國際工程分包合同風險性管理在二灘工程實施中的應(yīng)用摘要：國際工程分包是指國際工程承包商在其從業(yè)主承攬到項目后，在其合同實施過程中，將其中的子項目或部分工作內(nèi)容分包給承包商選擇的，或業(yè)主或工程師指定的分包商來擔當?shù)暮贤袨椤H工程承包商有多種形式，而以二灘工程——I標（EJV聯(lián)營體）方式較為典型。其產(chǎn)生背景也極具代表性。國際工程承包本身就具有風險性，而其分包合同則更是如此。在對國際工程的風險作一簡明介紹后，有助于進一步了解分包商可能遇到的風險。國際工程分包合同具有：形式多樣、合同管理困難、涉及面廣、爭議多等特點。本文在第一章內(nèi)首先就國際工程承、分包合同的產(chǎn)生、概念及分類作一初步介紹，并且介紹在FIDIC條件下各種分包合同的分類及定義。而其次章中，從分包合同中四方關(guān)系（業(yè)主、工程師、承包商及分包商）分析中，可看出分包合同運作的困難性。第三章則是通過對SC/56分包合同部分條款的淺析可對承包商與分包商的相互關(guān)系有一個較全面的了解，這是分包合同實施的關(guān)鍵。由此，本文專辟一章，相應(yīng)探討如何在國際工程分包中開展工作的一些想法，其中分包商如何在不利局勢下，做到分解、淡化部分合同風險。而在有利的形勢下，又如何冷靜地推斷形勢，駕馭時機，有效爭取最大限度的利益，同時又避開合同中不利因素的影響，是很值得留意及探討的。在此后，簡介一些風險處理的方法，同時本人就國際工程施工分包合同與管理提出一些個人具體的看法、感受及體會。第一章國際工程合同承、分包的產(chǎn)生及概念國際工程承包的概念及二灘EJV產(chǎn)生的背景目前，隨著我國工程市場的對外開放，從而使一些國際承包商進入中國工程市場。使某些工程在實施過程中涉及到國外承包商（InternationalContractor）的跨國商業(yè)經(jīng)營及管理。此類工程則演化成為國際工程項目，并由此也產(chǎn)生了國際工程承包（InternationalProjectContracting）。國際工程承包是指一國或多國的承包企業(yè)（通常稱為承包商——Contractor）接受外國工程項目籌資建設(shè)者（通常稱之為業(yè)主——Employer）所提出的籌建工程項目的要求與條件，同意自己組織人力、物力、資金等技術(shù)擔當該工程項目的建設(shè)，同時獲得相應(yīng)酬勞的一種國際經(jīng)濟合作活動。然而，國際工程項目一般均為大型、困難性工程，往往涉及多學科、多專業(yè)領(lǐng)域。即使一個工程分成幾個項目，承包商在中標其中一個項目后，也不行能以大而全的國際商業(yè)化集團的形式，組織各方面的專業(yè)力氣對其中的任何一個環(huán)節(jié)進行全面承包施工。同時，由于市場競爭日趨激烈（KeepCompetition）,一些工程公司希望通過聯(lián)合來發(fā)揮各自特長（Speciality），以提高競爭力。再加上因為工程實施所在國政府（GovernmentofHostCountry）以及國際金融機構(gòu)為了激勵本國承包商參與投標和承建工程，發(fā)展本國經(jīng)濟對其貸款的項目，常賜予本國承包商以及當?shù)爻邪膛c外國公司組成的聯(lián)營體很多實惠(Preferences)。二灘工程I標聯(lián)營體（ErtanJointVenture）就是在上述背景下產(chǎn)生的。其中，以意大利IMPEGLO，SPA為牽頭公司，然后由五家公司聯(lián)合組成，水電八局則作為其中一名合作成員，各成員均擔當肯定比例的股份額度（Share）。此聯(lián)營體是為特定的項目組成的非永久性團體，它負責對二灘工程中的I標項目進行投標、承包和實施。其特點與其它聯(lián)營方式有相像之處，也有所不同。EJV聯(lián)營體的主要優(yōu)點在于：采納聯(lián)營體的形式可增大融資實力，減輕每家公司的負擔，實現(xiàn)以各公司所具備的各種資金、人力及物資設(shè)備優(yōu)勢集中化。同時，各公司還可同時擔當其它項目的承包或合營。分散風險。國際工程風險因素很多，若由一家公司擔當相當危急，所以有必要由聯(lián)營體來分擔風險。彌補技術(shù)力氣的不足，此點已在前文闡述。報價可相互檢查。提高報價的牢靠性，盡可能避開錯項、漏項或較大失誤。確保工程項目按期完工。由于對聯(lián)營體合同的共同擔當可提高對項目各方面的實施的牢靠程度。提高當?shù)厥┕て髽I(yè)的發(fā)展水平。EJV是一種聯(lián)合施工型聯(lián)營體。它由各公司共同制定參與項目的內(nèi)容，分擔的權(quán)利、義務(wù)、利潤和損失。因而合伙人關(guān)切的是整個項目的利潤或損失以及以此為基礎(chǔ)的正確決算。聯(lián)合施工型聯(lián)營體的施工是作為一個整體來支配的，用聯(lián)營體的經(jīng)費、人員和器材來統(tǒng)一項目實施、訂立分包合同和選購 合同也以聯(lián)營體名義簽訂。合伙人之間按所定的比例進行利潤安排或損失分擔。這一點是最基本的，也是最重要的義務(wù)。由此看出，在聯(lián)營體由于各公司均為臨時合伙者，假如協(xié)作不好，則會影響工程實施。若內(nèi)部分工及職責和權(quán)利不明確，或者指導思想不一樣，將有可能造成相互間的不利影響。例如：EJV各成員中，外籍公司可以不考慮與業(yè)主及當?shù)卣g的公共關(guān)系，而水電八局則必需顧慮此事等。當此類事務(wù)在處理過程中，水電八局則需作肯定的工作及讓步。國際工程合同分包的產(chǎn)生及分類國際工程承包是工程界中風險性較高的行業(yè)，其不僅在于某些招、投標項目規(guī)模大或技術(shù)性困難（Largescaleortechnicalcomplexity），更主要在于國際工程要受到困難的國際國內(nèi)政治、經(jīng)濟、法律環(huán)境、地理氣候條件、社會文化差異，乃至于自然災(zāi)難等很多因素的影響和制約。再加上市場競爭的日趨激烈，工程承包的平均利潤越來越低，而對承包商的要求越來越苛刻，造成風險范圍越來越廣。因此，承包商為了盡可能地降低工程的承包風險，往往將一些施工風險大、合同風險較大或合同條件規(guī)定較為苛刻的工作托付給一些具有專長或?qū)I(yè)閱歷的分包商。通過合理的、適當?shù)仨椖糠职?，可以使整個項目運作更為平順，從而使施工項目在各個環(huán)節(jié)上能有效地限制成本、進度及質(zhì)量等關(guān)鍵因素。一些發(fā)達國家的承包商在發(fā)展中國家承攬到項目后，往往利用自己先進的施工設(shè)備和先進的施工技術(shù)、一流的工程管理和當?shù)亓畠r的勞動力來組織施工，在二灘工程I標的分包合同中，勞務(wù)分包合同占有相當?shù)谋壤?。當然，我所參與的EJV-SC/56號分包合同的性質(zhì)來源與上述狀況下產(chǎn)生的人包合同有所不同，待后章節(jié)詳述。由于上述狀況，國際工程合同分包就帶著特有的性質(zhì)應(yīng)運產(chǎn)生，國際工程合同分包（Subcontracting）是指在國際工程合同的實施過程中，承包商將其合同中的工作或與合同相關(guān)的暫定工作的某些特定部分（如某一具體工程項目等）分包給合同中規(guī)定的、或承包商選擇的、或業(yè)主或工程師指定的分包商（Subcontractor）來擔當?shù)暮贤袨?。此處所指的分包商可分為主分包商和分分包商。即承包商將其工作任?wù)分解一部分給一級分包商，或一級分包商再將部分工作任務(wù)分包給他人，則又構(gòu)成二級分包商。以此類推，還可分為三級分包商等。國際工程合同分包有分項目發(fā)包和分任務(wù)發(fā)包兩種合作形式。分項目發(fā)包是指將一個較大的工程項目劃分成若干相互獨立的子項，分別發(fā)包給不同的分包商。分任務(wù)發(fā)包則是指將一個項目的任務(wù)進行分項發(fā)包。國際工程合同分包，按服務(wù)范圍、工料、計價方式等，可分類為：按服務(wù)范圍分：1、勘察、設(shè)計合同；2、工程施工、安裝合同等。按工料分：1、工、料、設(shè)備全包；2、包工、包設(shè)備、不包材料等。按計價方式分為：總價合同：①固定總價合同（FixedLump—Sum）②可調(diào)總價合同（AdjustableLump—Sum）③固定工程量總價合同（Lump—SumonfirmBOQ）單價合同(UnitPriceContract)——工程量變更過大（±15%）可調(diào)單價。成本加酬金合同(CostPlusFeeContract)成本加固定費用(CostPlusFixedFee)成本加百分比酬金(CostPlusPercentageFee)目標成本加獎懲費(TargetEstimatewithIncentiveFeeandPenalty)保證最高成本加固定酬金(MaximumCostPlusFixedFeewithIncentiveFeeandPenalty)按取得業(yè)主、工程師同意與否分：承包商內(nèi)部分包（DomesticSubcontract）值得留意的是：假如合同沒有特殊規(guī)定，依據(jù)FIDIC條款規(guī)定，分包合同可分為：承包商內(nèi)部分包（DomesticSubContract）--（FIDIC4.1）未經(jīng)主合同特殊約定，也未經(jīng)業(yè)主或工程師特殊指定，由承包者自己找尋的勞務(wù)供應(yīng)商或工程材料、設(shè)備供應(yīng)商，不經(jīng)業(yè)主或工程師的特殊批準；未經(jīng)主合同特殊約定，也未經(jīng)業(yè)主或工程師特殊指定，由承包商自己找來并經(jīng)業(yè)主或工程師批準實施任何非暫定金額項目施工的分包商。合同或業(yè)主、工程師指定分包（NomintedSubContract）--(FIDIC59.1)投標時承包商找的合作伙伴，在主合同中經(jīng)業(yè)主認可作為承包商的分包合伙人；在主合同中，由業(yè)主指定來實施某一非暫定金額項目的分包商；在主合同中，由業(yè)主指定來實施某一暫定金額項目的分包商。在主合同實施過程中，由業(yè)主指定來實施某一暫定金額項目的分包商；主合同變更過程中，由承包商找來，經(jīng)業(yè)主或工程師批準，實施某一暫定金額項目的分包商。3）“合同變更”性分包(Variationorder)主合同實施過程中，業(yè)主或工程師更改主合同約定的任一暫定金額項目的分包商；主合同實施過程中，業(yè)主或工程師吩咐更換經(jīng)其批準后，正在實施某一暫定金額項目的分包商。其次章國際工程分包合同的困難性及隱含的風險分包合同中四方關(guān)系（業(yè)主、工程師、承包商及分包商）談及分包風險，應(yīng)從兩個方面加以分析；即作為承包商選擇分包商有可能出現(xiàn)的風險和作為分包商分包工程時被雇傭的風險。這涉及工程分包中承包商與分包商之間的關(guān)系，我認為這是分包合同實施的關(guān)鍵。在敘述分包商與承包商的關(guān)系之前，必需先從國際工程合同實施過程中的四方關(guān)系起先分析。因為業(yè)主、工程師、承包商及分包商是合同產(chǎn)生、實施過程中的當事主體。在FIDIC條款條件下，業(yè)主、工程師、承包商及分包商的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)為直列單線結(jié)構(gòu)（如下圖所示）：業(yè)主業(yè)主指定分包商分包商承包商工程師指定分包商分包商承包商工程師 其中，雖然有“指定分包商”一項，但合同運行中，仍以承包商對“指定分包商”的實施行為負責管理，而只有產(chǎn)生爭議時，才使業(yè)主有權(quán)介入并作肯定的處理。但在二灘EJV（I標）56號分包合同運作過程中，四方的組織結(jié)構(gòu)卻并非完全是以FIDIC條款的定義所設(shè)置的。其中二灘監(jiān)理工程師公司（簡稱EEC）帶有較為明顯的特點。一是在I標EEC受雇于業(yè)主，后來或多或少演化成為了業(yè)主的管理職能部門，缺乏獨立性。二是EEC沒有確定費率的權(quán)力。三是EEC作為整個施工過程的監(jiān)理，對承、分包商之間的糾紛無權(quán)干涉。同時，作為56號分包商—水電八局機電安裝處（簡稱ECD），這一單位原為業(yè)主的金屬結(jié)構(gòu)分包商。即：9520承包商。在二灘工程中，業(yè)主（即ErtanHydroelectricDevelopmentCompany）簡稱：EHDC，作為工程的開發(fā)和組織及管理者。FIDIC條款的定義中：“業(yè)主”指本合同條件其次部分的當事人，以及取得此當事人資格的合法繼承人，但（除非承包商同意）不指定此當事人的任何受讓人。業(yè)主—EHDC擔當整個工程的勘設(shè)、開發(fā)及籌建。并嚴格按FIDIC條款擔當了“業(yè)主”定義范疇內(nèi)的一切義務(wù)和責任。這點是特別明確的。然而，在二灘工程中的“工程師”一職是由“二灘監(jiān)理工程公司”擔當?shù)模‥rtanEngineerCorporation簡稱：EEC）。它并不完全符合FIDIC條款定義的“工程師”。目前據(jù)了解，“工程師”主要有以下幾種緣由的組織形式。雖然都受雇于業(yè)主，但職責范圍有所不同。在FIDIC條款定義下，“工程師”作為工程實施全過程中由“業(yè)主”授權(quán)，負責、監(jiān)理及協(xié)調(diào)整個工程項目的實施。它是“業(yè)主”在具體及日常事物處理中的代理及對承包商實施管理的專職組織，并且介于“業(yè)主”與“承包商”之間起協(xié)調(diào)作用。而二灘工程師監(jiān)理公司—EEC，則有別于上一種組織形式。首先，EEC在工程實施過程中，擔當了大部分FIDIC條款中定義的義務(wù)、職責及可行使大部分工程師范疇內(nèi)的權(quán)力，但卻缺乏獨立性。甚至在1994年時，當EHDC（業(yè)主）與EJV（承包商）產(chǎn)生爭議，在出席DRB（爭議評審團）評審時，EEC的領(lǐng)導及高級管理者，竟與EHDC（業(yè)主）成員一起成為爭議的一方當事人，這表明工程師事實上作為業(yè)主的一級管理組織機構(gòu)。其次，當工程師依據(jù)FIDIC條款第51.1款和51.2款中，有權(quán)行使其變更指令時，卻無權(quán)確定由此變更所引起的損失費率，而只能供應(yīng)現(xiàn)場記錄及見證，并演化為事務(wù)過程中的監(jiān)督機構(gòu)。由此可見，二灘工程I標項目中，業(yè)主（EHDC）與工程師（EEC）的關(guān)系為主體與附屬機構(gòu)關(guān)系。國內(nèi)的一些工程項目中，還有一種“工程師”組織形式為“業(yè)主”派出的現(xiàn)場質(zhì)量檢測及限制機構(gòu)。二灘SC/56分包合同運作的困難性目前，國內(nèi)大部分監(jiān)理工程師與業(yè)主的關(guān)系并不符合國際工程慣例定義的合同關(guān)系。業(yè)主與工程師雙方都均未完全擺脫原支配經(jīng)濟下的政府及行政行為管理模式。其次是：國內(nèi)工程的管理部門及實施企業(yè)均未經(jīng)驗市場經(jīng)濟的規(guī)范化的培訓，長期未能形成以合同管理為中心規(guī)范化運行的指導思想。導致業(yè)主與工程師仍依附于經(jīng)濟安排權(quán)力的關(guān)系，形成了一種雙方仍處于上、下級或行政式管理的關(guān)系。這樣工程師的地位及獨立性未能確定，則其行為也很難做到客觀公正。例如：在QM500—11.5壩頂門機的接貨、安裝施工項目中。業(yè)主在生產(chǎn)廠家現(xiàn)場驗收此設(shè)備后，為了掩蓋一些生產(chǎn)過程中的遺留缺陷。在門安裝過程中，始終委派其機電處一名代表聯(lián)合EEC的工程師現(xiàn)場代表。在現(xiàn)場就此安裝項目中遇到的一切產(chǎn)品質(zhì)量問題及對分包商施工過程的不利影響，均由此業(yè)主代表，EEC代表，分包商（安裝施工）及生產(chǎn)廠家四方協(xié)商解決。從而完全避開承包商EJV的監(jiān)控。此期間，各項技術(shù)檢測指標、產(chǎn)品質(zhì)量的檢測，業(yè)主代表一方面疏通EEC工程師給出一個良好的書面或文字評價，一方面要求具體施工的分包商處理部分缺陷，另一方面聯(lián)系廠家對一些產(chǎn)品質(zhì)量進行彌補和修理。而工程師現(xiàn)場代表，有時面對一些產(chǎn)品質(zhì)量總是對分包商產(chǎn)生不利的影響，僅就具體處理方法等提出一些建議和看法，而無法以指令及函件的形式作書面紀要。甚至于在現(xiàn)場檢測出某些具體技術(shù)參數(shù)超標時，因業(yè)主在該產(chǎn)品的出廠檢測報告中均記錄合格，而使工程師最終以出廠記錄加以認可。當門機運行過程中發(fā)出一些不正?，F(xiàn)象時，由于業(yè)主私下與EEC、分包商及廠家三方達成的協(xié)議，避開承包商對分包商的監(jiān)控，又無函件及備忘錄存檔。所以，分包商很難向承包商做出全面、合理的說明。以上做法，明顯地顯示出業(yè)主合同運作行為的不規(guī)范性，以及工程師的監(jiān)理行為缺乏獨立性。由此可見：業(yè)主與工程師的關(guān)系并非規(guī)范的合同模式關(guān)系。在I標分包合同運作中，EJV作為富有國際工程合同管理閱歷的承包商，始終支持以合同條款及各分包合同為行為準則。在與業(yè)主（EHDC）的日常事務(wù)處理、爭議的評審、各種協(xié)商及交涉中，堅持嚴格按合同文本及FIDIC條款定義的程序進行工作。這樣就相對襯托出業(yè)主及分包商的國際工程合同管理方面缺乏閱歷。國際工程合同分包可以說是國際工程項目實施過程最困難的問題。首先，分包合同不能成為獨立的合同，它必需以主合同為基礎(chǔ)，以主合同條款為前提條件，分包商必需在遵守分包合同的同時還應(yīng)遵守主合同的各項有關(guān)規(guī)定。因此，這就確定了分包合同項目的實施很大程度上必定受制于主合同的制約和影響。在FIDIC條件下的國際工程分包中，業(yè)主與分包商之間沒有任何干脆的合同關(guān)系。除了“指定分包商”外，業(yè)主不能對承包商與分包商之間產(chǎn)生的各類爭議進行較大的干預(yù)和影響。業(yè)主在一般狀況下，對于“指定分包商”的運作是較為謹慎的。因為“指定分包商”無論是供應(yīng)勞務(wù)、設(shè)備及材料等，或?qū)嵤┠骋豁椆こ?，業(yè)主均對其所指定的分包商行為負有責任。假如業(yè)主所指定的分包商有任何違約行為，承包商可以利用此類違約行為，向業(yè)主提各種要求，甚至于反對此“指定分包商”。還可以對“指定分包商”進行違約懲罰，甚至轉(zhuǎn)嫁部分由承包商自身產(chǎn)生的不利后果到此類違約行為中。因此，在前述的事例中，就I標水工金結(jié)制作的9520承包商在完成底孔、中孔及表孔金結(jié)制作任務(wù)后，業(yè)主在驗收金結(jié)產(chǎn)品時，發(fā)覺一些產(chǎn)品質(zhì)量問題。為了在安裝過程中盡量削減此類問題可能引起的不利影響。在I標EJV選擇金結(jié)安裝SC/56分包商時，在招、投標過程中，業(yè)主明確地透出其意向，對此類金結(jié)產(chǎn)品的安裝確定了“誰制造，誰安裝”的意向，以便于在安裝過程中，消退部分制造缺陷。但業(yè)主在努力促成9520號金結(jié)制造商成為EJV的分包金結(jié)安裝的SC/56號分包商的過程中，卻始終拒絕實行以“指定分包商”的形式進行此項工程分包實施。這樣就避開依據(jù)主合同“通用條款”的監(jiān)督費用、管理費和利潤等，按BOQ中規(guī)定的指定分包合同價的肯定比例計費。同時，還可避開由于“指定分包商”違約。例如：供應(yīng)產(chǎn)品質(zhì)量，工期延誤等，承包商據(jù)此向業(yè)主提出的要求、補償由此引起對承包商相應(yīng)損失，如：經(jīng)濟損失、工期延長等。當承包商要求索賠，并且業(yè)主在補償承包商后，再考慮“指定分包商”的損失時，若分包商也得到肯定補償，承包商仍可變相地轉(zhuǎn)化自身的失誤到此類事務(wù)中。因此，業(yè)主的初衷原來是想：以舉薦分包商的形式，使9520承包商后續(xù)成為EJV管理的分包商，避開不利因素，削減業(yè)主責任。設(shè)想是很好的，但在后來的該分包合同的實施運作中，卻出現(xiàn)了另一些意料不到的局面和結(jié)果。而承包商EJV在此項目分包合同的運作過程中，卻顯示其豐富的國際工程合同管理閱歷及運作合同技巧。首先，EJV在分包合同協(xié)議的制定上，就實行了一系列措施。按常規(guī)慣例，I標承包主合同采納的是FIDIC版本模式。而FIDIC合同條件總體上是較為公正、合理的，屬于親承包商（或受包方）的。但在制定分包合同時，EJV實行的則是對發(fā)包方有利的類似于ICE或JCT范本中分包合同模式。在實際編制此類合同時，EJV實行干脆對所選定的合同范本加以修改、刪除、補充和完善，增加一些新的條目，形成一套較籠統(tǒng)的合同協(xié)議條款。這種合同文件不易于全面理解，其中隱含的條件較多，假如分包方對工程項目沒有深化、細致地分析及此類工程項目閱歷的話，很簡潔忽視個別的條款隱含的規(guī)定，造成合同管理上的失誤。甚至于EJV在此類合同中預(yù)先做些手腳，打下埋伏，待日后事情出現(xiàn)時，分包商發(fā)覺有關(guān)問題再查詢分包合同有關(guān)條款時，卻無法找出對己方有利的條款依據(jù)。由上述分析可知，在SC/56分包合同的產(chǎn)生之初，業(yè)主及工程師處于行政管理的上、下級關(guān)系，業(yè)主、工程師與分包商則處于相互利用的關(guān)系。而承包商與分包商則通過分包合同建立的是買方與賣方的限制與被限制的關(guān)系。從SC/56分包合同的淺析中看承包商與分包商的相互關(guān)系類似于二灘I標中SC/56分包合同的制定，作為發(fā)包一方的承包商EJV，特別明確其對此類合同的指導思想：“轉(zhuǎn)移風險，降低實施成本，最大限度限制分包合同的運作，為確保主合同的順當實施創(chuàng)建條件”。此指導思想的前兩點已在前面有所敘述，那么在分析SC/56分包合同時，將再對此指導思想加以具體分析。首先，將從SC/56分包合同的分包合同協(xié)議條款進行分析。因為，依據(jù)此合同文件的組成及優(yōu)先次序排列中可發(fā)覺，這是SC/56分包合同實施的基礎(chǔ)及關(guān)鍵。在條款3.1分包合同內(nèi)容中：“對業(yè)主供應(yīng)的機械設(shè)備的接貨（檢查產(chǎn)品是否符合已審核圖紙和規(guī)范的技術(shù)要求），運輸至倉庫、運出、安裝、油漆及試驗，除非另有規(guī)定，分包商應(yīng)供應(yīng)并擔當全部分包工程要求的臨時或永久性施工、完工、勞務(wù)、材料、分包商的設(shè)備，臨時工程和其它一切費用，以及類似規(guī)定要求或在分包合同中理應(yīng)隱含的其它費用?！弊罱K一句，為常規(guī)性分包合同中共有的條款要求，它隱含了一部分不確定性因素的風險可能性。我認為如有可能，最好在投標澄清會或中標后，將其中“理應(yīng)隱含的費用”加以定性或定量化，以補充文件加以確定一個范圍。這樣，既可爭取一個對分包商有利的條款規(guī)定，又可避開承包商日后利用此條款轉(zhuǎn)嫁合同中所應(yīng)擔當?shù)牟糠至x務(wù)和責任。同時，也應(yīng)明確合同實施非分包商所擔當?shù)馁M用。3.2條款中：“分包商應(yīng)（依據(jù)）遵照分包合同履約，完成、維護分包工程，以達到承包商和工程師的要求?！睆睦碚撋峡催@一條款特別正確，但在現(xiàn)實實施中就隱含了一個問題。若承包商與工程師的評價標準不一樣，甚至于一方認為合格，另一方認為不合格，該怎么辦？依據(jù)FIDIC條款的含義，工程最終應(yīng)達到工程師提出的技術(shù)要求及合理的滿足程度。例如：在表孔弧門安裝過程中，閘門側(cè)軌及弧門支鉸的技術(shù)規(guī)范要求就出現(xiàn)了兩種驗收技術(shù)標準。一種為已審核設(shè)計圖紙上以DL-94規(guī)范為標準，一種是二灘工程主合同（I標）中依據(jù)技術(shù)詢問專家提出的一套技術(shù)標準。兩種標準的區(qū)分在于：后一種標準是以我國優(yōu)質(zhì)工程技術(shù)評定等級為基礎(chǔ)，在局部要求上又提高了一些參數(shù)要求。其中側(cè)軌對孔口中心的偏差值設(shè)置極不合理：兩側(cè)軌對孔口中心偏差±3mm。而單側(cè)側(cè)軌對孔口中心偏差也為±3mm。在七號表孔埋件預(yù)埋檢驗時，EEC與EJV的驗收要求不統(tǒng)一，導致分包商工作難以順當實施。因此，這一條款中“承包商和工程師”兩者只能保留一方為工程驗收主體。條款3.4中“在沒征得承包商書面同意，分包商不能轉(zhuǎn)讓全部或部分分包工程?！倍聦嵣希F陽機械廠作為SC/56分包商的二級分包商，卻是在EJV的極力舉薦，業(yè)主及EEC都默許下，分包了表孔三孔弧門及500T壩頂門機。但承包商EJV和業(yè)主及工程師均未給出任何書面確認函。此項目的二級分包竟是以水電八局局內(nèi)工作分工協(xié)議作為文字依據(jù)。此舉從而導致了貴陽機械廠無法以業(yè)主的“指定分包商”或承包商確認的“勞務(wù)分包商”身份獨立就分包工程實施進行核算及就具體事項與各方進行交涉。因此，在今后的類似狀況中，應(yīng)力爭在分包工程時，取得業(yè)主或承包商的書面確認，以爭取一個有利的環(huán)境。條款4.1項中“分包商應(yīng)全面熟識主合同條款（除了主合同報價、工程量清單、估價或類似有關(guān)報價具體資料外）……”這一條款作為發(fā)包方來說是特別必要的，但作為受包方來說，假如不能了解和駕馭類似估價及工程量清單等資料，一旦日后產(chǎn)生增加工作量或索賠等事宜，就難以在評估費率及工作量統(tǒng)計等方面，采納與主合同相同的計量標準。4.2條款中“……承包商可以卸除在主合同所涉及的分包工程中承包商對業(yè)主所擔當?shù)呢熑魏土x務(wù)。此處任何內(nèi)容不能被說明為分包商與業(yè)主之間達成的某種默契。”這一條款明顯與主合同中一般條款（即FIDIC條款）4.1條款完全不符。但分包合同文件中，此條款則比主合同一般條款4.1有優(yōu)先權(quán)。FIDIC條款4.1條明確指出：“承包商不得將……任何此類同意均不應(yīng)解除合同中規(guī)定的承包商的任何責任和義務(wù)，承包商應(yīng)將任何分包商、分包商的代理人、雇員或工人的行為、違約或疏忽完全視為承包商自己及代理人、雇員或工人的行為、違約或疏忽一樣，并為之負完全責任?！狈职贤械?.2條款，明顯是為了推卸承包商EJV一方的責任和義務(wù)，而EJV又不允許分包商就此分包工程中的任何事項與業(yè)主達成一些協(xié)議或繞過承包商，由分包商運作此合同內(nèi)容。因為承包商在轉(zhuǎn)移責任風險的同時，又希望駕馭分包合同運作的主動權(quán)。這一條款曾給我方（二級分包商）在500T門機試驗所需的625T靜載荷試樣的供應(yīng)一事帶來不利的局面。我方在安裝500T門機之前，預(yù)料到625T試樣的供應(yīng)是一件較困難的工作。曾就此在實施此項目安裝工作前，在施工方案中，將此項工作提出申請，由EJV在負責此事。EJV并未對此有任何異議作為回函。在經(jīng)過四個多月的安裝工程完工后，當須要625T試樣對門機作靜載試驗時，EJV卻以分包商在分包此項工作時，已完全擔當了此項工作的全部責任和義務(wù)為由，認定試樣由分包商供應(yīng)。其實，據(jù)我了解，此事是EJV在推卸責任。因為依據(jù)我方提出施工方案中的申請及EJV就此事與業(yè)主已做出的協(xié)商，EJV同意就此事?lián)斊湄熑魏土x務(wù)。也曾做出幾種設(shè)想方案，以滿足門機靜載荷試驗的要求。后來，在門機安裝工作結(jié)束后，EJV才發(fā)覺此試樣的供應(yīng)或其它替代方案的實施費用遠超出了門機調(diào)試及試驗單項目的費用單價。我個人分析及設(shè)想：EJV的指導思想是首先利用分包合同4.2條款，將此事的責任和義務(wù)推回給二級分包商。若二級分包商不了解此事的經(jīng)過，要么輕率地將此應(yīng)由EJV擔當?shù)呢熑渭傲x務(wù)，變成向EJV懇求幫助，則EJV可就此向業(yè)主提出補償此項工作的費用。假如二級分包商作為本國企業(yè)，以合同外途徑與業(yè)主協(xié)商，使業(yè)主放棄或變更此試驗方法，則EJV也同時解除了一項麻煩的事情。原來，我方已就此事先構(gòu)成了一個反索賠防衛(wèi)點，并且想以此作為與EJV交涉關(guān)于門機在安裝完畢后的一些運行費用的一個交換籌碼。更主要的是，我方一旦首先提出其它方案，就將成為我方要求對此變更。而當EJV與業(yè)主產(chǎn)生摩擦時，有可能在此項工作上產(chǎn)生的一些風險，將轉(zhuǎn)變成我方的責任。我方曾一度堅持要求EJV擔當其責任，履行其承諾。但EJV一方面將此責任推回我方，一方面又將我方的申請及要求轉(zhuǎn)給業(yè)主，將此事轉(zhuǎn)化成我方對業(yè)主的要求。從而使EJV僅起到一個文函中轉(zhuǎn)的作用，避開此事的交涉。7.2條款關(guān)于進度：“此類施工進度一經(jīng)工程師核定后，分包商都應(yīng)嚴格依照進度支配規(guī)定的程序和方法施工，除非分包商得到承包商修改工期和方法的書面通知。”這一條款原來是極一般的規(guī)定，也是特別合理的，但在SC/56分包合同實施后期—表孔弧門安裝工期的二次變更中，卻實行了另一種處理方式。由于EJV未能剛好供應(yīng)表孔弧門安裝場地及其土建施工部門在預(yù)埋件二期混凝土的延誤后，曾要求分包商先后兩次供應(yīng)新的施工進度，這兩次新的施工進度已構(gòu)成了實質(zhì)性變更。但EJV卻不發(fā)出修改的書面通知，因為一旦由EJV發(fā)出通知，在界定其主要責任后，EJV將擔當分包商由此受到工期延誤的損失。當我方供應(yīng)新施工進度支配后，EJV卻以私下溝通信息的方式轉(zhuǎn)報EEC。而我方卻放棄了以函件確認的要求，導致我方后期施工進度的變更無法確認。假如以函件確認此兩次變更，對分包商極為有利。在此分包合同中，就“付款”及“結(jié)算”等事宜分別在條款23.4及條款23.14中明確規(guī)定其前提條件為“……前提是承包商按主合同規(guī)定已從業(yè)主處獲得了相應(yīng)的款項。”這就將承包商應(yīng)支付給分包商的“付款”及“結(jié)算”款項變相地轉(zhuǎn)化成業(yè)主的支付行為。在23.13條款中，提出分包商索賠的權(quán)力“除非分包商在最終付款清單（整體工程移交證書頒發(fā)后事務(wù)除外）和在23（9）竣工付款清單中提出索賠要求，承包商將不對分包合同或施工中產(chǎn)生的或有關(guān)事項向分包商負責?！边@一條款對承包商特別有利。因為此項金結(jié)安裝項目工期較長，相互干擾的事務(wù)較多，若籠統(tǒng)地將項目從底孔、中孔到表孔安裝過程中發(fā)生的事務(wù)在長達三年的工期完工后提出，勢必會引起緣由糾纏不清。況且分包商到最終結(jié)算時，境況是特別不利的。條款26“分包商違約”中，對分包商的履約要求是特別嚴格的，而且一旦分包商產(chǎn)生違約行為，懲處也是相當嚴厲的。如26.1子條款“1、在承包商的書面要求其進行工作后分包商未能以應(yīng)有的努力進行分包工作?；?、不能完成分包工作和不能履行分包合同中的職責?！边@兩條要求特別籠統(tǒng)，這使承包商始終處于有利地位。當分包商未能達到承包商滿足的要求時，其結(jié)果是：“在任何狀況下，在不影響其它任何權(quán)利條件下，承包商將依據(jù)分包合同函告分包商終止其分包工作以及承包商將擁有分包商現(xiàn)場有關(guān)的一切材料、設(shè)備及其余物品，并將其用于工程繼建。假如承包商認為合適，可賣掉部分或全部分包商的設(shè)備、材料以及另外從分包商處收取相應(yīng)的手續(xù)或技術(shù)費用?！痹?7條款中，承包商也為分包商提出索賠的途徑。如27.2條款：“依照分包商對此子條款的遵從，若由于不利的自然條件、人為的障礙或其它狀況而影響分包合同的實施，分包商在足夠的時間里應(yīng)向承包商供應(yīng)全部信息幫助承包商能夠以一切合理手段從業(yè)主處獲得此類合同中要求的利益，一旦從業(yè)主處獲得利益（包括任何延期），由承包商將利益和合理部分轉(zhuǎn)給分包商。除上述以外，對于因任何條件、障礙或其它狀況而影響分包工程的實施，承包商對此概不負責。假如延誤工期是由承包商的行為和不負責引起的，本條款維護分包商因延誤而僅針對主承包商的要求索賠全力?！边@一條款為I標全部分包合同中最普遍的條款，從字面上理解分包商只有兩條可能索賠勝利的途徑。一是跟隨承包商并為其供應(yīng)全部關(guān)于影響因素的信息，證明一切損失為業(yè)主或其它部門的責任。這從理論上來說是完全合理和正確的。但事實上，任何影響因素的發(fā)生、發(fā)展全過程必定雜和著各方面因素。各責任方都能從中指出其它各方責任加以推委。而分包商又無法干脆就此與工程師協(xié)商，工程師的監(jiān)理只限于最終對此供應(yīng)記錄，也無權(quán)干預(yù)及裁定。這一條款為以后分包商提出“索賠”要求造成了不利局面。如29.2子條款規(guī)定：“依據(jù)主合同條款，業(yè)主對承包商進行賠償，承包商對分包商進行相應(yīng)范圍內(nèi)的賠償，但不再進一步賠償?！奔偃缡浅邪特熑嗡饟p失又如何賠償？誰作責任鑒定？無明確規(guī)定，只有產(chǎn)生爭議后，提交仲裁。此分包合同為一典型的范例，它在各項規(guī)定及條款中逐步推卸了承包商的責任和義務(wù)，并且形成在關(guān)鍵問題如“責任鑒定”及“索賠”和分包商“權(quán)力”等方面形成了連環(huán)套。同時又在對合同運作上限制權(quán)力范圍上加以擴充。如條款13.2中明確規(guī)定：“承包商具有主合同工程下的工程師相應(yīng)的權(quán)利，可做出程序和確定?！睆亩挂磺嗅槍Τ邪特熑蔚牟焕蛩?，首先由承包商自行裁定，這使得分包商與承包商之間，形成承包商的確定性優(yōu)勢。綜上所述，EJV在制定SC/56分包合同以及其余類似的大、中項目合同時，就有意制造出針對其本身無風險合同（FreeRisk）。這種手法及思想顯示出其陰謀工程分包合同管理的豐富閱歷及老練手法。分包商在二灘國際工程中境況及形勢分析二灘工程屬于國內(nèi)的涉外國際項目。業(yè)主與大多數(shù)分包商均為本國企業(yè)。有時業(yè)主、工程師與分包商之間存著或多或少的利害關(guān)系。而中間的承包商則屬外籍較有閱歷的幾家大型國際工程公司聯(lián)營體。它完全可利用分包合同將子項目的風險及責任轉(zhuǎn)移出來，甚至于將其自身造成的某些不利因素及影響，也強加到分包商身上。當分包商面臨較大困難或受到損失時，不得不出面私下找業(yè)主及工程師協(xié)商。當事情解決后或就此類事情達成三方諒解后，EJV則坐收漁利。在分包商謀得較小利益時，EJV則可獲得較大利益。有時，業(yè)主及工程師即使駕馭了EJV的失誤或不規(guī)范行為。一旦爭議產(chǎn)生后，EJV一方面以合同外手段將工程師及部分有關(guān)人員進行分化，將風險責任淡化、分解。另一方面轉(zhuǎn)移部分風險到分包商身上，使業(yè)主、工程師與EJV產(chǎn)生爭議后的交涉過程中，時而要顧忌部分分包商的利益，此所謂的“投鼠忌器”。面對上述現(xiàn)實，分包商不得不考慮到在實施分包合同項目過程中的工作方式及方法。以確保工程項目“保質(zhì)保量，按期平順”地完成，努力實現(xiàn)最大利益目標。我所參與的SC/56分包合同后期項目---表孔弧門與門機安裝，屬于二灘工程后期工程。作為分包商應(yīng)對整個施工項目的全過程進行一次反思及分析。一般說來，業(yè)主、工程師、承包商及分包商四方在整個二灘項目實施過程中合作程度、爭議產(chǎn)生數(shù)量、工作協(xié)調(diào)程度都與此工程進度及工程的完成工作量是相對應(yīng)的。另外，業(yè)主對承包商及分包商的期望初始值與現(xiàn)實狀況相比較，在工程后期的期望值與初始值必定產(chǎn)生肯定差距，從而也會影響到四方在后期工程合作關(guān)系。假設(shè)把二灘工程項目實施的整個過程分為幾個不同的時期。一般說來可大致為：中標及開工期、磨合期、協(xié)調(diào)合作期、平淡期、后期。與這五個工期相對應(yīng)的各方關(guān)系。由此類對比變更參照曲線，不難看出以下特點：在工程項目開工期之初，業(yè)主懷著對選定承包商的肯定滿足程度，期望值較高。此時工程尚未全面綻開，爭議也不多。業(yè)主、工程師與承包商尚處于相互揣摸、相互探試階段。若分包商在此時進入工程市場分包項目實施，必需實行嚴守合同程序，當心謹慎，主要依靠承包商出面協(xié)調(diào)工作，聽從各種要求及支配，為己方項目實施及工程市場開拓先打下一個良好基礎(chǔ)。在磨合期，業(yè)主對工程的各種要求起先加強，而承包商在履約的過程問題增多，各種影響因素起先顯露，并且此時的工程量及年產(chǎn)值并不高。這就簡潔引起各種由于合同行為不規(guī)范，或相互不理解、相互鉆空子、做手腳發(fā)生的爭議。此時的分包商只能以踏實的工作，首先完成合同項目后主動打算索賠。一方面取得工程師的理解和確認，一方面借助于承包商的合同管理閱歷綻開自身的合同管理。對于各方提出的要求必需慎重考慮。對于己方的索賠意向及已確認的資料不行輕意撤訴，以免它方日后貪得無厭地反撲。同時充分考慮到：業(yè)主與承包商爭議產(chǎn)生的焦點所在。然后圍繞這一爭議焦點，打算相關(guān)資料，在由工程師確認及鑒定責任后，將此類資料分類處理。如由承包商責任引起的損失則單獨報承包商，爭取友好協(xié)商解決。由業(yè)主責任引起的同類損失，則會同承包商的同類材料，由承包商處理。當承包商得到此類利益，分包商也可要求得到相應(yīng)的補償，此舉可分解部分風險。以上兩個階段中，業(yè)主、工程師及承包商對分包商的工作質(zhì)量要求極為嚴格。那么，滿足質(zhì)量要求形成了分包商立足于此時工程市場的關(guān)鍵。但分包商同時也應(yīng)留意施工進度，因為此時要以此樹立分包商的形象，以便開展后期工作。在協(xié)調(diào)合作期（即事實上的施工高峰期）期間，無論業(yè)主、工程師或承包商對分包商提出任何要求，都有較好協(xié)商的機會，而且此時處理一些重大問題均為關(guān)鍵節(jié)點。因此，業(yè)主、承包商較多實行激勵政策。分包商在此時期必需滿足施工進度及工序的要求，同時要自覺地嚴格限制質(zhì)量。因為施工進度、質(zhì)量和成本三者是一個項目實施過程中沖突的統(tǒng)一體。其相互關(guān)系是相輔相存的。在實施過程中，對于由變更、趕工或其它非分包商緣由造成的損失，均可轉(zhuǎn)化到趕工、變更及增加工作量上要求補償。這樣一方面可避開因要求索賠引起責任糾紛，另一方面淡化風險。同時還可鞏固已建立的與各方的合作關(guān)系，不會激化沖突。此時期則應(yīng)考慮成本、進度及質(zhì)量三者的均衡。在平淡期，已開展的或?qū)嵤┑捻椖恳M早將遺留問題加以處理。同時，隨著施工高峰過后，業(yè)主對承包商的期望值逐步削減，工程量也逐步削減。因此分包商應(yīng)將早期階段的工作系統(tǒng)地進行分析、分類，應(yīng)盡早分階段地對已完成工作加以確認、移交、結(jié)清。若此時想進入該市場，分包商則必需考慮以“成本及效益”為主，充分評估風險成本。若無較大的后繼工程，則不必再在合同后期管理中做出讓步折衷，不應(yīng)膽怯 在爭議中產(chǎn)生與各方的沖突。在工程后期是各方都打算索賠的時期，業(yè)主、工程師與承包商的爭議明顯增加，雙方分歧加大。有時甚至一些沖突激化就會禍及分包商。分包商只有處于防衛(wèi)地位。此時，只有在肯定范圍內(nèi)將風險化整為零，實行內(nèi)部降低成本，外部提高索賠勝利率，嚴格完善合同的各項要求，以避開陷入責任糾紛。但同時應(yīng)堅持重大原則寸步不讓，較小的損失爭取以多方面、多種形式加以補償。分別將由各方責任引起的不利影響充分與各方單獨協(xié)商。這樣一方面先取得各方的理解，另一方面多種渠道可相互補充。對于各方的要求及許諾則必需特別當心謹慎，此時肯定要對整個形勢做出合理的推斷。盡可能以小的代價換取較大的利益。以上僅為個人在SC/56分包合同完成后所產(chǎn)生的一些設(shè)想，以此對于承包商與分包商的關(guān)系須辨證的分析。以上想法是鑒于SC/56分包合同在結(jié)算及工程移交前出現(xiàn)了一些糾纏不清的現(xiàn)象，而我又不知其中的緣由。故此只能做出設(shè)想及假設(shè)，僅供參考。國際工程分包合同風險的一般性處理方法及個人體會國際工程分包合同風險的一般處理方法前文始終談?wù)搰H工程分包合同的風險及產(chǎn)生的緣由。但我們必需承認一個事實，那就是國際工程分包中是風險與利益并存，這是一對沖突統(tǒng)一體。世上沒有脫離風險的純利潤，也沒有無利潤的純風險。這就是國際工程分包商始終熱衷于此事業(yè)的主要緣由之一。既然相識到國際工程分包合同具有風險，人們自然也會想方設(shè)法去限制及處理風險。假如我們在國際工程分包過程中，擅長分析風險因素，正確估計風險大小，仔細探討風險防范措施，就能找出合理適當?shù)姆椒ㄈケ荛_和削減風險，或?qū)L險損失限制在最低限度。目前，風險處理一般性方法有：風險限制型技術(shù)及風險財務(wù)型技術(shù)。風險限制型技術(shù)包括：風險的避開及風險的削減。風險的避開：是指考慮到風險因素存在和發(fā)生的可能性，主動放棄和拒絕可能出現(xiàn)的風險損失。這一方法多用于項目前期的分析和推斷。例如：對于政治風險，在分包商投標前的調(diào)研中，一旦發(fā)覺有某些先兆，一般狀況下，分包商應(yīng)主動放棄或拒絕，這樣就以簡潔易行的方法，徹底全面地消退了風險發(fā)生。但這一方法是特別消極的，它帶有較大的局限性，這是因為人們事先難以對風險事務(wù)的具體狀況做出特別精確的估計。同時，人們在分析其風險時又不愿放棄其所附帶的巨大收益。而且，在現(xiàn)實中完全避開風險是不行能的。風險的削減：是指在風險發(fā)生之前盡可能地消退風險產(chǎn)生的根源，削減風險發(fā)生的頻率。在風險發(fā)生之后，盡可能地限制及削減風險帶來的損失。這一方法是風險管理中較主動和常用的方法。例如：項目合同簽訂前，充分利用澄清會，實行對合同條款及規(guī)定中可能產(chǎn)生風險的問題進行修改、補