規(guī)范操作模式、規(guī)避法律風(fēng)險

陳建玲

二0一三年六月十三日第一頁，共四十三頁。第一部分勞動合同訂立、履行、解除和終止中的操作實務(wù)與應(yīng)對技巧第二部分《工傷保險條例》解讀第二頁，共四十三頁。一、勞動合同訂立中操作實務(wù)與應(yīng)對技巧（一）不訂立書面勞動合同的后果（二）勞動合同訂立的程序1、審查勞動者主體資格。2、履行告知義務(wù)。3、辦理入職手續(xù)。（三）勞動合同訂立的期限。（四）勞動合同條款的設(shè)計第三頁，共四十三頁。二、勞動合同履行中的操作實務(wù)與應(yīng)對技巧（一）勞動合同續(xù)簽、變更程序案例一、濟寧市某餐飲公司職工劉某和單位簽訂了兩年勞動合同到期后，沒有續(xù)簽合同仍在原崗位工作且享受原來的待遇。9個月后，劉某準備辭職離開時，在工資待遇方面與單位產(chǎn)生糾紛。劉某要求單位支付未簽勞動合同期間的雙倍工資未果，遂向濟寧市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請。第四頁，共四十三頁。（二）加班工資問題依據(jù)勞動部發(fā)（2008）3號文，勞動者年工作日：250天/年（365-104-11）月工作日：20.83天（250/12）；月計薪天數(shù)為：21.75天，日工資=月工資收入/21.75天，小時工資=日工資/8。如勞動合同約定工資標準過高的話，對于計算加班工資，那將是很大的一筆。對于需經(jīng)常要加班的企業(yè)，如何應(yīng)對？

第五頁，共四十三頁。（1）、減少節(jié)假日加班（2）、加班的審批（3）、合同約定加班的工資基數(shù)。（4）、工資表制作的技巧。（5）、實行不定時工作制、綜合計算工時工作制第六頁，共四十三頁。對于高級管理人員、外勤人員、加盟業(yè)務(wù)人員、部分值班人員、司機等因工作特點無法按照標準工作時間衡量的職工，應(yīng)實施不定時工作制度，注意需經(jīng)當?shù)貏趧硬块T審批。第七頁，共四十三頁。（三）試用期規(guī)定

案例一、試用期解除合同公司招聘錄用了王某，雙方簽訂了2年的勞動合同，約定試用期3個月。一個半月后，王某的考核結(jié)果為不合格。公司車間主任將考核的依據(jù)和材料于當月底轉(zhuǎn)到人力資源部。人力資源部考慮解除合同。在第3月的第2天，公司通知王某以不符合錄用條件為由解除勞動合同。王某不服提起仲裁要求繼續(xù)履行勞動合同。第八頁，共四十三頁。三、勞動合同的解除和終止中操作實務(wù)與應(yīng)對技巧不接受崗位變動，解除勞動合同違法？

李某在某國有機械廠工作15年后，與該機械廠簽訂了無固定期限勞動合同。合同簽訂后，李某又工作了3年，隨后因與該廠領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生糾紛，被安排變動崗位。李某拒絕變動崗位，該廠即以李某違反內(nèi)部勞動紀律，不服從單位調(diào)配，不能勝任工作為由，通知李某要與其解除勞動合同。李某遂向勞動爭議仲裁機關(guān)提出仲裁，要求單位撤銷該通知。第九頁，共四十三頁。（一）用人單位可以解除勞動合同的法定情形1、用人單位與勞動者協(xié)商一致的；2、勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；3、勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；4、勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；第十頁，共四十三頁。（二）勞動合同解除的程序1、協(xié)商解除2、法定解除（主要指用人單位單方面法定解除）3、不履行程序的法律后果第十一頁，共四十三頁。案例：陳女士是一家廣告公司的業(yè)務(wù)主管，工作十年，雙方勞動合同簽訂到2012年12月30日。2012年9月6日公司認為，陳利用職務(wù)之便收受顧客回扣，遂解除了與陳之間的勞動合同，陳小姐當天就離開了公司，2天后公司給她辦理了退工手續(xù)。第十二頁，共四十三頁。四、如何解雇嚴重違紀的員工？1、法律規(guī)定可以解除的情形2、充分利用企業(yè)規(guī)章制度。3、要有違反規(guī)章制度的證據(jù)。4、收集證據(jù)的方法。5、解除勞動合同通知書的寫法。6、員工拒絕簽收解除通知，如何送達第十三頁，共四十三頁。

五、企業(yè)規(guī)章制度相關(guān)操作實務(wù)

無效規(guī)章制度不得作為解除勞動合同依據(jù)甲公司招聘了一位女收銀員，合同期限3年。一次工作中甲發(fā)現(xiàn)該員工在收款時將200元營業(yè)款未計入收銀系統(tǒng)直接占為己有。第2天，公司以嚴重違反規(guī)章制度為由向其送達解除勞動合同通知書。該職工申請仲裁。公司提交了公司幾個股東制訂的規(guī)章制度，明確私下收取營業(yè)款額的，為嚴重違反規(guī)章制度，一律予以解除勞動合同第十四頁，共四十三頁。企業(yè)不得規(guī)定“末位淘汰”制某公司是一家廣告公司，徐某去年入職，從事市場營銷工作，合同期為兩年。公司沒有明確的崗位職責(zé)制度，也沒有規(guī)范的考核體系，但在規(guī)章制度中明確規(guī)定了以銷售額為標準的“末位淘汰”制度。年末，根據(jù)考核結(jié)果徐某屬于“末位淘汰”范圍。因此公司書面通知徐某被淘汰。徐某在接到辭退通知后表示不服，認為公司“末位淘汰”制度不合法第十五頁，共四十三頁。規(guī)章制度公示方法1）員工手冊發(fā)放（要有員工簽領(lǐng)確認）；2）內(nèi)部培訓(xùn)法（注意一定要包括：培訓(xùn)時間、地點、參會人員、培訓(xùn)內(nèi)容、與會人員簽到）；3）勞動合同約定法；4）考試法（開卷或閉卷）；5）傳閱法；6）入職登記表聲明條款；7）意見征詢法；第十六頁，共四十三頁。第二部分《工傷保險條例》解讀1、認定工傷的情形：(一)在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；(二)工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；(三)在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；(四)患職業(yè)病的；(五)因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；(六)在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當認定為工傷的其他情形。第十七頁，共四十三頁。案例一、工傷保險的無過錯責(zé)任原則范某系某鋼管廠職工，因在工作中違章操作，造成右手粉碎性骨折。經(jīng)當?shù)貏趧有姓块T認定為因工負傷，該地區(qū)勞動爭議仲裁委按照工傷職工無過錯責(zé)任原則，依法裁決某鋼管廠承擔(dān)范某的工傷保險待遇。某鋼管廠不服，起訴到法院，法院在立案審理后，判決鋼管廠承擔(dān)范某工傷保險待遇。某鋼管廠服從判決，但按照該企業(yè)制訂的《企業(yè)職工獎懲辦法實施細則》第18條：“職工違章操作造成單位經(jīng)濟損失的，除按照實際損失全額賠償外，還需按照損失數(shù)額的1-5倍進行罰款”的規(guī)定，對范某進行了處罰。范某不服，認為既然對工傷職工實行無過錯責(zé)任原則，企業(yè)就不可以對其進行處罰。第十八頁，共四十三頁。案例二：傷亡概不負責(zé)條款是否有效某施工隊承包了汽車維修公司廠房拆除工程，并簽訂了承包合同。由該施工隊的法定代表人黃某組織、指揮施工，并親自帶領(lǐng)雇傭的臨時工張某等人，拆除混凝土大梁。當拆除第5根大梁時，站在大梁上的黃某和張某（均未系安全帶）滑落墜地，張某受傷，經(jīng)送醫(yī)院治療無效后死亡。法醫(yī)鑒定與醫(yī)療事故鑒定顯示，張某系內(nèi)臟經(jīng)石塊壓逼引起大出血致死，與其他因素?zé)o關(guān)。第十九頁，共四十三頁。案例三、下班順道買玩具，發(fā)生交通事故途中能認定為工傷嗎？

一天，范某下班后，沿著平常上下班的路線步行回家。當范某行至一商場門口時，突然想起自己答應(yīng)給兒子買的玩具一直沒買，于是，范某走進商場給兒子買了件玩具。從商場出來后，他繼續(xù)往家走。突然，一輛人力三輪車為了躲讓汽車，駛?cè)巳诵械?，朝范某沖過來，范某躲閃不及，被三輪車撞倒，不巧頭部磕到了路邊的馬路沿兒上，鮮血直流。后經(jīng)醫(yī)院診斷為腦損傷，治療花去了家里很多錢。范某的家屬本來可以向騎三輪車的人索要賠償，但該人是農(nóng)民，家里生活很困難，承擔(dān)不起賠償責(zé)任。無奈，家屬找到范某的公司領(lǐng)導(dǎo)，要求認定范某為工傷，享受工傷待遇。第二十頁，共四十三頁。案例四：工作期間因身體不適，請假去醫(yī)院看病，遇車禍

李某系某公司職工。李某在工作期間因身體不適，請假去醫(yī)院看病。途中李某駕駛電動自行車與王某所駕駛的重型自卸貨車發(fā)生交通事故，致李某當場死亡。李某的丈夫陳某提出工傷認定申請。后某勞動仲裁委認定李某的死亡性質(zhì)不屬于工傷，向法院提起行政訴訟。本案所涉的關(guān)鍵問題是勞動者在工作期間突發(fā)疾病，請假離開工作地點去看病途中發(fā)生機動車事故，是否應(yīng)認定為是在下班途中發(fā)生機動車事故的情形第二十一頁，共四十三頁。案例五：員工因工陪酒死亡是否屬于工傷

某日某企業(yè)上級領(lǐng)導(dǎo)來視察工作，廠長請下屬小李代為出席宴請，席中小李因陪領(lǐng)導(dǎo)飲酒過量，不治身亡。事后其家屬要求廠長按工傷處理。第二十二頁，共四十三頁。案例六：因公喝酒駕車出車禍是否屬工傷因工作需要陪客戶喝酒，酒后駕車出車禍受傷。羅某在向單位申請工傷時，單位卻向他索取車禍給單位造成的經(jīng)濟損失。羅某稱，他是某商貿(mào)有限公司業(yè)務(wù)部主任。去年底，他駕車到一客戶企業(yè)談業(yè)務(wù)，中午邀該企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)共進午餐。酒席上，羅某不停敬酒，雙方終于談妥合同。下午2時許，羅某帶著簽好的合同駕車回公司，途中發(fā)生車禍，將人行道上一行人撞成重傷。羅某全身也有多處輕微傷，兩根肋骨骨折（經(jīng)鑒定為九級傷殘），且公司的轎車嚴重受損。交警認定羅某在該事故中負全部責(zé)任。

事后，羅某所在公司承擔(dān)了事故的全部損失賠償費用近5萬元，羅某也因交通肇事罪被判處有期徒刑一年，緩刑一年。第二十三頁，共四十三頁。案例七：參加單位組織的旅游，受傷是工傷嗎？方某是某證券營業(yè)部的經(jīng)警，證券營業(yè)部組織員工前往福建東山島旅游。在單位組織進行的“槍彈射擊比賽”體育活動中，方眼被塑料飛彈（彩彈）意外擊中，造成右眼晶體破裂，虹膜100%脫落。方某向區(qū)勞動和社會保障局補遞交工傷事故申請書，請求被告進行工傷認定。第二十四頁，共四十三頁。案例八：遭打擊報復(fù)致殘算不算工傷商貿(mào)公司財務(wù)室會計徐芳突然接到公司調(diào)動通知，讓其第二天上午到公司下屬商場報到上班。徐芳當晚在辦公室整理賬務(wù)和個人物品，22時離開單位騎車回家，當行至地道橋下，被突如其來的摩托車撞倒在地，肇事者揚長而去，恰巧被路過的人發(fā)現(xiàn)將她送進醫(yī)院，并報告當?shù)毓才沙鏊?。?jīng)醫(yī)生檢查診斷，徐頭部受傷，右腿粉碎性骨折。事后，徐芳親屬向單位申請要求按照上下班途中發(fā)生交通事故認定工傷，單位以徐芳當晚在辦公室整理私人用品，與工作無關(guān)為由，認定徐22時離開單位回家，已超出規(guī)定的下班時間，并拒絕其工傷申請。事隔兩個月后，終經(jīng)公安部門緝查破案，肇事摩托車司機供出事實真相。原由是徐芳曾向紀檢部門反映本公司經(jīng)理王偉經(jīng)濟違紀問題，王被紀檢部門查處，因此而懷恨在心，雇傭打手指使其所為。王偉已被司法部門收審第二十五頁，共四十三頁。案例九：因公外出途中發(fā)生意外事故是否認定為工傷

化肥廠勞資處辦事員程林騎車冒著風(fēng)沙前往勞動和社會保障局辦理業(yè)務(wù)，途經(jīng)平安路時，風(fēng)力加大，樹枝在風(fēng)中呼呼作響，突然直徑10余厘米的樹枝被折斷，恰巧砸在路過的程林身上，立即人倒車翻，肩部被樹枝砸傷，腳踝部被車壓傷。經(jīng)醫(yī)院診斷，程林右腳踝骨骨折，需進行住院治療。第二十六頁，共四十三頁。案例十：外地出差酒后發(fā)病，算不算工傷。職工王某為某電子設(shè)備廠技術(shù)人員9月中旬到外地出差安裝調(diào)試設(shè)備。一天晚6點左右，下班后與一同事在宿舍喝酒吃飯，至晚8點準備休息時王某突然發(fā)病，送醫(yī)院治療，經(jīng)醫(yī)院搶救后脫險，確診為腦出血。王某以被單位公派出差為理由，由于工作原因及氣候、環(huán)境等原因?qū)е峦话l(fā)疾病，向自己單位所在地勞動保障部門提出工傷認定的申請第二十七頁，共四十三頁。案例十一：出差途中經(jīng)理私自改道導(dǎo)致意外死亡是否算工傷佛山一公司派駐四川的一行人辦完公事后，根據(jù)安排要從成都返回廣東，但經(jīng)理提出順道去重慶探親，其他員工于是隨行前往，不料途中發(fā)生車禍，員工劉某不幸喪生。問題隨之產(chǎn)生：隨領(lǐng)導(dǎo)改道回家探親遇車禍，算不算工傷？第二十八頁，共四十三頁。案例十二：間接刺激誘發(fā)疾病能否算工傷

市建筑工程公司高層建筑施工中發(fā)生高空墜落事故，一名員工從30米高處墜落在地，腦漿崩裂而死。施工工人張艷芹在事故現(xiàn)場，目睹事故慘狀，精神受到了嚴重刺激，出現(xiàn)精神失常，經(jīng)住院治療未能痊愈。張艷芹親屬向當?shù)貏趧颖Ｕ暇稚鐣ｋU處申請要求認定為工傷。第二十九頁，共四十三頁。案例十三：晚班遇交通事故，算不算工傷某紡織廠女工陳某，7月19日上夜班。晚11時左右，在騎車上班路上被汽車撞傷，公安部門認定肇事汽車負全責(zé)，但肇事汽車逃逸。陳某于10月提出申請，要求認定為工傷。

第三十頁，共四十三頁。案例十五：招工考核時發(fā)生傷亡算不算工傷？陳某為應(yīng)聘廣州某公司電工職位，到該公司接受安裝光管操作考核?？己藭r，由于緊張且操作不熟，孫某從竹梯上跌落，造成右脛腓骨下段開放性長斜形骨折。事故發(fā)生后，公司當即送其到醫(yī)院救治。醫(yī)院給孫某作螺絲釘內(nèi)固定術(shù)，要求其一年后回醫(yī)院復(fù)查，摘除內(nèi)固定物。經(jīng)過3個多月的治療，孫某已用去醫(yī)療費數(shù)萬元，因而陷入困境，生活無著落第三十一頁，共四十三頁。

2、視同工傷的情形：

第十五條職工有下列情形之一的，視同工傷：(一)在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；(二)在搶險救災(zāi)等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；(三)職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的。第三十二頁，共四十三頁。案例一：下班后突發(fā)疾病死亡，是否視同工傷2011年3月1日，畢常模的丈夫呂林榮由振發(fā)公司派遣至中天鋼鐵公司工作，從事爐前上料工作。同年3月3日晚，呂林榮與同事廖運富在中天鋼鐵第三煉鋼廠爐前工作崗位上夜班。當晚21時30分，呂林榮完成工作后履行了正常的交接班手續(xù)，期間未表現(xiàn)出身體不適。當晚22時50分，呂林榮至江蘇省常州市第七人民醫(yī)院急診，其病歷材料中記載：“患者2小時前吃魚后出現(xiàn)咽痛不適，自訴有魚刺卡喉……”后呂林榮被診斷為急性咽炎，經(jīng)搶救無效，于次日1時30分死亡第三十三頁，共四十三頁。案例二：職工陪上級吃飯猝死是否屬工傷

某供電公司在供電調(diào)度所召開電網(wǎng)電壓調(diào)整協(xié)調(diào)會，供電公司職工汪某與單位領(lǐng)導(dǎo)也參加了會議。4時30分協(xié)調(diào)會結(jié)束后，汪某受領(lǐng)導(dǎo)安排，陪客人就餐。吃飯前，汪某陪客人打牌娛樂，其間，汪某突感不適，當即被送往醫(yī)院，經(jīng)診斷為高血壓導(dǎo)致腦干出血，經(jīng)搶救無效死亡。

第三十四頁，共四十三頁。

案例三：救火被砸傷，是否視同工傷王某系某紡織廠修理工，下夜班后回家時，路過發(fā)現(xiàn)相鄰工廠材料庫起火，工廠職工和路過群眾正進行撲救。王某立即參加救火，不幸被砸傷，造成骨折。事后王某向自己所在單位(紡織廠)提起工傷待遇申請，單位認為王某不是為本單位救火，不能認定工傷；王某遂向當?shù)貏趧硬块T提起工傷認定，第三十五頁，共四十三頁。案例四：上班時阻止行兇受重傷2004年10月22日晚上10時許，某百貨商場防損員周峰在工作過程中發(fā)現(xiàn)，一伙人數(shù)大約為20～30人、身份不明的不法分子企圖沖擊該百貨商場。周峰等人奮力阻止，維護了百貨商場的權(quán)益。但是，周峰在這一過程中，被不明身份的不法分子用鋼管、鐵管等打傷，傷勢嚴重，被送往觀瀾人民醫(yī)院搶救。此后，其父周辰要求認定周峰所受傷害屬工傷。盡管維護了商場的利益，但商場卻認為周峰受到的傷害不應(yīng)當視為工傷。該商場認為，當天周峰已經(jīng)在22時3分打卡下班，因此整個事件并非在其上班時間發(fā)生，因而不被視為工傷。第三十六頁，共四十三頁。案例五：傷害地點不是工作崗位算不算工傷

某運輸公司的班車遇車禍，職工鄧某下車協(xié)助現(xiàn)場的交通民警搶救傷員時被另一解放牌卡車撞為腦挫裂傷，顱內(nèi)血腫，脾破裂，進行了脾切除手術(shù)等治療。鄧某所在運輸公司不同意按工傷給予待遇，鄧某訴至仲裁委員會第三十七頁，共四十三頁。案例六：救人被淹死，是否算工傷鄭州市邙山區(qū)古滎鎮(zhèn)南王村農(nóng)民王國棟，受聘于鄭州市滾石俱樂有限公司，從事保安工作。在工作時因救人死亡。鄭州市勞動局接案后，查清事實如下：王國棟作為帶班班長正在履行維護秩序時，與一外地客人發(fā)生了爭執(zhí)，王國棟先動手打人，并指使幾名保安員一起毆打這一外地顧客，顧客被打無奈沿金水河方向逃跑，王國棟等人在后面追，顧客害怕被追上再次挨打，便慌不擇路跳入金水河中，河水很深，顧客不會游泳，便大呼救命，王國棟等人跑到河邊看到情形不對，害怕鬧出人命，便手拉手下河去救人，結(jié)果人沒救出來，王國棟也被淹死。

第三十八頁，共四十三頁。3、不屬于工傷的情形：第十六條職工符合本條例第十四條、第十五條的規(guī)定，但是有下列情形之一的，不得認定為工傷或者視同工傷：(一)故意犯罪的；(二)醉酒或者吸毒的；(三)自殘或者自殺的。第三十九頁，共四十三頁。交通事故受傷，是否認定工傷2011年6月20日下午四點左右，孔女士駕駛著電動自行車在橫過道路時與一輛小