工程建設中的學問產權歸屬探析Analyzing

the

ascription

of

intellectual

property

rights

in

construction

Xu

Chunming

摘

要：工程建設中投資、設計、施工三方之間的學問產權歸屬問題，因建設工程的特別性以及對建設工程合同的界定不清，導致建設工程的物權歸屬與工程建設中學問產權歸屬的混淆。建設工程合同可分為純建設工程合同和復合建設工程合同兩類。純建設工程合同雙方并未構成托付開發(fā)智力成果或者合作開發(fā)（創(chuàng)作）智力成果關系；其合同的標的并非智力成果，而是特定的建設工程；而且，建設單位并未付出取得相關學問產權的對價而只付出取得建設工程物權的對價。因此，對于純建設工程合同履行過程中涉及的智力成果的學問產權應歸屬于該智力成果的完成單位，不適用“合同優(yōu)先原則”。

關鍵詞：工程建設；

建設工程合同；

學問產權歸屬

Abstract:

In

construction,

there

is

a

problem

about

the

ascription

of

in－tellectual

property

right

in

the

three

parties

of

investor,

designer

and

builder.

Because

of

the

particularity

of

construction

and

not

defining

the

construction

contract

clearly,

it

is

confused

between

the

real

right

ascrip－tion

of

construction

and

the

ascription

of

intellectual

property

right

pro－duced

in

construction.

Construction

contract

can

be

divided

into

two

types:

pure

construction

contract

and

compound

construction

contract.

The

both

parties

of

pure

construction

contract

do

not

constitute

to

rela－tionship

of

entrusting

to

develop

intellectual

achievements

or

cooperating

to

develop

intellectual

(artistic)

achievements.

The

object

of

its

contract

is

not

the

intellectual

achievements,

but

is

the

particular

construction.

Furthermore,

the

development

unit

does

not

pay

out

the

price

to

ac－quire

the

related

intellectual

property,

but

only

pays

out

the

price

to

ac－quire

the

real

right

of

the

construction.

Therefore,

the

intellectual

prop－erty

right

of

the

intellectual

achievements

involved

in

implement

of

the

pure

construction

contract

should

belong

to

the

accomplish

units,

and

the

principle

of

contract

priority

should

not

be

applied.

Key

words:

construction;

construction

contract;

ascription

of

intellectual

property

right

工程建設項目必需整合投資、設計、施工三方力氣，通過投資方出資、設計方設計、施工方實施，建設工程才能得以完成。盡管建設工程功能、質量、工期是三方追求的目標，但同樣令三方關注的就是工程建設過程中形成的學問產權的歸屬。據(jù)筆者調研，在工程建設中學問產權歸屬問題上的通常做法是，投資方利用其優(yōu)勢地位，以“誰出資、誰受益”為理由，在合同中片面強調投資方的利益，忽視技術成果產生于設計或施工中的事實。設計、施工單位普遍認為其合法權益受到損害，技術創(chuàng)新的主動性受到遏制，三方利益未得到有效兼顧平衡。

工程建設項目建設過程中形成的學問產權的權利歸屬問題，主要涉及到三個方面：一是智力成果的精神權利歸屬；二是投資、勘察設計、施工單位與職工之間的學問產權歸屬；三是投資、設計、施工三方之間的學問產權歸屬。

對第一方面問題，我國有關法律已明確規(guī)定了智力成果的精神權利的歸屬（如《合同法》第328條、《專利法》第17條、《著作權法》第16條等），即智力成果的署名權和獲得榮譽權等精神權利專屬于智力成果完成人，該項權利是一項與智力成果完成人的人身和創(chuàng)建性勞動密不行分的權利，任何人不得剽竊和侵奪，也不得通過合同約定進行變更或者轉讓。對此應無爭議，本文不作分析探討。

對其次方面問題，其實質就是智力成果完成人所完成的智力成果是否構成職務智力成果。對此，我國相關法律已作了明確詳盡的規(guī)定（如《合同法》第326、327條、《專利法》第6條、《著作權法》第16條等），也不應有任何爭議，本文也不作分析探討。

對投資、設計、施工三方之間的學問產權歸屬問題，因建設工程的特別性以及對建設工程合同與技術合同的關系界定不清，導致建設工程的物權歸屬與工程建設中學問產權歸屬的混淆。本文僅就此進行探究分析。

１工程勘察、設計、施工的含義

工程勘察是指依據(jù)建設工程和法律法規(guī)的要求，查明、分析、評價建設場地的地質地理環(huán)境特征和巖土工程條件，編制建設工程勘察文件的活動。包括工程測量，巖土工程勘察、設計、治理、監(jiān)測，水文地質勘察，環(huán)境地質勘察等工作。工程勘察的目的是為工程建設單位及工程設計單位供應地質、測量、水文、地震等勘察文件，以滿意建設工程規(guī)劃、選址、設計、巖土治理和施工的須要。

工程設計是指依據(jù)建設工程和法律法規(guī)的要求，對建設工程所需的技術、經濟、資源、環(huán)境等條件進行綜合分析、論證，編制建設工程設計文件，供應相關服務的活動，包括總圖、工藝、設備、建筑、結構、動力、儲運、自動限制、技術經濟等工作。工程設計的主要目的是解決如何進行建設的具體工程技術和經濟問題。按我國習慣，一般工程設計分為“初步設計”和“施工圖設計”兩個階段。初步設計是項目的宏觀設計，即項目的總體設計、布局設計、主要的工藝流程、設備的選型和安裝設計、土建工程量及費用的估算等。施工圖設計(具體設計)的主要內容是依據(jù)批準的初步設計，繪制出正確、完整和盡可能具體的建筑、安裝圖紙。

工程施工，是指依據(jù)建設工程和法律法規(guī)的要求，依據(jù)勘察設計文件確定的條件和方案，完成建設工程的活動。工程施工的目的是完成符合工程建設單位要求的建設工程。

２智力成果學問產權歸屬的法律規(guī)定

有關智力成果的學問產權歸屬的法律規(guī)定主要有：《民法通則》第88條、《合同法》第339、340、341、354、363條、《著作權法》第13、17條、《專利法》第8條以及《促進科技成果轉化法》第26條等。

對智力成果的學問產權歸屬取決于以下因素：

（1）是否構成托付開發(fā)（創(chuàng)作）

《著作權法》第17條規(guī)定，“受托付創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由托付人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人?！?/p>

托付作品，是指托付人向作者支付約定的創(chuàng)作酬勞，由作者依據(jù)他人的意志和具體要求而創(chuàng)作的特定作品。受托付創(chuàng)作的作品，其著作權的歸屬首先由托付人和受托人通過合同約定。在合同未明確約定著作權歸屬或者沒有訂立合同的狀況下，著作權屬于受托人。這是因為，一般說來，擔當創(chuàng)作工作的是受托人，受托人是創(chuàng)作托付作品的作者，依據(jù)“著作權屬于作者”的原則規(guī)定，在沒有合同或者合同未明確約定的狀況下，受托人享有著作權。但是，托付作品著作權屬于受托人的，托付人在約定的運用范圍內享有運用作品的權利；雙方沒有約定運用作品范圍的，托付人可以在托付創(chuàng)作的特定目的范圍內免費運用該作品。

《合同法》第339條規(guī)定，“托付開發(fā)完成的獨創(chuàng)創(chuàng)建，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于探討開發(fā)人。探討開發(fā)人取得專利權的，托付人可以免費實施該專利。探討開發(fā)人轉讓專利申請權的，托付人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利。”《專利法》第8條也有類似規(guī)定。托付完成的獨創(chuàng)創(chuàng)建，是指當事人一方接受其他當事人托付的探討、設計任務所完成的獨創(chuàng)創(chuàng)建。對于托付完成的獨創(chuàng)創(chuàng)建，假如當事人之間合同約定了專利申請權及專利權的歸屬，應依據(jù)合同確定權利歸屬。假如當事人之間沒有合同或者合同中沒有約定，申請專利權及取得的專利權歸受托人，即“完成”獨創(chuàng)創(chuàng)建的當事人，但托付人可以免費實施。

《合同法》第341條規(guī)定，“托付開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術隱私成果的運用權、轉讓權以及利益的安排方法，由當事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，當事人均有運用和轉讓的權利，但托付開發(fā)的探討開發(fā)人不得在向托付人交付探討開發(fā)成果之前，將探討開發(fā)成果轉讓給第三人?！奔夹g隱私成果的運用權、轉讓權，是指特定的當事人之間，依據(jù)法律規(guī)定或者合同約定所取得的運用、轉讓技術隱私成果的權利。運用權是指為生產經營目的實施該項技術隱私成果的權利。轉讓權是指通過技術合同向他人供應或者轉讓該項技術隱私成果獲得物質利益的權利。

（2）是否構成合作開發(fā)（創(chuàng)作）

《著作權法》第13條規(guī)定，“兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權由合作作者共同享有。沒有參與創(chuàng)作的人，不能成為合作作者?！焙献髯髌返淖髡弑匦枋菂⑴c創(chuàng)作的人，沒有參與創(chuàng)作的人，不能成為合作作品的作者。所謂“參與創(chuàng)作”，是指對作品的思想觀點、表達形式付出了創(chuàng)建性的智力勞動，或者構思策劃，或者執(zhí)筆操作，假如沒有對作品付出創(chuàng)建性的勞動，就不能成為合作作者，也就不能享有著作權。

《合同法》第340條規(guī)定，“合作開發(fā)完成的獨創(chuàng)創(chuàng)建，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于合作開發(fā)的當事人共有。當事人一方轉讓其共有的專利申請權的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利。合作開發(fā)的當事人一方聲明放棄其共有的專利申請權的，可以由另一方單獨申請或者由其他各方共同申請。申請人取得專利權的，放棄專利申請權的一方可以免費實施該專利。合作開發(fā)的當事人一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利?！薄秾＠ā返?條也有類似規(guī)定。合作完成的獨創(chuàng)創(chuàng)建，是指兩個以上的單位或者個人合作探討、設計所完成的獨創(chuàng)創(chuàng)建。其中"完成"是指對獨創(chuàng)創(chuàng)建的實質性特點作出了創(chuàng)建性貢獻。假如當事人均對獨創(chuàng)創(chuàng)建有創(chuàng)建性的貢獻，構成了共同獨創(chuàng)創(chuàng)建，那么，合作開發(fā)的當事人共有專利申請權和專利權。否則，只有完成獨創(chuàng)創(chuàng)建的當事人才有申請和獲得專利的權利。

歸納上述有關法律規(guī)定，在確定智力成果的學問產權權利歸屬上的必需留意以下要點：

（1）在智力成果的學問產權歸屬上的基本原則是當事人意思自治，但其前提是當事人之間構成合作開發(fā)或托付開發(fā)（創(chuàng)作）關系。假如當事人之間并無合作開發(fā)或者托付開發(fā)（創(chuàng)作）關系，則不應存在智力成果權利歸屬的約定問題，智力成果權利自然歸屬于完成者。假如當事人之間構成合作開發(fā)或者托付開發(fā)（創(chuàng)作）關系，則適用“有約定從約定，無約定從法定”的“合同優(yōu)先”原則。

（2）確權的智力成果應當是作為合同標的的智力成果，屬于合同標的范圍內的智力成果和為實施合同標的的智力成果必需的其他智力成果。當事人在履行合同中獲得的與合同標的無關的派生的智力成果和不能預見的智力成果不屬于履行合同所完成的智力成果。

（3）托付開發(fā)（創(chuàng)作）的要件之一是托付人依據(jù)約定支付探討開發(fā)（創(chuàng)作）經費和酬勞

；合作開發(fā)（創(chuàng)作）的要件之一是當事人依據(jù)約定進行投資，分工參與實質性探討開發(fā)（創(chuàng)作）工作。

３工程建設中的學問產權權利歸屬分析

在建設工程的勘察、設計和施工過程中，必定會產生一些智力成果，主要包括：（1）工程勘察、設計和工程施工階段的原始資料、計算書、工程設計圖及說明書、技術文件和工程總結報告等勘察、設計、施工文件；（2）各種具有新奇性、創(chuàng)建性和好用性的新工藝、新設備、新材料、新結構等新技術和新設計，以及對原有技術的新改進、新組合等專利技術；（3）具有好用性、能為單位帶來利益并實行了保密措施的不為公眾所知悉的技術信息，包括各種新工藝、新設備、新材料、新結構、新技術、產品配方、各種技術訣竅及方法等技術隱私；（4）具有好用性、能為單位帶來利益并實行了保密措施的不為公眾所知悉的經營信息，包括生產經營、企業(yè)管理、科技檔案、客戶名單、財務賬冊、統(tǒng)計報表等其他商業(yè)隱私。

為精確分析工程建設中產生的智力成果的學問產權權利歸屬，依據(jù)工程建設的實際狀況，可將工程建設中訂立的合同分為兩大類：

一類是純建設工程合同，即《合同法》所規(guī)范的一類典型合同--建設工程合同，是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付工程價款的合同，該類合同并未對工程建設中所產生和須要的智力成果的開發(fā)（創(chuàng)作）、經費擔當、酬勞支付、權利歸屬等作出約定。

另一類是復合建設工程合同，即該合同的內容以建設工程合同為主，同時包含了工程建設中所產生和須要的有關智力成果的開發(fā)（創(chuàng)作）、經費擔當、酬勞支付、權利歸屬等內容，該類合同就是建設工程合同和技術合同的復合。

3.1

純建設工程合同履行過程中涉及的智力成果的學問產權歸屬

建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。勘察設計合同是指建設工程的發(fā)包人或承包人與勘察人、設計人之間訂立的，由勘察人、設計人完成肯定的勘察、設計工作，發(fā)包人或承包人支付相應價款的合同?？辈?、設計合同的內容包括提交有關基礎資料和文件（包括概預算）的期限、質量要求、費用以及其他協(xié)作條件等條款。建設施工合同是指發(fā)包方（建設單位）和承包方（施工人）為完成商定的施工工程，明確相互權利、義務的協(xié)議。依照施工合同，施工單位應完成建設單位交給的施工任務，建設單位應依據(jù)規(guī)定供應必要條件并支付工程價款。施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

建設工程合同具有如下特點：

3.1.1建設工程合同雙方并未構成托付開發(fā)智力成果或者合作開發(fā)（創(chuàng)作）智力成果關系。建設工程合同為我國《合同法》所規(guī)定的出名合同，系屬一種特別形式的承攬合同，屬于以特定的工具和技能完成肯定工作任務的合同，合同雙方構成建設工程承攬關系。

3.1.2建設工程合同的標的并非智力成果，而是特定的建設工程。建設工程合同的標的是承包人嚴格依據(jù)建設單位（業(yè)主）的要求所完成的工作成果：滿意建設工程規(guī)劃、選址、設計、巖土治理和施工須要的建設工程勘察文件；解決如何進行建設的具體工程技術和經濟問題的建設工程設計文件；以及建設工程本身。這里須要說明的是，勘察設計文件本身的確可以是享有著作權的智力成果，但勘察設計以及建設單位（業(yè)主）須要的決不是勘察設計文件本身而是最終的建設工程，勘察設計文件只是建設工程的前期表現(xiàn)形式。至于勘察、設計、施工中可能涉及的新工藝、新設備、新材料、新結構、新技術、新配方以及各種技術訣竅和方法，是勘察人、設計人、施工人為完成建設單位（業(yè)主）要求的特定建設工程所需的工具和技能。建設工程合同最終交付的是建設工程，而不是保證建設工程完成的智力成果。

3.1.3建設單位（業(yè)主）并未擔當有關智力成果的探討開發(fā)費用及酬勞，只擔當建設工程款項。因此，建設單位只付出了取得建設工程物權的對價，而沒有付出取得相關學問產權的對價。

因此，對于純建設工程合同履行過程中涉及的智力成果的學問產權歸屬問題，不應適用《合同法》第18章關于技術合同的規(guī)定，而應依據(jù)公允原則予以合理安排。筆者認為，純建設工程合同履行過程中涉及的學問產權歸屬應遵循以下二點：

（1）純建設工程合同履行過程中涉及的智力成果的學問產權歸屬于該智力成果的完成人，不適用"合同優(yōu)先原則"。其理由：一是純建設工程合同雙方并未構成托付開發(fā)或者合作開發(fā)（創(chuàng)作）智力成果關系。二是建設單位（業(yè)主）并未付出取得相關學問產權的對價。建設單位（業(yè)主）支付的只是建設工程的款項，而未擔當有關智力成果的探討開發(fā)費用及酬勞。建設單位（業(yè)主）要取得智力成果的學問產權就應當擔當相應的合理對價。三是學問產權屬于智力成果的完成人是學問產權法的基本原則。

（2）建設單位（業(yè)主）享有在合同約定的建設工程上的無償實施運用權。建設單位訂立建設工程合同的目的是獲得符合要求的建設工程，這必定牽涉相關學問產權的實施運用，假如因其不享有學問產權而要求另行支付實施運用費，則顯失公允合理。建設單位擔當支付工程款項這一對價獲得的權利應包含無償實施運用相關學問產權。但是，這一實施運用權僅限于合同所約定的建設工程。這是平衡建設單位與勘察、設計、施工單位利益的結果。

3.2復合建設工程合同履行過程中涉及的智力成果的學問產權歸屬

復合建設工程合同是建設工程合同和技術合同的復合，當事人不僅以建設工程為合同標的作出約定，而且還以有關智力成果為合同標的達成合意。因此，其中技術合同部分就完全適用《合同法》第18章關于技術合同的規(guī)定，即當事人之間構成合作開發(fā)或者托付開發(fā)關系，學問產權歸屬適用“有約定從約定，無約定從法定”的“合同優(yōu)先”原則。

４結論及建議

依據(jù)上述分析以及有關法律的規(guī)定，筆者建議對工程建設中的學問產權歸屬作如下規(guī)定：

（1）建設單位（業(yè)主）依據(jù)合同約定支付勘察、設計、施工費后所