不具有直接財產內容的民事責任。其目的在于使受害人的非財產利益得到恢復。如消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等。一般而言，侵害人身權的，即會產生財產責任，也會產生非財產責任。57根據(jù)民事責任的主體人數(shù)，可分為：（1）單獨責任，是指由一人獨自承擔的民事責任。（2）共同責任，是指由二人以上共同承擔的民事責任。58根據(jù)責任方的承擔情況，可分為：（1）單方責任，是指由一方承擔的責任。（2）雙方責任，是指由雙方承擔的責任。59

根據(jù)共同責任中責任人之間的關系，可分為：（1）按份責任，是指在責任人在多數(shù)時，各責任人按照一定的份額承擔的民事責任，各責任人之間無連帶關系。在責任承擔上，有范圍。（2）連帶責任，是指在責任人為多數(shù)時，各責任人不分份額、共同承擔的民事責任，各責任人之間存在連帶關系。如在共同侵權的情形下，侵權人之間應承擔連帶責任。合伙人之間對合伙債務應承擔連帶責任等。在責任承擔上，無范圍。（3）補充責任，是指在責任人不能承擔全部民事責任時，由他人承擔不足部分的民事責任。如有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，應從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償。監(jiān)護人承擔補充責任。在責任承擔上，有順序。60

根據(jù)民事責任的歸責原則，可分為：（1）過錯責任，是指以過錯為歸責原則的民事責任。過錯事民事責任的構成要件，行為人沒有過錯的，不承擔民事責任。適用于侵權責任的一般情況。（2）無過錯責任，是指按照法律規(guī)定沒有過錯也要承擔的民事責任。適用于侵權責任的特殊情況。如產品缺陷致人損害、高度危險作業(yè)致人損害、環(huán)境污染致人損害、地面施工致人損害、飼養(yǎng)的動物致人損害等損害賠償案件。（3）公平責任，是指在當事人雙方均無過錯而又不能適用無過錯責任原則的情況下所產生的民事責任。適用于侵權責任的特殊情況。如緊急避險致人損害的、在為對方利益或共同利益活動中致人損害的情形。61第三章民事主體——自然人62一、出生1、自然人，是指基于自然規(guī)律而出生的人。自然人因出生而取得權利能力。2、出生的要件：（1）必須全部與母體分離（2）必須與母體分離之際保有生命3、出生的證明我國司法實踐認定出生時間一般為戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的證明為準；沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關證明（如檔案、護照等）。63二、胎兒的保護1、總括的保護主義：一般將胎兒視為已出生。被羅馬法、瑞士民法、中國臺灣民法所采用。2、個別的保護主義，被法國法、德國法、日本法所采用。原則上無權利能力，但存在一些例外，包括胎兒的繼承權、受遺贈權、基于侵權行為的損害賠償請求權，被認領權等。3、絕對主義，胎兒的民事權利能力不予承認。我國民法通則屬于絕對主義。僅對胎兒的繼承份額予以承認。64三、死亡1、自然人的民法權利能力，因自然死亡而消滅。2、自然死亡，又稱生理死亡，是指自然人生命的終結。通說認為，死亡是以腦死亡為判斷標準。3、死亡的時間，一般應以戶籍簿登記的死亡時間為準。依照我國繼承法的司法解釋，相互有繼承關系的幾個人，在同一意外事故中死亡，如果不能確定死亡的，推定沒有繼承人的人先死亡。各自都有繼承人，如輩分不同，則推定長輩先死亡；輩分相同，則推定為同時死亡。65案例分析

AB夫婦有一兒子C，C于1999年與D結婚，2001年初生一女兒E。D的父母早亡，娘家只有一個哥哥F。2003年冬天，CD夫婦及女兒E在去老家探親途中遇到特大交通事故不幸死亡。其死亡的先后順序無法確定。CD夫婦留下遺產價值1000萬元。C的父母AB夫婦和F均要求繼承這筆遺產。問該筆遺產如何分割？

66四、人格權1、人格包括以下三層含義：（1）具有獨立法律地位的權利主體，包括自然人和法人；（2）作為權利主體法律資格的民事權利能力；（3）一種受法律保護的利益，即人格利益，包括自然人的生命、身體、健康、自由、尊嚴、名譽等。2、人格權，是指存在于權利人自身人格上的權利。具體包括：生命權、身體權、健康權、自由權、姓名權、名譽權、肖像權、隱私權等。67五、人格權的性質1、人格權屬于非財產權。但名人肖像權、企業(yè)名稱等可有償提供使用。2、人格權屬于支配權。但像“安樂死”是否可行，已經成為人們的爭論焦點。3、人格權屬于絕對權。4、人格權屬于專屬權，與主體不可分離。68六、人格權的性質1、一般人格權，是指有關人的存在價值及尊嚴的權利，其標的包括物質性人格（生命、身體、健康）和精神性人格（名譽、自由、姓名、貞操、肖像、隱私）等全部人格利益。2、特別人格權，是指法律就特定人格利益所規(guī)定的權利。如生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、婚姻自由權等。3、區(qū)分兩者的意義在于，法律有特別規(guī)定的應適用特別人格權，無特別規(guī)定的應適用一般人格權。69七、生命權生命權：是指自然人享有的以生命安全和安寧為內容的人格權。具體內容如下：（1）生命安全維護權。（2）生命安寧維護權。（3）有限的生命利益支配權。（4）司法保護請求權。70案例介紹

1998年10月21日夜，某省一中學校內下水道的鐵蓋被人盜走，露出一個黑乎乎的大洞，由于該洞位于學校的交通要道旁，來往人多，很容易發(fā)生事故。22日一大早，就有一些學生和教師將此情況反映給學校有關領導李某，李某聽后答應馬上派人處理，但這天學校的工作特別多，李某也忙得焦頭爛額，匆忙之中把這件事忘記了。這天晚上，悲劇發(fā)生了，該校一初三學生趙某上完晚自習后經過此處，由于當時黑燈瞎火，加上趙某走得十分匆忙，一腳踏進黑洞，頭部撞在下水管道上，經搶救無效死亡。

據(jù)查，由于該校地處城邊，離學生的家庭住地都較遠，學生夜晚來校很不安全，所以上級教育部門規(guī)定該校學生不上晚自習，但該校由于上一屆初中升學考試很不理想，所以學校仍要求初三學生要來校上晚自習。

問：本案中趙某的什么權利受到了侵害？應該由誰來承擔民事賠償責任？71八、健康權

健康權，是指自然人以維護身體和心理機能健康為內容的人格權。主要包括：（1）身體機能健康維護權。（2）心理機能健康維護權。（3）健康利益支配權。72案例介紹

2007年4月6日，不滿6歲的小女孩李某隨親友到某市一家飯店用餐。期間，李某隨一名成年親友經過一條過道前往飯店前堂時，在過道拐彎處與端送熱菜的工作人員相撞，導致胸、頸部被滾熱的油湯燙傷。經醫(yī)院診斷，小女孩頸、胸部嚴重燙傷，為此住院20天，支出萬余元醫(yī)療費。出院時，醫(yī)院出具醫(yī)囑，讓小女孩在門診繼續(xù)治療。當時，飯店老板王某支付了2萬元醫(yī)療費。

事后，經相關機構鑒定，小女孩的疤痕整復手術尚需5萬元治療費。為此，小女孩父母代其提起訴訟，要求王某賠償醫(yī)療費、后續(xù)醫(yī)療費、護理費及精神損害撫慰金等共計12萬余元。

庭審中，法院查明小女孩被燙傷時所經通道