PAGE4PAGE3刑事法修正中的政策問(wèn)題關(guān)鍵詞:刑事法;修正;政策;反應(yīng);權(quán)力內(nèi)容提要:刑事法修正中，實(shí)體法接連出臺(tái)修正案，對(duì)公共刑事利益總能迅速作出反應(yīng)的情形與程序法遲遲按兵不動(dòng)的情形形成鮮明的對(duì)照。原因不僅在于實(shí)體法強(qiáng)調(diào)犯罪化、體現(xiàn)刑罰權(quán)、回應(yīng)民眾旺盛的刑法需求，更在于程序法強(qiáng)調(diào)制度建設(shè)、體現(xiàn)人權(quán)保障、限制國(guó)家刑罰權(quán)的根本所在。前者易而后者難，這正是中國(guó)法治步履維艱的體現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚?七)》不僅首次出現(xiàn)了法定刑由重而輕的修訂，而且對(duì)反應(yīng)強(qiáng)烈的非法傳銷(xiāo)、利用未公開(kāi)信息交易(俗稱(chēng)“老鼠倉(cāng)”)、“關(guān)系密切的人”等內(nèi)容及時(shí)作出了立法反應(yīng)。結(jié)合1997年修訂刑法典以來(lái)的其他六個(gè)修正案，刑事實(shí)體法律部門(mén)的反應(yīng)速度以及滿(mǎn)足公共刑事利益需求的屬性相當(dāng)突出。相形之下，包括《刑事訴訟法》、刑事證據(jù)法律在內(nèi)的刑事程序法律部門(mén)較之刑事實(shí)體法律問(wèn)題更多，卻遲遲按兵不動(dòng)，此中的意味值得做些探究。一、刑事法修正的政策屬性廣義的刑事政策就是刑事政治，即抗制犯罪的社會(huì)反應(yīng)。①由于刑法規(guī)范從來(lái)就不能單獨(dú)解決犯罪的問(wèn)題，因此刑事政治理論的一體化思維和跨學(xué)科研究的方法突破具有重要的意義。尤其相對(duì)于狹義的刑事政策主張(工具意義上的刑事政策理論)而言，上述思維、方法強(qiáng)調(diào)刑事政策具有政治本質(zhì)，在刑事反應(yīng)的依據(jù)、方式和界限等方面具有更為妥當(dāng)?shù)目紤]，也有助于刑事權(quán)力的規(guī)范和制約，并因此成為刑事政治理論的重要支撐。從這個(gè)意義上講，刑事反應(yīng)不僅具有政策屬性，而且事關(guān)刑事權(quán)力的約束等根本問(wèn)題。在控制犯罪的各類(lèi)反應(yīng)之中，刑事立法反應(yīng)居于國(guó)家反應(yīng)的起點(diǎn)和首要地位，不僅決定著有關(guān)行為的國(guó)家態(tài)度，而且形成各類(lèi)司法反應(yīng)的制度依據(jù)，乃最為重要的國(guó)家反應(yīng)形式。具體到刑事政策與刑事立法的關(guān)系，以下四個(gè)方面的問(wèn)題有必要予以充分的關(guān)注。首先，刑事立法反應(yīng)的根本在于社會(huì)力量的刑事利益訴求。所謂利益，通常理解為好處，作為一個(gè)基本法學(xué)范疇，是指基于客觀規(guī)律制約的生存、發(fā)展需求。依此類(lèi)推，刑事利益是指基于客觀規(guī)律，以犯罪問(wèn)題為對(duì)象的生存、發(fā)展需求。在各類(lèi)刑事利益之中，對(duì)刑事立法反應(yīng)影響最大的是公共刑事利益，即基于客觀規(guī)律制約，適應(yīng)公共生存和公共發(fā)展的刑事需求。一般說(shuō)來(lái)，公共刑事利益既要受到控制犯罪的客觀規(guī)律的制約，也要平衡個(gè)別與一般、當(dāng)前與今后的各類(lèi)刑事利益主張才稱(chēng)得上適應(yīng)公共生存和公共發(fā)展的刑事需求。區(qū)別于公共的刑事意愿，后者只是針對(duì)犯罪問(wèn)題的公共表達(dá)，雖然也要受到表達(dá)機(jī)制、表達(dá)效率的制約，但刑事意愿的主觀意味要明顯得多。尤其考慮到民意的復(fù)雜性和多變性，很難說(shuō)民眾的刑事意愿一定就能反映公共刑事利益的需求。以死刑問(wèn)題為例，盡管死刑的正當(dāng)基礎(chǔ)和效益根據(jù)都存在較大的問(wèn)題，但支持死刑的民眾往往居于多數(shù)的地位，即便已經(jīng)廢除死刑的國(guó)家也不例外。類(lèi)似的問(wèn)題相當(dāng)多。換句話說(shuō)，多數(shù)人的刑事意愿(主張)未必符合抗制犯罪的規(guī)律，未必適應(yīng)公共生存和公共發(fā)展的刑事需求。根據(jù)政治學(xué)的原理，刑事立法反應(yīng)，從根本上說(shuō)就是社會(huì)力量的刑事利益訴求，往往需要通過(guò)刑事意愿的方式表達(dá)出來(lái)。因此，公共刑事意愿離刑事立法的距離更近，也更容易表現(xiàn)為刑事立法的意見(jiàn)，并成為相應(yīng)的刑事法律。從這個(gè)意義上講，公共刑事意愿反映公共刑事利益的能力直接影響到公共刑事利益的立法實(shí)現(xiàn)。②研究刑事立法問(wèn)題，不僅需要注意到刑事利益和刑事意愿的異同，而且要將刑事立法的宗旨?xì)w結(jié)到刑事利益的層面，提升刑事意愿反映刑事利益的屬性和速度。其次，公共刑事意愿的根本在于刑事利益，但存在刑事政策和刑事立法兩種方式。民眾的刑事意愿，直接取決于各自的刑事利益衡量，并通過(guò)刑事利益主張彰顯出來(lái)。民眾的刑事利益構(gòu)成公共刑事利益的基礎(chǔ)，決定公共刑事利益的作用方式和程度。一般說(shuō)來(lái)，民眾的刑事利益主張與公共的刑事利益需求之間具有統(tǒng)分的關(guān)系，二者共同作用于抗制犯罪的理論和實(shí)踐。亦如前文所言，民眾的刑事利益主張受經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化水平的影響很大，也具有相當(dāng)?shù)木窒扌?，免不了存在一些有悖于基本?guī)律的要求。因此，民眾的刑事意愿是連接公共刑事利益與刑事政策(刑事立法)的橋梁，一方面構(gòu)成刑事政策和刑事立法的動(dòng)力，另一方面也需要在刑事政策抑或刑事立法理論和實(shí)踐中進(jìn)行甄別、引導(dǎo)和選擇。再次，具體到刑事政策和刑事立法的區(qū)分，刑事政策既是抗制犯罪的社會(huì)反應(yīng)，也是社會(huì)力量的刑事利益主張，既可以指導(dǎo)刑事法律的應(yīng)用，也可以通過(guò)國(guó)家的程序轉(zhuǎn)變?yōu)榉?。至于刑事立法，按說(shuō)是最為重要的刑事制度來(lái)源，但以當(dāng)代中國(guó)的情形而論，刑事立法不僅存在嚴(yán)重的部門(mén)立法、倉(cāng)促立法、因人立法、因案立法等陋習(xí)，而且忽視公共刑事意愿的情形也很?chē)?yán)重。典型的情況，既包括刑事實(shí)體法中貪污受賄犯罪的法定刑低于盜竊犯罪的極端情形，也包括刑事程序立法對(duì)證據(jù)排除規(guī)則的隱忍不為。正因?yàn)榍罢卟攀沟迷S霆案件的一審結(jié)果招致普遍的不滿(mǎn)，而后者正是刑訊逼供屢禁不止的重要原因。刑事立法的問(wèn)題還直接導(dǎo)致了刑事制度供給的不足，以至刑事司法改善社會(huì)效果的努力面臨著一系列的制度瓶頸。其中，又以刑事簡(jiǎn)易程序、不起訴制度、刑事和解、非刑罰措施以及未成年人的特別處理等制度的缺乏最為突出。說(shuō)到底，當(dāng)前愈演愈烈的政策與法律的沖突問(wèn)題，與刑事程序制度供給的嚴(yán)重不足也是分不開(kāi)的。最后，刑事政策與刑事立法的本質(zhì)相通而不相同，原則上刑事政策不能取代刑事立法直接供給刑事法律制度。由于刑事立法既能迅速?gòu)U除因社會(huì)變革而過(guò)剩的“舊規(guī)范”，也能較快地提供急需的“有效制度”，應(yīng)該是制度供給的主要途徑。但是，為了提供公正而有效的刑事法律制度，當(dāng)代中國(guó)急需防范部門(mén)立法的傾軋，改正倉(cāng)促立法、因人立法、因案立法等陋習(xí)，進(jìn)行民主立法、科學(xué)立法。這是一個(gè)基本法律制度問(wèn)題，也是一個(gè)重大的政治問(wèn)題。二、刑事法修正的參差情形1996年，刑事訴訟法典先于刑法典得到了修訂。但是，此后的十余年中，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化，不僅經(jīng)濟(jì)總量一翻再翻，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的平等觀念、治理方式、法律文化也隨著社會(huì)的深度轉(zhuǎn)型逐步取代了傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)。單以刑事政策理論而言，1996年出版的《中國(guó)刑事政策和策略問(wèn)題》乃狹義刑事政策理論之集大成者，即使將工具意義上的刑事政策理論發(fā)揮到極限，也只能將其界定為“黨和國(guó)家制定的，或者政法機(jī)關(guān)制定并由黨和國(guó)家肯定、推行的運(yùn)用刑事法律武器同犯罪作斗爭(zhēng)的一系列方針、措施、政策、辦法的總和”。③隨后這些年，刑事政策理論不僅獲得了方法意義上的更新，而且在作用的方式、目的等方面也取得了一系列的重大突破。甚至可以說(shuō)，2000年以后的七八年中，刑事政策不再是方針、策略意義上的刑事政策，即使就其名稱(chēng)而言，也可修改為“刑事政治”了。很難想像，既要滿(mǎn)足社會(huì)發(fā)展需求，又要和刑事政策共同作用于犯罪控制目的的刑事立法，會(huì)在社會(huì)情形、治理方式、法律文化都發(fā)生了根本變化的情況下能夠不為所動(dòng)。因此，刑事實(shí)體法律部門(mén)自1997年修訂刑法典至今，出臺(tái)了7個(gè)《修正案》，以69個(gè)《修正案》條文修正《刑法》條文62個(gè)，占到原刑法典條文數(shù)的1/10以上，內(nèi)容涉及除危害國(guó)家安全罪和軍人違反職責(zé)罪以外的其他8類(lèi)罪行。以《刑法修正案(七)》為例，15個(gè)條文涉及走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物(物品)，明示、暗示他人從事內(nèi)幕交易活動(dòng)，利用未公開(kāi)信息交易，逃稅，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)，非法經(jīng)營(yíng)，綁架，非法獲取、出售、提供公民個(gè)人信息，組織未成年人違反治安管理活動(dòng)，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，利用影響力受賄，巨額資產(chǎn)來(lái)源不明等20類(lèi)犯罪行為，新增10個(gè)左右的罪名。尤其利用未公開(kāi)信息交易，非法獲取、出售、提供公民個(gè)人信息，利用影響力受賄以及組織未成年人違反治安管理活動(dòng)的行為都是現(xiàn)__有法律規(guī)制顯存不足，民怨又相當(dāng)之大的行為類(lèi)型，將其納入犯罪圈既順乎民意，也合乎規(guī)律。再考慮到此次修法還將草案及草案說(shuō)明在“中國(guó)人大網(wǎng)”上公布了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，并認(rèn)真聽(tīng)取了各社會(huì)層面的意見(jiàn)，不僅采納民眾的入罪、加刑意見(jiàn)，也尊重規(guī)律，應(yīng)學(xué)者貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求降低某些搶劫行為的法定刑。相對(duì)于其他部門(mén)法甚至此前的刑法修正而言，《刑法修正案(七)》的出臺(tái)也標(biāo)志著刑法典的修正漸入佳境。坦言刑法修正的進(jìn)步既不是說(shuō)《刑法》的修正不存在問(wèn)題了，也不是說(shuō)刑事政策需要改變對(duì)刑事立法的批判態(tài)度。實(shí)際上，十二年出臺(tái)7個(gè)《修正案》，本身就意味著刑法典的極不穩(wěn)定。除此之外，《刑法》的修正從來(lái)就是犯罪圈不斷擴(kuò)大、法定刑不斷加碼的過(guò)程。④這樣一種情況，雖然對(duì)應(yīng)于中國(guó)社會(huì)的深度轉(zhuǎn)型，本身具有旺盛的制度需求，但《刑法》對(duì)社會(huì)事務(wù)介入過(guò)多、過(guò)嚴(yán)的弊端也是顯而易見(jiàn)的。相對(duì)來(lái)說(shuō)，刑事程序立法修正的問(wèn)題要嚴(yán)重得多。1996年修正刑事訴訟法典的時(shí)候，受一系列因素的影響，《刑事訴訟法》在以下八個(gè)方面存在嚴(yán)重不足。(1)無(wú)罪推定原則的貫徹是不徹底的，《刑事訴訟法》第十二條“未經(jīng)人民法院依法判決對(duì)任何人都不得確定有罪”的規(guī)定還算不上完全意義上的無(wú)罪推定。以疑罪的處理為例，偵查機(jī)關(guān)習(xí)慣于“疑罪從掛”──遇到“疑罪”，由于問(wèn)題難以處理，索性將案件擱置起來(lái);還有，檢察機(jī)關(guān)的“撤回公訴”、審判機(jī)關(guān)的“發(fā)回重審”也都存在回避無(wú)罪判決的情形。(2)公、檢、法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則存在較大的缺陷。在該類(lèi)模式下，不僅法院的中心地位得不到保障，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督也逃離不了虛弱無(wú)力的命運(yùn)。(3)辯護(hù)制度存在嚴(yán)重的問(wèn)題?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》具有濃厚的職權(quán)主義特征，對(duì)律師介入的時(shí)間、方式等做了過(guò)多的限制，導(dǎo)致了控辯關(guān)系的嚴(yán)重失衡。以辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人的情形為例，現(xiàn)行《刑事訴訟法》(包括司法解釋)為律師會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人設(shè)置了諸多包括“涉及國(guó)家秘密”、“有礙偵查”以及“派員在場(chǎng)”在內(nèi)的障礙。盡管有些問(wèn)題在2007年修改的《律師法》中得到了部分解決，還需要得到《刑事訴訟法》的補(bǔ)充完善。(4)粗糙的證據(jù)制度有待完善。現(xiàn)行《刑事訴訟法》僅用8個(gè)條文對(duì)證據(jù)制度進(jìn)行了規(guī)定，這與證據(jù)制度的重要地位是不相稱(chēng)的。立法的粗糙還體現(xiàn)在非法證據(jù)排除、證人出庭作證等極為重要的證據(jù)制度上，現(xiàn)行規(guī)定乏善可陳。(5)刑事權(quán)力制約的不足直接導(dǎo)致了強(qiáng)制措施的泛濫。以取保候?qū)彽钠谙抟?guī)定為例，《刑事訴訟法》第五十八條明確規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L(zhǎng)不得超過(guò)十二個(gè)月”，但有關(guān)司法機(jī)關(guān)各自宣布各自的取保期限均為十二個(gè)月，不僅極大地延長(zhǎng)了取保候?qū)彽钠谙?，還嚴(yán)重侵犯了被追訴人的訴訟權(quán)利。(6)被追訴人的“如實(shí)供述義務(wù)”亟待修改。以《刑事訴訟法》第九十三條的規(guī)定為例，該條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答?！焙茱@然，上述規(guī)定與作為基本人權(quán)內(nèi)容的沉默權(quán)背道而馳，而沉默權(quán)早已成為訴訟文明和有關(guān)國(guó)際公約的重要內(nèi)容。(7)將刑事鑒定的決定權(quán)單方面授予司法機(jī)關(guān)，不僅破壞了控辯平衡，而且不利于案件事實(shí)的查明。例如，《刑事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。”第一百二十一條規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請(qǐng)，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定?！背酥?，《刑事訴訟法》沒(méi)有對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的中立性作出具體規(guī)定，以至于司法機(jī)關(guān)常常在鑒定問(wèn)題上“自說(shuō)自話”，既不符合程序中立的要求，也容易引發(fā)其他當(dāng)事人的質(zhì)疑。(8)簡(jiǎn)易、快捷程序存在嚴(yán)重不足。在此前的研究中，我們?cè)缇兔鞔_指出“靈活多樣的程序性制度嚴(yán)重不足”的問(wèn)題。⑤所謂靈活多樣的程序性制度，就是指包括不起訴制度、辯訴交易等在內(nèi)的刑事訴訟程序。相對(duì)于冗長(zhǎng)、反復(fù)的普通程序而言，上述程序不僅具有簡(jiǎn)易、快捷的特點(diǎn)，還能對(duì)刑事程序的繁簡(jiǎn)分流、訴訟效率以及被害賠償產(chǎn)生積極影響。當(dāng)然，所列舉到的這些問(wèn)題只能算是現(xiàn)行《刑事訴訟法》諸多問(wèn)題中的冰山一角，有關(guān)問(wèn)題也引起了嚴(yán)重的關(guān)切。2003年10月，第十屆全國(guó)人大常委會(huì)將《刑事訴訟法》的再修改列入人大常委會(huì)的五年立法規(guī)劃。2008年10月，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)再次將《刑事訴訟法》的再修改列入本屆人大常委會(huì)的五年立法規(guī)劃。學(xué)界研究《刑事訴訟法》修改的熱忱也絲毫不減，其中還出現(xiàn)了以《〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉再修改專(zhuān)家建議稿與論證》(陳光中主編)、《中國(guó)刑事訴訟法(第二修正案)學(xué)者擬制稿及立法理由》(徐靜村主編)、《刑事訴訟法模范法典》(陳衛(wèi)東主編)、《〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉再修改律師建議稿與論證》(田文昌和陳瑞華編著)等諸多立法建議稿。概而言之，《刑事訴訟法》的問(wèn)題不可謂不嚴(yán)重，修改的意向也不可謂不強(qiáng)烈，卻遲遲沒(méi)有取得實(shí)效。尤其在晚于《刑事訴訟法》得到修改的刑事實(shí)體法接連出臺(tái)7個(gè)修正案，總能對(duì)民眾的刑事利益及時(shí)作出反應(yīng)的情形下，《刑事訴訟法》修正的猶猶豫豫值得做一些深入的思考。三、《刑事訴訟法》修正的政策反應(yīng)既然刑事法立法抑或修正的根本在于民眾的刑事利益能否得到體現(xiàn)，那么民眾的刑事程序利益究竟受阻何方?我們長(zhǎng)期跟蹤刑事政策的研究，研究《刑事訴訟法》問(wèn)題的能力無(wú)疑是偏弱的。不得已要對(duì)《刑事訴訟法》的修正發(fā)表一些管見(jiàn)，我們也將視野僅限于刑事政策的范圍。窺豹一斑，我們認(rèn)為刑事法修正遲遲不能對(duì)民眾的刑事程序利益作出反應(yīng)的原因主要存在于兩個(gè)方面：一個(gè)是刑事程序利益的激烈纏斗，一個(gè)是《刑事訴訟法》修正的方法欠缺。一方面，作為刑事利益的一種，刑事程序利益關(guān)乎刑事法治的根本。法治的含義更是一種“良法善治”，不僅需要層次分明、結(jié)構(gòu)完整、交錯(cuò)有序的良法，更需要制定良好的法律運(yùn)轉(zhuǎn)良好。刑事法治也不例外，層次分明、結(jié)構(gòu)完整的刑事法律體系只是刑事法治的軀體，刑事法律規(guī)范的協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)才是刑事法治的生命。刑事法律規(guī)范的運(yùn)轉(zhuǎn)，即刑事法律的適用(刑事司法)抑或運(yùn)轉(zhuǎn)的依據(jù)主要是《刑事訴訟法》。因此，刑事司法不僅關(guān)系到實(shí)體規(guī)定能否正當(dāng)實(shí)現(xiàn)，其本身也是人權(quán)保障的難題所在。古往今來(lái)，“刑事司法”對(duì)人權(quán)的肆虐，無(wú)論數(shù)量抑或程度，未必亞于民眾之間的死纏爛打。一言以蔽之，作為刑事利益的一種，刑事程序利益關(guān)乎刑事法治的根本，即刑事程序利益是刑事法治實(shí)現(xiàn)需要所要解決的根本問(wèn)題之一。另一方面，受政治權(quán)力的影響，刑事程序利益的根本在于刑事權(quán)力的制約?！缎淌略V訟法》的研究早就提出，刑事訴訟存在獨(dú)立的價(jià)值。所謂“獨(dú)立”，此處是指有別于刑事實(shí)體的存在。眾所周知，撇開(kāi)刑事實(shí)體，刑事程序的價(jià)值還存在于程序法治抑或正當(dāng)程序的要求之中。程序法治抑或正當(dāng)程序的根本要求，不外乎兩個(gè)方面的內(nèi)容，一個(gè)是程序?qū)崿F(xiàn)實(shí)體正義的能力，一個(gè)是程序抵御刑事權(quán)力干擾的能力。尤其是刑事權(quán)力對(duì)刑事程序的干擾，在司法權(quán)威不夠顯著的國(guó)家具有更加突出的意義。以當(dāng)代中國(guó)的情形而論，刑事司法抵御“領(lǐng)導(dǎo)”干涉的能力相當(dāng)有限，以至刑事司法對(duì)刑事權(quán)力的制約仍然乏善可陳。因此，刑事程序制約刑事權(quán)力的能力已經(jīng)成為刑事程序利益的根本所在。既然刑事程序利益如此重要，刑事權(quán)力的制約如此缺乏，那么，如何制約刑事權(quán)力，實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)男淌鲁绦蚶?，必將成為《刑事訴訟法》修正中的重要問(wèn)題。結(jié)合刑事法修正的政策屬性，刑事程序利益本身也是刑事政治的重要范疇，根本問(wèn)題還是刑事權(quán)力的制約。為此，不論刑事政策抑或刑事立法在考慮修正《刑事訴訟法》的問(wèn)題時(shí)，要將有關(guān)各方的刑事程序利益主張尤其是制約刑事權(quán)力的主張作為首要問(wèn)題考慮進(jìn)去。涉及刑事程序利益的各類(lèi)主張中，執(zhí)政黨的刑事程序利益往往居于首位。尤其是我國(guó)，執(zhí)政力量比較穩(wěn)定，執(zhí)政黨的刑事程序利益主張具有穩(wěn)定、統(tǒng)一的特點(diǎn)。更關(guān)鍵的是執(zhí)政黨和刑事權(quán)力部門(mén)的程序利益主張也相當(dāng)接近，這樣一種情況很容易導(dǎo)致監(jiān)督制約刑事權(quán)力的力量出現(xiàn)不足。眾所周知，執(zhí)政黨的利益主張往往會(huì)優(yōu)先形成執(zhí)政黨的政策，待穩(wěn)定、成熟以后才經(jīng)由國(guó)家立法程序轉(zhuǎn)變?yōu)榉?。在這個(gè)過(guò)程中，執(zhí)政黨的刑事政策連接著執(zhí)政力量的刑事利益和刑事法律，可以讓有關(guān)的刑事利益主張(刑事政策)經(jīng)受較多的社會(huì)評(píng)價(jià)。由于政策較之法律要溫和、靈活得多，也更容易在沖突、妥協(xié)中得到調(diào)整，因此政策評(píng)價(jià)有利于政策趨于合理、完善。與之相反，執(zhí)政黨和刑事權(quán)力部門(mén)程序利益主張的過(guò)分接近縮減了政策評(píng)價(jià)的過(guò)程。從這個(gè)意義上講，盡管刑事政策和刑事立法分屬刑事利益的兩類(lèi)反應(yīng)方式，但二者之間不僅緊密相連，而且相互促進(jìn)，縮減政策評(píng)價(jià)的情形對(duì)政策的發(fā)展、完善是不利的。與刑事實(shí)體法常受刑事政策影響的情形不太一樣，刑事程序法律與刑事政策的關(guān)系有待加強(qiáng)。從幾類(lèi)主要的刑事政策來(lái)看，嚴(yán)打刑事政策，是一個(gè)一味趨嚴(yán)的具體刑事政策。有論者提出，嚴(yán)打政策也是一個(gè)基本刑事政策。我們認(rèn)為，由于嚴(yán)打政策本身缺乏多元性和包容性，難以統(tǒng)籌各類(lèi)刑事利益主張，無(wú)法勝任基本刑事政策的全面任務(wù)。懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策是一個(gè)具有多元思想、符合實(shí)情需要，也得到了較好執(zhí)行的基本刑事政策。但是，這個(gè)政策仍免不了在寬、嚴(yán)的選擇方面存在一些不足——有嚴(yán)有寬，較之一味趨嚴(yán)也是巨大的進(jìn)步，但相對(duì)于“寬中有嚴(yán)，嚴(yán)中有寬”的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策而言，懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策在亦寬亦嚴(yán)的辯證關(guān)系上存在缺陷。隨著寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的出臺(tái)，執(zhí)政黨的刑事政策獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展，不僅通過(guò)“亦寬亦嚴(yán)”的解決實(shí)現(xiàn)了刑事政策的辯證要求，而且在指導(dǎo)刑事實(shí)體立法的問(wèn)題上得到了進(jìn)一步的應(yīng)用。正因?yàn)橛辛藢拠?yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)，刑事實(shí)體立法才改變了一味犯罪化、重刑化的傳統(tǒng)，邁開(kāi)了降低法定刑、提高犯罪門(mén)檻的步伐。雖然一次法定刑的降低還談不上整個(gè)《刑法》修正實(shí)現(xiàn)了用刑輕緩的要求，毋庸置疑的是刑事政策的調(diào)整對(duì)《刑法》修正起到了重大的推動(dòng)作用。很顯然，刑事程序法的修正受刑事政策的影響要小得多。在嚴(yán)打政策的執(zhí)行中，出現(xiàn)過(guò)將《刑事訴訟法》的部分規(guī)定束之高閣的問(wèn)題，但《刑事訴訟法》的研究依然很少考慮刑事政策的問(wèn)題，這種情形至今沒(méi)有太大的改變。實(shí)際上，在刑事政策的宗旨中，犯罪抗制的確占據(jù)了最為重要的地位，但刑事權(quán)力所帶來(lái)的犯罪問(wèn)題何嘗不也在刑事政策的視野之內(nèi)?亦如前文所言，一方面，刑事政策指導(dǎo)刑事立法的模式讓執(zhí)政黨的刑事利益主張有更多的機(jī)會(huì)在政策的層面聽(tīng)取來(lái)自各個(gè)方面的意見(jiàn)，不僅有利于黨的刑事政策的發(fā)展成型，而且有助于避免倉(cāng)促立法的情形;另一方面，不管是黨的刑事政策要多聽(tīng)取各個(gè)層面意見(jiàn)的主張，還是避免倉(cāng)促立法的主張，都有助于刑事權(quán)力的制約。因此，刑事政策對(duì)《刑事訴訟法》的修正，乃至刑事權(quán)力的約束都是很有意義的。結(jié)合以上分析，我們認(rèn)為以下四點(diǎn)在刑事程序法律修正乃至刑事程序政策等方面都具有重要意義。首先，程序法治的觀念早已深入人心，需要探討的主要是如何貫徹的問(wèn)題。受傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)的影響，1996年修正《刑事訴訟法》的時(shí)候還具有濃厚的“程序工具主義”特征，無(wú)罪推定原則、證據(jù)排除規(guī)則未能很好地確立下來(lái)也就不足為奇了。而今，程序法治已經(jīng)成為一種普遍主張，刑事政策應(yīng)該順應(yīng)歷史潮流將無(wú)罪推定原則、審判中心地位、非法證據(jù)排除規(guī)則作為最主要的刑事程序利益提倡開(kāi)來(lái)。其次，主要刑事程序利益的缺失并不妨礙具體訴訟制度的完善。以辯護(hù)制度為例，在無(wú)罪推定原則等最主要的刑事訴訟利益沒(méi)有得到根本解決的情況下，有沒(méi)有可能在辯護(hù)制度方面率先取得一些突破?答案是肯定的，有《律師法》的修正為例。與辯護(hù)制度類(lèi)似的還有證據(jù)制度等一些具體的程序制度，根據(jù)現(xiàn)有的刑事程序研究水平，在整體修正《刑事訴訟法》還有難度的時(shí)候，率先推進(jìn)證據(jù)立法也不失為程序法治利益的部分實(shí)現(xiàn)。再次，由于刑事程序關(guān)系到刑事利益的實(shí)際實(shí)現(xiàn)，屬于最重大的刑事權(quán)力問(wèn)題，因此刑事程序利益的纏斗必然是激烈而持久的。從目前的情況看，刑事程序法的整體修正遇到了較之刑事實(shí)體法更多的困難，刑事程序法的修正需要結(jié)合刑事政策的研究，盡快調(diào)整反應(yīng)方式促進(jìn)程序法治的實(shí)現(xiàn)。最后，在無(wú)罪推定、審判中心主義等涉及程序法治根本問(wèn)題上極難取得突破的情況下，采用修正案或特別法的方式率先將某些符合程序法治觀念、有助于刑事法治實(shí)現(xiàn)的具體制度制定出來(lái)，也不失為一種務(wù)實(shí)的反應(yīng)方式。從政策的意義上講，刑事程序法律的修正需要更靈活、更務(wù)實(shí)的反應(yīng)體系，既不放棄程序法律的整體修正，也不拒絕具體制度的逐步改造與完善。四、結(jié)語(yǔ)刑事程序法律修正所遇到的困難不僅是訴訟法學(xué)界的問(wèn)題，更是刑事法治的難題。與之相反，刑事實(shí)體法律以修正案為武器，結(jié)合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的執(zhí)行在實(shí)體法律的完善方面取得了一系列的進(jìn)步。兩相比較，根子還在于刑事程序乃刑事利益的根本所在，刑事程序的進(jìn)步，同時(shí)就是刑事權(quán)力的讓步，其難度要大于刑事實(shí)體法律規(guī)范的完善。為此，我們要對(duì)刑事程序利益的重大性有更充分的認(rèn)識(shí)，要從權(quán)力制約的層面去認(rèn)識(shí)刑事政策乃至刑事程序法律修正的本質(zhì)，要充分運(yùn)用刑事政策陣地改善民眾的刑事利益觀念，從具體制度開(kāi)始不失時(shí)機(jī)地推進(jìn)刑事程序法治的事業(yè)。當(dāng)然，刑事訴訟法學(xué)界也意識(shí)到了相關(guān)的問(wèn)題。陳光中教授在2007年的刑事訴訟法學(xué)年會(huì)上提出：“立法既是現(xiàn)實(shí)的反映，又是民眾和學(xué)者期待的反映，如果不反映期待，立法很快就會(huì)過(guò)時(shí)。另一方面，法律思維同一般思維的關(guān)系。法律思維是針對(duì)法律的特殊性的思維。我們分析問(wèn)題時(shí)，不能只用一般思維，不要法律思維，也不能只講法律思維，不要一般思維?！雹尬覀円舱J(rèn)為，《刑事訴訟法》的修正確有調(diào)整思維的必要了，不僅需要將《刑事訴訟法》的修正提升到政治層面來(lái)考量，而且需要充分考慮到刑事程序利益的重大存在，可能需要靈活多樣的修正方式共同作用于刑事程序法律的完善，這既是一個(gè)思維抑或方法問(wèn)題，也是一個(gè)政策問(wèn)題。注釋:①盧建平：《刑事政策與刑法》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第4頁(yè)。②主要包括公共刑事意愿反映公共刑事利益的屬性、速度等兩個(gè)方面的內(nèi)容。③肖揚(yáng)：《中國(guó)刑事政策和策略問(wèn)題》，法律出版社1996年版，第3頁(yè)。④《刑法修正案(七)》第3、6條分別減輕了對(duì)偷稅、綁架行為的處罰，屬于從寬的規(guī)定。⑤盧建平：《刑事政策研究的中國(guó)特色》，《河北法學(xué)》2008年第11期，第12頁(yè)。⑥郭云忠：《構(gòu)建和諧社會(huì)與刑事訴訟法的修改——中國(guó)法學(xué)會(huì)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)2007年年會(huì)綜述》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第6期，第135頁(yè)?！耙粐?guó)兩制三法系四法域”語(yǔ)境下中國(guó)死刑廢止前景展望關(guān)鍵詞:四法域死刑沖突廢止前景內(nèi)容提要:如果采用“一國(guó)兩制三法系四法域”的說(shuō)法，那么大陸、臺(tái)灣、香港、澳門(mén)四個(gè)法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個(gè)中國(guó)的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會(huì)成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會(huì)成為一種促進(jìn)。在“一國(guó)兩制三法系四法域”的語(yǔ)境下，中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國(guó)家。從兩岸四地互動(dòng)影響、多民族文化交融、國(guó)際國(guó)內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢(shì)看，盡管中國(guó)的死刑改革之路會(huì)困難重重，但中國(guó)廢止死刑的前景是非常樂(lè)觀的。一、簡(jiǎn)要回顧為了參加2002年4月29日至30日在澳門(mén)舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會(huì)”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫(xiě)了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評(píng)析”。文章認(rèn)為，中國(guó)對(duì)回歸后的香港、澳門(mén)實(shí)行“一國(guó)兩制”的政策，香港澳門(mén)的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國(guó)兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過(guò)立法廢除了死刑;澳門(mén)原來(lái)所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門(mén)刑法典》明令廢除死刑;中國(guó)大陸雖然堅(jiān)持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實(shí)踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴(yán)重沖突。這種沖突由于香港澳門(mén)的相繼回歸、“一國(guó)兩制”的貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認(rèn)為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對(duì)這類(lèi)案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護(hù)管轄原則;同時(shí)也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問(wèn)題。其核心問(wèn)題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國(guó)內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡可能限制死刑適用的立場(chǎng)出發(fā)，文章提出各方應(yīng)該在中國(guó)的憲法與有關(guān)法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專(zhuān)門(mén)的安排，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳地區(qū)居民予以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。對(duì)于筆者這種過(guò)于天真的理想主義，當(dāng)時(shí)就有了不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對(duì)被告人判處死刑時(shí)，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)于內(nèi)地居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)地居民在香港或澳門(mén)實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄時(shí)，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)是否提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)由香港、澳門(mén)司法機(jī)關(guān)自行決定。第三，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)香港、澳門(mén)居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助。第四，對(duì)于內(nèi)地、香港或澳門(mén)都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個(gè)法域?qū)嵤┑膩?lái)決定是否提供協(xié)助。總之主張，死刑不應(yīng)成為不同法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。二、目前形勢(shì)距離上次的會(huì)議和文章，七年多時(shí)間過(guò)去了，廢除死刑的香港、澳門(mén)地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒(méi)有明顯上升，社會(huì)治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒(méi)有得到證明，香港澳門(mén)也并沒(méi)有因?yàn)閺U除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒(méi)有因?yàn)椤耙粐?guó)兩制”的深入貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對(duì)此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實(shí)踐發(fā)生了重大變化。新中國(guó)成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅(jiān)持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想[1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實(shí)體與程序兩個(gè)方面對(duì)死刑進(jìn)行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢(shì)態(tài)的壓力下，大陸《刑法》逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對(duì)大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年《刑法》修訂時(shí)堅(jiān)持了限制死刑的政策，取消了對(duì)某些財(cái)產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個(gè)較遠(yuǎn)的未來(lái)看，大陸保有死刑的政策基本不變。[2]然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開(kāi)放政策的推動(dòng)下，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)文化各項(xiàng)事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來(lái)，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策開(kāi)始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴(yán)格限制死刑適用的政策得以進(jìn)一步明確;2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降;而2004年3月憲法修正案所增加的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議通過(guò)的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當(dāng)前司法體制與工作機(jī)制改革中始終被擺在非常突出的位置。但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實(shí)際沖突是客觀存在的。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國(guó)刑法》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門(mén)基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門(mén)[3]。由此形成刑法管轄中的三個(gè)不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門(mén)特別行政區(qū))，由于其死刑有無(wú)之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問(wèn)題可以簡(jiǎn)化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門(mén)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。而隨著臺(tái)海兩岸形勢(shì)的好轉(zhuǎn)，祖國(guó)統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，一國(guó)兩制的政治模式也將擴(kuò)展到臺(tái)灣，“一國(guó)兩制三法系四法域”的說(shuō)法也一下子變得熱門(mén)。我們認(rèn)為，其中的“一國(guó)兩制”已無(wú)爭(zhēng)議，但“三法系四法域”的說(shuō)法仍然是需要斟酌推敲的。[4]話雖如此，一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)是，隨著臺(tái)灣的可能回歸，在死刑的問(wèn)題上，中國(guó)的情形無(wú)疑是更加復(fù)雜了。臺(tái)灣是中國(guó)領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。在一國(guó)兩制條件下，臺(tái)灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國(guó)法律體系中不可忽視的有機(jī)組成部分。臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國(guó)政府于1935年制定頒布的《中華民國(guó)刑法》。1949年，國(guó)民黨兵敗大陸、退守臺(tái)灣后，臺(tái)灣當(dāng)局一直沿襲適用該《刑法典》。50多年來(lái)，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國(guó)刑法”第33條主刑之種類(lèi))，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺(tái)灣地區(qū)也深受影響而無(wú)法置身其外。在有關(guān)死刑的問(wèn)題上，臺(tái)灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會(huì)遭到社會(huì)輿論的嚴(yán)厲批判。臺(tái)灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩啵?jīng)有過(guò)一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達(dá)一百多人的記錄。后來(lái)司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺(tái)灣地區(qū)司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)：1999年全臺(tái)灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺(tái)灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺(tái)灣司法界開(kāi)始非常慎重地對(duì)待死刑。即使這樣，臺(tái)灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。[5]由此可見(jiàn)，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門(mén)已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺(tái)灣仍然保留并適用著死刑。當(dāng)然，比較以后也會(huì)發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個(gè)，其中絕對(duì)死刑65種，相對(duì)死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點(diǎn)在于危害國(guó)家安全犯罪、侵害國(guó)民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪。其不同點(diǎn)在于：1.大陸刑法基本上沒(méi)有普通刑法典和特別刑法同時(shí)對(duì)某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺(tái)灣地區(qū)《刑法》不同，如第347條第1項(xiàng)之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無(wú)期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項(xiàng)因而致人于死或重傷者，處死刑或無(wú)期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項(xiàng)之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項(xiàng)之罪而對(duì)被害人強(qiáng)制性交者，處死刑或無(wú)期徒刑?？墒窃凇稇椭伪I匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺(tái)灣地區(qū)目前有一位法官認(rèn)為臺(tái)灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時(shí)期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請(qǐng)“大法官會(huì)議解釋”而暫時(shí)停止適用。2.大陸刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪和侵害他人的財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財(cái)產(chǎn)罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺(tái)灣地區(qū)的刑法里并沒(méi)有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(1.盜賣(mài)、侵占或竊取公用器材、財(cái)物者。2.盜賣(mài)、侵占或竊取公糧者。3.藉勢(shì)或藉端勒索、勒征、強(qiáng)占或強(qiáng)募財(cái)物者。4.建筑或經(jīng)辦公用工程、或購(gòu)辦公用品、物品，浮報(bào)價(jià)額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車(chē)或航空器裝運(yùn)違禁物品或漏稅物品者。6.對(duì)違背職務(wù)之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無(wú)期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬(wàn)元以下罰金。由上述可見(jiàn)，海峽兩岸對(duì)于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟(jì)及財(cái)產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)者也有死刑存廢之爭(zhēng)，惟大部分學(xué)者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺(tái)灣當(dāng)局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。[6]雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實(shí)[7]，但是毋庸諱言，近年來(lái)，臺(tái)灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。三、未來(lái)展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門(mén)廢止死刑已逾十年，無(wú)疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對(duì)于一切犯罪，在任何時(shí)期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無(wú)可能被恢復(fù);不僅香港澳門(mén)的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國(guó)公民、外國(guó)人也可能因?yàn)樗佬谭覆灰?不移交、不協(xié)助)原則而免于一死?！爸腥A人民共和國(guó)特別行政區(qū)”成為“無(wú)死刑區(qū)”，其意義是多重的：對(duì)于本地居民的意義自不待言;而對(duì)于全中國(guó)而言，這標(biāo)志著中國(guó)的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門(mén)的實(shí)踐也再一次證明了死刑的無(wú)益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。大陸與香港澳門(mén)在死刑政策與制度上的沖突是一國(guó)兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強(qiáng)案件、李育輝案件等的管轄問(wèn)題。它不同于國(guó)與國(guó)之間的法律沖突，因?yàn)檫@種沖突具有“內(nèi)國(guó)性”，但同時(shí)又具有一定意義上的“涉外性”[8]，因?yàn)楦郯姆謩e與某些國(guó)家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則”[9]。如果香港澳門(mén)在涉及死刑的案件上的態(tài)度因?yàn)榇箨懟蚱渌麌?guó)家而有區(qū)別對(duì)待，也可能遭到外部社會(huì)的批評(píng)。這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對(duì)這類(lèi)案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義、屬人主義還是采用保護(hù)主義，同時(shí)也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問(wèn)題。以往對(duì)港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問(wèn)題，而對(duì)這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)利保護(hù)、對(duì)被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問(wèn)題、對(duì)被害人權(quán)利的救濟(jì)等考慮不夠，因此對(duì)此問(wèn)題的討論較為簡(jiǎn)單。這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對(duì)中國(guó)大陸而且對(duì)香港澳門(mén)的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國(guó)兩制”的具體實(shí)施，對(duì)中國(guó)的國(guó)家主權(quán)和香港澳門(mén)的高度自治也有直接的關(guān)系。除了對(duì)中國(guó)大陸和香港澳門(mén)及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國(guó)際影響。僅就刑事司法而言，沖突對(duì)中國(guó)大陸、港澳具有互動(dòng)性影響。對(duì)中國(guó)大陸來(lái)說(shuō)，香港澳門(mén)的死刑廢除已成既定事實(shí)，作為中國(guó)領(lǐng)土的一部分，香港澳門(mén)在這方面的實(shí)踐將為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅(jiān)持主權(quán)原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會(huì)影響到香港澳門(mén)的司法獨(dú)立，影響香港澳門(mén)的高度自治。同理，若香港澳門(mén)過(guò)于強(qiáng)調(diào)自己的自治和司法獨(dú)立，又會(huì)殃及“一國(guó)兩制”中的“一國(guó)”這一大前提;若香港澳門(mén)一味順從“一國(guó)”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國(guó)”式地假手大陸司法機(jī)關(guān)對(duì)某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國(guó)兩制”的基本涵義[10]。中國(guó)大陸與香港澳門(mén)在死刑政策上的沖突，對(duì)于國(guó)際范圍的廢除死刑運(yùn)動(dòng)也有著重大的影響。香港澳門(mén)與中國(guó)大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實(shí)踐也會(huì)對(duì)國(guó)際范圍的死刑存廢之爭(zhēng)提供有說(shuō)眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對(duì)于中國(guó)大陸、香港澳門(mén)的國(guó)際聲譽(yù)也有很大影響。如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復(fù)雜和困難，對(duì)此問(wèn)題的探討也就尤其重要。我們認(rèn)為，“一國(guó)兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護(hù)國(guó)家的主權(quán)和領(lǐng)土完整，同時(shí)又要切實(shí)貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門(mén)人民就其政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律等制度所作的選擇;同時(shí)要體現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的思想。雙方應(yīng)該在中國(guó)的憲法與有關(guān)法律和香港澳門(mén)基本法、香港澳門(mén)現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專(zhuān)門(mén)的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對(duì)大陸和港澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)。在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時(shí)，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學(xué)界有不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由是因?yàn)檫@里所涉及的不是國(guó)家之間的引渡，而是一國(guó)內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交;其也不符合相互尊重原則[11]。我們的意見(jiàn)是，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳居民以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義;如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對(duì)其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應(yīng)該移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機(jī)關(guān)自主決定移交與否。比較麻煩的是外國(guó)嫌犯的問(wèn)題。如某外國(guó)公民在中國(guó)大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門(mén)，而該外國(guó)恰與香港或澳門(mén)簽訂有引渡協(xié)議，在中國(guó)主張管轄權(quán)的時(shí)候，香港澳門(mén)應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國(guó)達(dá)成的協(xié)議;若加以拒絕，則有冒犯中國(guó)主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。我們的意見(jiàn)是，既然香港澳門(mén)政府與外國(guó)簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認(rèn)和中央政府的認(rèn)可，可以視作中央政府認(rèn)同香港澳門(mén)與外國(guó)所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒(méi)有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門(mén)可以拒絕向大陸移交。因此，這里所謂的保護(hù)主義，既是強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)，更主要是為了強(qiáng)調(diào)對(duì)于生命權(quán)的保護(hù)。2.如何看待臺(tái)灣的死刑改革大陸與臺(tái)灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。但是實(shí)事求是地說(shuō)，臺(tái)灣的死刑政策、死刑立法動(dòng)向和司法實(shí)踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸。繼2005年大幅度修正《刑法》并提出“漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)”后，臺(tái)灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進(jìn)步。據(jù)臺(tái)灣《聯(lián)合晚報(bào)》報(bào)道，新任臺(tái)當(dāng)局法務(wù)部門(mén)負(fù)責(zé)人上任后，首要面對(duì)的死刑存廢問(wèn)題目前仍待共識(shí)形成。臺(tái)法務(wù)部門(mén)去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結(jié)論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議制定“特殊無(wú)期徒刑”，將現(xiàn)行無(wú)期徒刑的假釋門(mén)檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時(shí)將特殊無(wú)期徒刑分成甲、乙兩類(lèi)，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺(tái)“中研院”研究報(bào)告指出，最近10年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達(dá)7成，最高為79%，最低也有63%;至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時(shí)贊成比率一度低到9%。[12]在立法進(jìn)展遲緩的同時(shí)，臺(tái)灣的死刑司法進(jìn)展明顯。從2005年至今，臺(tái)灣已有四年沒(méi)有執(zhí)行死刑，臺(tái)灣“法務(wù)部”長(zhǎng)期以來(lái)堅(jiān)持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對(duì)死刑、提高無(wú)期徒刑假釋門(mén)檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實(shí)施要點(diǎn)，讓聲請(qǐng)?jiān)賹?、非常上訴或者釋?xiě)椀乃佬潭ㄗ梻€(gè)案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴(yán)謹(jǐn)。至于海峽兩岸的死刑合作，因?yàn)榇箨懪c臺(tái)灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺(tái)灣方面對(duì)于大陸就臺(tái)灣居民因?yàn)榍趾ι鼨?quán)、販賣(mài)毒品等極其嚴(yán)重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認(rèn)可的。而因?yàn)閮砂堕L(zhǎng)期分離、臺(tái)獨(dú)分裂主義活動(dòng)加劇而導(dǎo)致的相當(dāng)數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺(tái)灣地區(qū)《刑法》”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無(wú)疑是一種“死刑對(duì)抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對(duì)關(guān)系的工具。這固然是犯罪人個(gè)人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國(guó)家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。3.“一國(guó)兩制三法系四法域”的死刑廢止前景在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復(fù)興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復(fù)興夢(mèng)——當(dāng)然不是那個(gè)“諸法合體、民刑不分、嚴(yán)刑峻罰”的舊中華法系，而是一個(gè)先進(jìn)、文明、發(fā)達(dá)、完備的新中華法系!與此對(duì)應(yīng)的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑?，F(xiàn)在不行，就力爭(zhēng)將來(lái);速成不行，就力推漸進(jìn);全盤(pán)不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑。無(wú)論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時(shí)代潮流和世界潮流;由此，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調(diào)、探討死刑的廢止或限制就不只具有中國(guó)意義，而且具有時(shí)代意義和世界意義。我們認(rèn)為，死刑問(wèn)題既是中國(guó)的內(nèi)政問(wèn)題，同時(shí)也是事關(guān)國(guó)家形象的國(guó)際問(wèn)題，因?yàn)槿藱?quán)的理念使得死刑成為國(guó)際社會(huì)普遍關(guān)注的問(wèn)題。近年來(lái)中國(guó)和西班牙、法國(guó)等已經(jīng)全面廢止死刑的歐盟國(guó)家簽訂“引渡條約”時(shí)均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，這不僅反映了中國(guó)死刑政策的漸變，也折射出中國(guó)對(duì)待國(guó)際社會(huì)潮流趨勢(shì)的態(tài)度。死刑的廢止與社會(huì)制度無(wú)關(guān)。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會(huì)制度有一定關(guān)聯(lián)，因?yàn)橐粋€(gè)中國(guó)框架下的社會(huì)主義與資本主義的“兩制”中，實(shí)行資本主義制度的香港澳門(mén)已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺(tái)灣目前暫停了死刑。但事實(shí)上，資本主義的香港澳門(mén)可以廢除死刑，中國(guó)共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認(rèn)為廢除死刑有利于社會(huì)主義的建設(shè)事業(yè)。[13]從共產(chǎn)黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴(yán)格限制并減少死刑的現(xiàn)實(shí)立場(chǎng)，我們認(rèn)為，香港澳門(mén)廢除死刑以后的犯罪治理實(shí)踐不僅能為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，而且能夠給大陸的犯罪治理以更多的借鑒和啟發(fā)，而臺(tái)灣地區(qū)漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)的提出和近年的努力無(wú)疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照?？紤]中國(guó)死刑制度的變革，不能僅著眼于中國(guó)大陸。如果從大中國(guó)的視域來(lái)看，并非每個(gè)區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒(méi)有了死刑;澳門(mén)不僅廢除了死刑，而且廢除了無(wú)期徒刑，臺(tái)灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實(shí)際社會(huì)狀況來(lái)看，曾經(jīng)認(rèn)為如果廢除死刑會(huì)使社會(huì)變得一團(tuán)糟的觀念已被否定，認(rèn)為死刑在中華文