第十章國際貨幣金融法第一頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

一、國際銀團貸款（一）直接參與型國際銀團貸款>（二）間接參與型國際銀團貸款>

二、項目貸款>

總目錄

第二頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

一、國際銀團貸款

又稱“國際辛迪加貸款”，是指由數(shù)家直至數(shù)十家各國銀行聯(lián)合起來，組成一個銀行集團，共同向借款人提供長期巨額貸款。國際銀團貸款可能分為直接參與型與間接參與型兩種形式。

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第三頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

（一）直接參與型國際銀團貸款

貸款的基本程序及相關法律問題如下：

1．經(jīng)理銀行的選擇

2．銀團的組成

3．貸款協(xié)議的簽訂

4．代理銀行的指定

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第四頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題1．經(jīng)理銀行的選擇

先由借款人向經(jīng)理銀行出具一份“委托書”，接受委托之后，經(jīng)理銀行便向借款人出具一份“義務承擔書”，其所承擔的貸款義務取決于義務承擔書的具體規(guī)定，一般說來有以下三種情況：

（1）保證提供全部貸款；

（2）只保證提供部分貸款；

（3）對全部貸款只允諾“盡其力量”安排。后兩種情況下，雖然經(jīng)理銀行只負有限或完全不負法律責任，但出于維護自身商業(yè)信譽的考慮，事實上一般都會提供全部貸款。back第五頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

2．銀團的組成

借款人可能會指定某個或某些銀行參加銀團，或一些銀行獲得信息后主動報名參加，但在大多數(shù)情況下，銀團的成員是由經(jīng)理銀行招募而來的。

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第六頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

3．貸款協(xié)議的簽訂

先由經(jīng)理銀行與借款人就貸款協(xié)議展開談判，協(xié)議擬就之后，再由銀團的各個成員直接與借款人簽訂貸款協(xié)議，按照該協(xié)議規(guī)定的統(tǒng)一條件向借款人發(fā)放貸款。

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第七頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

4．代理銀行的指定

經(jīng)理銀行是借款人的代理人，但是，銀團一經(jīng)成立，彼此間的有限代理關系即告終結(jié)。貸款協(xié)議簽訂之后，銀團通常在成員中指定一家銀行（一般仍然是經(jīng)理銀行）作為"代理銀行"負責貸款協(xié)議履行的管理工作。back第八頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

（二）間接參與型國際銀團貸款

先由一家牽頭銀行單獨與借款人簽訂貸款協(xié)議，向借款人提供貸款，然后由該銀行將參加貸款權轉(zhuǎn)售給其他銀行，這些銀行即成為“參加貸款銀行”。轉(zhuǎn)售的方式主要有以下四種：1．更新Novation或替代Substitution>

2．轉(zhuǎn)貸款Sub-loan>

3．轉(zhuǎn)讓Assignment

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4．匿名代理UndisclosedAgency>

back第九頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

1．更新Novation或替代Substitution

由借款人、牽頭銀行和參加貸款銀行三方達成一致協(xié)議，解除牽頭銀行與借款人簽訂的貸款協(xié)議項下的部分貸款義務，改由參加貸款銀行來承擔。各自獨立的合同關系。

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第十頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

2．轉(zhuǎn)貸款Sub-loan

先由參加貸款銀行貸款給牽頭銀行，牽頭銀行獲得貸款后，再把這筆款項轉(zhuǎn)貸給貸款人。

注意各自的合同關系參加貸款銀行貸款給牽頭銀行的貸款通常是無追索權貸款牽頭銀行破產(chǎn)怎么辦？back

第十一頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

3．轉(zhuǎn)讓Assignment

牽頭銀行將它根據(jù)貸款協(xié)議取得的收益或可以行使的請求權部分或全部轉(zhuǎn)讓給參與行。義務可否轉(zhuǎn)讓？

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第十二頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題4．匿名代理UndisclosedAgency

這是英美法特有的制度，由牽頭銀行代理銀團其他成員與借款人簽訂貸款協(xié)議，但不披露被代理人的身份，借款人把牽頭銀行看作是本人，而不是代理人，牽頭銀行將承擔所有的貸款義務。然而，一旦代理關系公開，牽頭銀行與參加貸款銀行負連帶清償責任。

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第十三頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

二、項目貸款

(一)含義、種類

項目貸款是國際上對自然資源開發(fā)和大型工程項目建設的貸款方式。只占自然資源開發(fā)或項目工種投資總額的65-75%，其余的25-35%由舉辦該項目的主辦人投資。項目貸款可以分為無追索權項目貸款和有限追索權項目貸款兩種基本類型。

(二)項目貸款的結(jié)構(gòu)

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第十四頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

1、無追索權項目貸款

貸款人向主辦人舉辦的項目提供貸款，將該項目建成投產(chǎn)后所產(chǎn)生的收益作為償還貸款的資金來源，并以該項目的資產(chǎn)為貸款人設定擔保。除此之外，項目主辦人和其他人不向貸款人提供任何信用擔保。

但是，商業(yè)風險很大。貸款人一般都不愿接受這種方式。back

第十五頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

2、有限追索權項目貸款

貸款人為了減少風險，除要求以項目收益作為還本付息的資金來源，并在該項目資產(chǎn)上設定擔保物權之外，一般還要求由項目實體以外的第三人提供各種擔保。當項目不能完工或經(jīng)營失敗，項目本身的資產(chǎn)和收益又不足以清償貸款時，貸款人有權向這些擔保人追償，但以他們各自提供的擔保金額或按有關協(xié)議所承擔的義務為限，這就是"有限追索權"的基本涵義。

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第十六頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

(二)項目貸款的結(jié)構(gòu)從當事人簽訂的各種協(xié)議的層次來分，主要采用以下三種形式：

1．雙層次結(jié)構(gòu)項目貸款>

2．三層次結(jié)構(gòu)項目貸款>3．四層次結(jié)構(gòu)項目貸款>

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第十七頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題1．雙層次結(jié)構(gòu)項目貸款

當事人涉及：（1）貸款人；（2）項目主辦人；（3）項目公司。

其層次安排是：第一層次，貸款人與項目公司訂立貸款協(xié)議，由貸款人向項目公司提供貸款；第二層次，主辦人與貸款人或項目公司簽訂以下三種擔保協(xié)議，由主辦人向貸款人提供擔保：

（1）完工擔保協(xié)議；

（2）投資協(xié)議；

（3）購買協(xié)議；back

第十八頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

2．三層次結(jié)構(gòu)項目貸款

當事人除主辦人、項目公司和貸款人之外，還包括項目產(chǎn)品的購買人。購買人既可以是主辦人，也可以是第三人。

其層次安排是：第一層次，貸款人與項目公司訂立貸款協(xié)議，由貸款人向項目公司提供貸款；

第二層次，項目公司與項目產(chǎn)品購買人簽訂長期買賣協(xié)議，項目建成投資后，按協(xié)議賣出產(chǎn)品，用所得的價款償還貸款人的貸款；第三層次，主辦人向項目公司提供擔保，保證購買人履行在提貨或付款協(xié)議中承擔的必須付款的義務。然后，由項目公司將提貨或付款協(xié)議項下的權利連同主辦人為該協(xié)議提供的擔保一并轉(zhuǎn)讓給貸款人。back

第十九頁，共八十八頁。第一節(jié)國際商業(yè)貸款的法律問題

3．四層次結(jié)構(gòu)項目貸款

當事人較之三層次結(jié)構(gòu)項目貸款的當事人多了一家貸款人全資擁有的融資公司。

貸款人增設融資公司的主要目的在于：首先，按項目貸款屬"商業(yè)交易"，如果貸款人是銀行，根據(jù)一些國家的法律規(guī)定，銀行不能參與非銀行性質(zhì)的商業(yè)交易，而通過非銀行性金融機構(gòu)的融資公司開展項目貸款業(yè)務，可以不受此類法律的限制；其次，如果貸款人是幾家銀行，由一家融資公司統(tǒng)一負責辦理買賣項目產(chǎn)品的業(yè)務，較之由幾家銀行各自分散經(jīng)營，更為方便；再次，通過融資公司開展項目貸款業(yè)務，有可能得到稅收上的便利和優(yōu)惠。back

第二十頁，共八十八頁。第二節(jié)

國際證券發(fā)行與流通的法律度

一、國際證券概述（一）國際股票（二）國際債券

二、國際證券發(fā)行的法律制度

（一）國際證券發(fā)行的方式（二）國際證券發(fā)行的程序三、國際證券流通的法律問題

（一）證券交易市場的管理體制（二）證券交易所交易的法律制度（三）場外交易的法律制度第二十一頁，共八十八頁。第二節(jié)

國際證券發(fā)行與流通的法律度

一、國際證券概述

主要有國際股票和國際債券兩大類：

（一）國際股票

國際股票是指大公司尤其是跨國公司在國外發(fā)行和流通的股票?？梢苑譃槠胀ü珊蛢?yōu)先股兩種：普通股的股東按其所持股票的份額，參加公司的管理，分享公司的利潤，或分擔公司的虧損，但其所承擔的責任僅限于所持股份的份額；而持有優(yōu)先股的股東一般都按固定的股息率較之普通股股東優(yōu)先取得股息，不以公司利潤有無或利潤多少為轉(zhuǎn)移。在通常情況下，優(yōu)先股股東無權參與公司的經(jīng)營管理。第二十二頁，共八十八頁。第二節(jié)

國際證券發(fā)行與流通的法律度

（二）國際債券

通常分為外國債券和歐洲債券兩種：外國債券是指債券發(fā)行人在外國金融市場上發(fā)行的以發(fā)行地國貨幣為面值貨幣的債券；歐洲債券是指發(fā)行人在國外債券市場上以第三國貨幣為面值發(fā)行的債券。歐洲債券最初主要以美元為計值貨幣，發(fā)行地以歐洲為主。70年代后幣種突破美元，發(fā)行地突破歐洲。

第二十三頁，共八十八頁。第二節(jié)

國際證券發(fā)行與流通的法律度

二、國際證券發(fā)行的法律制度

（一）國際證券發(fā)行的方式

1．國際證券的私募發(fā)行

指證券發(fā)行人只能向特定的投資者直接銷售證券，而不能公開向大眾投資者推銷，也不能進入公開的證券交易所市場流通。

2．國際證券的公募發(fā)行

指證券發(fā)行人公開向大眾投資者推銷證券的發(fā)行方式，證券可以在公開的證券交易所流通。各國法律都對公募發(fā)行規(guī)定相當嚴格的審核制度?？梢苑譃樽灾坪秃藴手苾煞N類型。第二十四頁，共八十八頁。第二節(jié)

國際證券發(fā)行與流通的法律度

（二）國際證券發(fā)行的程序

國際證券的私募發(fā)行程序比較簡單；而國際證券的公募發(fā)行則針對眾多的投資者，主要歷經(jīng)以下幾個階段：

1．經(jīng)理集團的組成

2．包銷集團的組成

3．推銷集團的組成

4．受托人、支付代理人或財務代理人的選定

5．律師的聘請歐洲債券發(fā)行一般不受發(fā)行地國證券管理機構(gòu)的管制，發(fā)行過程比較簡單。

第二十五頁，共八十八頁。第二節(jié)

國際證券發(fā)行與流通的法律度三、國際證券流通的法律問題

（一）證券交易市場的管理體制

目前，管理體制主要有以下兩種類型：第一類是以自律管理為主的管理體制，這些國家不設專門的證券管理機構(gòu)，主要由證券交易所或行業(yè)公會自行制定規(guī)章、制度進行自律管理。英國及香港地區(qū)就采用這一類型的管理體制；第二類是以專門機構(gòu)管理為主的管理體制，由專門的證券管理機構(gòu)負責對證券交易市場進行管理，同時，證券交易所也承擔部分的管理職責，如日本、加拿大及美國。第二十六頁，共八十八頁。第二節(jié)

國際證券發(fā)行與流通的法律度

名國證券管理立法體制則可以從縱橫兩個方面來看：

1．縱向立法體制。這是根據(jù)證券管理立法的等級建立起來的體制；

2．橫向立法體制。這是根據(jù)證券管理立法的類別建立起來的體制。

第二十七頁，共八十八頁。第二節(jié)

國際證券發(fā)行與流通的法律度

（二）證券交易所交易的法律制度

證券交易所是高度組織化的證券交易市場，是最主要的證券交易場所。

1．證券交易所的設立及類型

各國的管理，一般采用三種型式：一是特許制，如日本；二是登記制，如美國；三是承認制，如英國。

第二十八頁，共八十八頁。第二節(jié)

國際證券發(fā)行與流通的法律度

2．證券商資格的取得

投資者不能直接從事證券買賣，而應通過證券商進行。一類是證券經(jīng)紀商，另一類是證券自營商。

對證券商資格的取得，有的國家（如日本）采取特許制，有的國家（如美國）實行登記制。有些國家（如美國）還規(guī)定申請人須經(jīng)考試合格才能取得證券商資格。

第二十九頁，共八十八頁。第二節(jié)

國際證券發(fā)行與流通的法律度3．證券上市的條件

不是所有公開發(fā)行的國際證券都能進入證券交易所進行交易，各國立法都規(guī)定證券上市應具備一定的條件。不同國家及同一國家的不同證券交易所對證券上市具體條件的規(guī)定也各不相同。

國際證券發(fā)行人在特定證券交易所上市證券，除應符合一定條件外，還須經(jīng)證券管理部門批準，并提交招募說明書，各國立法都規(guī)定發(fā)行人負有連續(xù)披露的義務。

第三十頁，共八十八頁。第二節(jié)

國際證券發(fā)行與流通的法律度各國設立的證券交易所大體上可以分為會員制和公司制兩種法律類型：

（

1）會員制證券交易所

由各證券商自愿組成，參加者即為會員，由會員共同承擔交易所的各項費用，如美國。

（

2）公司制證券交易所

一般采取股份有限公司的組織形式，是營利性法人，即證券交易所以公司的形式組織和經(jīng)營，自負盈虧，如香港地區(qū)。

第三十一頁，共八十八頁。第二節(jié)

國際證券發(fā)行與流通的法律度

4．對證券交易行為的管理

（1）吸收合并報價

首先，在提出吸收合并報價之前，發(fā)價公司必須將吸收合并的意圖通知目標公司，目標公司的董事會應表明自己的態(tài)度，并將自己的意見告知股東；其次，發(fā)價公司必須將吸收合并報價通知有關主管機關，并提交發(fā)價文件；再次，發(fā)價公司的報價在一定期限內(nèi)必須始終有效，如有必要，有效期還可延長；最后，發(fā)價公司向目標公司所有股東提出的價格必須相同，禁止對股東實行差別待遇。第三十二頁，共八十八頁。第二節(jié)

國際證券發(fā)行與流通的法律度

（2）內(nèi)幕交易

各國證券管理立法無一例外，都將內(nèi)幕交易視為嚴重的違法犯罪行為，對從事內(nèi)幕交易的有關人員科以重罰。

（3）詐欺與操縱證券市場行為

各國證券立法都禁止證券交易過程中詐欺及故意損害交易對方的行為，禁止操縱證券價格、壟斷證券市場的行為。證券經(jīng)紀商代客買賣應持公平交易原則，禁止任何欺詐和不法行為。

第三十三頁，共八十八頁。第二節(jié)

國際證券發(fā)行與流通的法律度

（三）場外交易的法律制度

各國對場外交易的法律管制較為寬松，但也進行必要的管理。

第三十四頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保國際融資擔保形式多樣，可根據(jù)擔保協(xié)議所適用的準據(jù)法，由當事人自行選擇。其中較為常用，并具有特色的擔保形式主要有：一、見索即付保證>二、備用信用證〉三、浮動抵押〉四、意愿書〉

總目錄第三十五頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保一、見索即付保證（一）概念>（二）特點>(三)國際條約和慣例>

back第三十六頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保（一）概念：見索即付保證，又稱“獨立保證”或“無條件保證”等，指的是一種獨立于基礎合同(融資協(xié)議)，一旦主債務人(借款人)違約，債權人(貸款人)無須先向主債務人(借款人)追索，即可無條件要求保證人承擔第一償付責任的擔保方式。back第三十七頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保（二）特點：傳統(tǒng)的保證合同有兩個重要法律特征：一是從屬性，即保證債務是從債務，以主債務的存在或?qū)砜纱嬖跒榍疤幔蛑鱾鶆盏南麥缍麥纾也荒芘c主債務分離而轉(zhuǎn)移。保證人所承擔的責任一般不超過基礎合同項下主債務人責任的范圍和標準，保證人可以主張主債務人所有的抗辯，以對抗債權人(抵押權人)；二是補充性，指主債務人承擔的責任是第一順位的，而保證人只負第二償付責任，只有當主債務人不履行其主債務時，保證人才承擔擔保之責。債權人不能要求保證人首先履行保證義務，即保證人享有先訴抗辯權。第三十八頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保傳統(tǒng)保證的上述兩大特征，在不同程度上已被現(xiàn)代見索即付保證制度打破。見索即付保證的特點見索即付保證的特點集中體現(xiàn)在其獨立性上，即擔保責任與基礎合同相分離的法律特性，這也反映了對債權人(抵押權人)利益的保護。1、持續(xù)的保證〉2、不可撤銷的保證>3、無條件的保證>

back第三十九頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保1、持續(xù)的保證見索即付保證協(xié)議一般都表明其為“持續(xù)的”保證。在這里，“持續(xù)的”保證并不意味著保證人所承擔的擔保責任是無限期的，而是指保證人要對貸款協(xié)議項下借款人的所有借款負責，確保在透支賬戶下，不因借款人的分期還款而減少保證人的擔保責任，使借款人再提取的貸款能夠繼續(xù)得到擔保保護。舉例說明第四十頁，共八十八頁。舉例說明假設貸款人為借款人的借款設立一透支賬戶，透支限額為100萬美元，并由保證人提供相同額度的擔保。借款人首期支用70萬美元，然后償還60萬美元；第二期再提取80萬美元。按照傳統(tǒng)擔保法規(guī)則，保證債務隨主債務的減少而減少。由此，就會出現(xiàn)這樣的后果，借款人第一期提款后償還了60萬美元，保證人的保證責任相應地也將減少60萬美元，降至40萬美元；待借款人第二期提款80萬美元時，則保證人的擔保責任只限于其中的40萬美元。如為“持續(xù)的”保證，則借款人的第二期全部借款(80萬美元)都在保證人的擔保責任范圍之內(nèi)。第四十一頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保傳統(tǒng)擔保法規(guī)定，保證人在履行擔保責任之后，有權取得代位求償權，向借款人以及共同擔保下的其他擔保人追索。由此一來，該保證人事實上是“一只手付出，另一只手又拿回了相應的權利，從而造成貸款人的擔保權益減少。為了防止這種不利于己的情形出現(xiàn)．貸款人往往要求在見索即付保證協(xié)議中加入所謂的“代位權條款”，規(guī)定只有待貸款人全部受償后，保證人始得行使這項權利。back第四十二頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保2、不可撤銷的保證見索即付保征協(xié)議通常都表明其為“不可撤銷的”保證，是指保證人不能以基礎合同產(chǎn)生的抗辯權對抗貸款人，亦即保證人本來可以享有的用以解除自己擔保責任的抗辯權將被排除。就此，見索即付保證協(xié)議往往會訂入以下具體條款予以支持：（1）融資協(xié)議無效條款。按照傳統(tǒng)的擔保法理論，主合同(融資協(xié)議)無效，從合同(保證合同)也隨之無效。為了鎖定保證人的擔保責任，見索即付保證協(xié)議一般都規(guī)定，保證人的責任不因貸款協(xié)議的不可執(zhí)行性和無效而受到影響。第四十三頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保(2)延期、修改與和解條款。傳統(tǒng)擔保法規(guī)定，未經(jīng)保證人同意，債權人擅自延長主債務人在基礎合同項下債務的履行期限，或?qū)A合同進行重大修改，或同意削減債務人根據(jù)基礎合同所承擔的債務并就此達成和解協(xié)議的，保證人的擔保責任一概解除。為了保護自己的利益，貸款人往往要求在見索即付保證協(xié)議中加入相關條款，排除上述傳統(tǒng)擔保法規(guī)則的適用，規(guī)定保證人的擔保責任不因貸款人給予借款人還款寬限期、修改貸款協(xié)議內(nèi)容或與借款人達成和解協(xié)議而減損。第四十四頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保(3)擔保人棄權條款。如上所述，依傳統(tǒng)擔保法，保證人在履行擔保義務之后，對債務人的其他共同擔保人享有代位求償權，如債權人免除這些共同擔保人的責任，則將損害保證人的代位求償權，因此，保證人可在它所受損失范圍內(nèi)減少其擔保責任。在見索即付保證協(xié)議中，為爭取主動，貸款人往往要求規(guī)定，其有權解除貸款協(xié)議項下的擔保物權和其他共同保證人的責任，而不影響保證人擔保責任的承擔。back第四十五頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保

3、無條件的保證見索即付保證協(xié)議往往表明其為“無條件的”保證，意思是保證人承擔的是第一順位的、獨立的還款義務。一旦借款人不履約，貸款人事先無需采取各種救濟方法對付借款人，便可立即執(zhí)行保證合同，直接要求保證人承擔還款責任。在此類保證協(xié)議中，相關的具體條款有兩種：（1）第一債權人條款>（2）立即追索條款>第四十六頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保(1)第一債權人條款。在傳統(tǒng)擔保法中，保證人為從債務人或第二債務人，因此享有先訴抗辯權。為了排除保證人的這項權利，近年來，有的見索即付保證協(xié)議明確規(guī)定保證人為第一債務人或主債務人，從而確立了貸款人對保證人的直接追索權。(2)立即追索條款。該條款則直接規(guī)定，在借款人違約時，貸款人不必首先用盡一切法律手段向借款人追償，而可立即要求保證人直接支付保證金額。back第四十七頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保(三)國際條約和慣例1、國際商會于1992年公布了《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(UCP458)。2、1995年12月11日，聯(lián)合國大會通過了一項《聯(lián)合國獨立保函和備用信用證公約》，并于2000年1月1日起正式生效。back第四十八頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保二、備用信用證1、概念：備用信用證是開證人(保證人)應申請人(債務人)要求，向受益人(債權人)開出的，憑受益人提交的與信用證條款相符的單據(jù)(債務人的違約證明書及其他單據(jù))付款的一種獨立的書面承諾。2、產(chǎn)生與發(fā)展：l9世紀中葉，美國法律禁止國內(nèi)銀行開立保函。為了規(guī)避這項限制，美國銀行將其信用證義務擴大到擔保領域，于是，備用信用證便應運而生。1998年4月，國際商會正式公布丁專門用以“規(guī)范備用信用證業(yè)務的慣例——《國際備用信用證慣例》(ISP98)，并于1999年元旦正式生效。第四十九頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保3、備用信用證與商業(yè)跟單信用證的比較備用信用證與商業(yè)跟單信用征一樣，均具有信用證的共同特點，然而，二者也存在著明顯的不同。第一、功能不同商業(yè)跟單信用證是一種國際支付方式，受益人(賣方)履行交貨義務后憑提單等商業(yè)單據(jù)要求開證行支付貨款；而備用信用證是申請人(如借款人)未履約時，由開證人憑受益人(如貸款人)提交的申請人違約證明書等單據(jù)支付賠償。盡管開證人在兩種信用證項下承擔的都足“第一償付”的責任，但備用信用證往往是“備而不用”，因此具有保函的性質(zhì)，有時被稱為“擔保信用證”第五十頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保第二、開證人不完全相同按照《國際備用信用證慣例》，備用信用證的開證人不限于銀行，也可以是非銀行機構(gòu)，而根據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，商業(yè)跟單信用證的開證人只能是銀行；第五十一頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保第三、權利擔保狀態(tài)不同：在商業(yè)跟單信用證項下，在申請人(買方)贖單之前，開證行持有的由受益人(賣方)提交的提單等代表貨物所有權的單據(jù)成為自然的質(zhì)押物，是開證行實現(xiàn)債權的重要保障；而對于備用信用證來講，除非有反擔保，否則，開證人對借款人的追償權只能是無擔保債權。第五十二頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保4、備用信用證與見索即付保函的比較從備用信用證的產(chǎn)生和定義來看，其在法律性質(zhì)上幾乎等同于見索即付保函，都具有獨立性、單據(jù)化及不可撤銷性的特點。因此，聯(lián)合國《獨立保函和備用信用證公約》將二者合稱為“承保書”，在許多方面一并加以規(guī)定。但二者適用的國際商會編纂的慣例不同：備用信用證可適用《國際備用信用證慣例》及《跟單信用證統(tǒng)一慣例》、《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，而見索即付保函只能適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》；在英姜法系國家，二者生效的條件也不同．對見索即付保函的開具有對價要求，而備用信用證即使無對價也可成立。此外備用信用證已發(fā)展到適用于各種用途的融資工具，有著比見索即付保函更廣的用途。back第五十三頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保三、浮動抵押1、概念：浮動抵押是指債務人以其現(xiàn)有的或?qū)砣〉玫娜炕蚰骋活愗敭a(chǎn)為債權人設定的一種擔保物權。一旦債務人違約、破產(chǎn)或進行清算，其時債務人的資產(chǎn)便“固定化”，成為貸款人可接管或處分的擔保物。但在此前日常業(yè)務中，浮動抵押的資產(chǎn)始終是不確定的，其數(shù)量和價值時增時減；其形式也處于不斷變化之中，這是浮動抵押有別于一般物權擔保的一大特點。一般物權擔保(如抵押j質(zhì)押)的擔保物是固定的。第五十四頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保2、效力各國大多要求浮動抵押需經(jīng)登記始得生效或完善(對抗第三人)。這種完善可防止債務人將抵押財產(chǎn)再作浮動抵押等，但浮動抵押登記在先并不能對抗登記在后的一般物權擔保，如果債務人在浮動抵押的財產(chǎn)上再設定一般物權擔保，后者效力優(yōu)先。在國際融資實踐中，為了保證所設浮動抵押權的優(yōu)先地位，貸款人通常采取的保障措施有二：一是在浮動抵押協(xié)議中明確規(guī)定，借款人不得再在抵押財產(chǎn)上設定等同于或優(yōu)先于貸款人浮動抵押權的其他擔保權利，并就該浮動抵押協(xié)議辦理登記手續(xù)，使這一限制性條款具有對抗第三人的效力；二是先在借款人擔保價值較高的財產(chǎn)上設定一般擔保物權，并予以完善，然后再就借款人的其余財產(chǎn)設立總括性的浮動抵押。

back第五十五頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保四、意愿書1、概念：意愿書，又稱“安慰函’’或“支持函’’等，通常是指一國政府為其下屬機構(gòu)或一母公司為其子公司而向貸款人出具的，表示支持并愿意為該下屬機構(gòu)或該子公司的還款提供適當幫助的書面文件。

第五十六頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保2、意愿書的種類意愿書沒有固定格式和標準條款，但有以下三種通用類型：①知悉函：出具者(政府或母公司)表明其已知曉并同意借款人的融資安排。取得這種意愿書的意義在于，防止出具人日后以借款人未經(jīng)其同意為由否認這項融資安排，并采取不利于貸款人的行動或拒絕給于借款人支持；②允諾函：母公司聲明在子公司未還清貸款之前，將在子產(chǎn)公司保持一定比例的股權，以示母子公司共擔經(jīng)營風險，而不會以退股或減資的方式棄子公司于不顧；第五十七頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保③支持函：出具人表示愿意在各方面對借款人的還款給予支持。諸如，母公司聲明將在其權限之內(nèi)盡力保證按審慎的財務政策使子公司得到適當?shù)墓芾?；在子公司償清貸款之前，不接受來自子公司的分紅或股息；對子公司提供資金或其他方面的支持，以免借款人產(chǎn)生財務危機，等等。

第五十八頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保3、意愿書的效力

意愿書產(chǎn)生于德國。最初，西德政府對母公司為子公司提供擔保的貸款征收2％的資本投資稅。為了避稅，西德商界創(chuàng)立了無法律拘束力的意愿書以替代有法律效力的擔保函。1972年西德政府取消了資本投資稅，但意愿書這種準擔保方式并沒有消失，反而因其有獨特I的作用而流傳下來。盡管創(chuàng)立意愿書的初衷是因為其不具有法律拘束力，但在實踐中，意愿書的法律性質(zhì)有時卻比較模糊。第五十九頁，共八十八頁。第三節(jié)：國際融資擔保一般認為，意愿書僅具有道義上的約束力，而無法律效力。然而，在意愿書中，如出具人有明確的擔保承諾，而不僅僅是表示支持的意愿，則法院就可能會推定它為一種有法律拘束力的擔保。不過，即使出具人違反意愿書無須承擔法律責任，但此舉關系到自身聲譽和商業(yè)資信，因此，重信譽的出具人通常都會履行自己在意愿書中所作的允諾。back第六十頁，共八十八頁。第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制

一、跨國銀行的概念

所謂跨國銀行，一般是指在一些不同國家和地區(qū)經(jīng)營存放款、投資及其他業(yè)務的國際銀行，由設在母國的總行和設在東道國的諸多分支機構(gòu)組成。分支機構(gòu)，一般都根據(jù)各種分支機構(gòu)的特點，結(jié)合東道國的法律規(guī)定，作出具體的選擇。第六十一頁，共八十八頁。第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制

（一）代表處

最簡單的分支機構(gòu)形式，不具有東道國的法人資格。

（二）經(jīng)理處

級別高于代表處，但低于分行，不具有東道國的法人資格。

（三）分行

是跨國銀行在國外設立分支機構(gòu)的最重要形式，不具有東道國的法人資格，是總行的組成部分，受總行的直接控制。

（四）附屬銀行

在東道國注冊成立，具有東道國的法人資格，是獨立于總行的經(jīng)濟實體，既可以由總行全資擁有，也可以合資設立。

第六十二頁，共八十八頁。第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制

（五）聯(lián)屬銀行

其性質(zhì)與附屬銀行基本相同，只不過總行參股份額較少，沒有控股權而已。

（六）聯(lián)營銀行

由不同國籍的幾家銀行作為股東而建立起來的國際銀行，具有東道國的法人資格。

第六十三頁，共八十八頁。第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制

二、母國對跨國銀行的法律管制

母國對跨國銀行的管制措施除了適用有關國內(nèi)銀行的管理規(guī)定外，還包括以下兩方面的特殊規(guī)定：

（一）對國外分支機構(gòu)設立的法律管制

（二）對國外分支機構(gòu)經(jīng)營的法律管制

第六十四頁，共八十八頁。第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制

三、東道國對跨國銀行的法律管制

總的說來，東道國的法律管制比母國的法律管制要更加全面和深入。

（一）對跨國銀行進入的法律管制

這方面具體管制措施有：

1．對跨國銀行進入形式的限制

各國法律管制的寬嚴程度有所不同：只允許跨國銀行在本國設立代表處，不允許跨國銀行在本國開設分行，禁止跨國銀行控制本國銀行，或者對跨國銀行在本國銀行的參股比例作了不同的限制。第六十五頁，共八十八頁。第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制

2．對跨國銀行進入條件的規(guī)定

（1）申請進入的跨國銀行在法律上必須合格；

（2）一般都要求這些機構(gòu)的人員必須具有良好的從業(yè)素質(zhì)和經(jīng)驗；

（3）各國通常要求跨國銀行在本國境內(nèi)開設分支機構(gòu)，必須撥付最低限額的營運資本。

第六十六頁，共八十八頁。第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制

3．對跨國銀行的進入實行對等原則

指本國準許外國銀行進入，以該外國準許本國銀行進入為前提條件。甚至要求兩國在對方境內(nèi)設立的分支機構(gòu)形式也必須對等。4．對跨國銀行進入的公共利益保留

由于公共利益保留是一個"彈性"概念，各國可以根據(jù)本國需要作出靈活解釋，這一保留措施是各國阻擋外國銀行進入的最后一道安全屏障。

第六十七頁，共八十八頁。第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制

（二）對跨國銀行經(jīng)營的法律管制

東道國對跨國銀行經(jīng)營活動管制的寬嚴程度主要取決于各國對跨國銀行競爭所實行的待遇標準。

措施多種多樣，主要有以下兩類：

1．增加跨國銀行的營業(yè)成本

首先，限制其在東道國吸收存款業(yè)務；其次，不允許其向東道國中央銀行貼現(xiàn)融資；再次，要求其向東道國中央銀行繳納較高比例存款準備金；最后，還對跨國銀行采取其他效果相當?shù)墓苤拼胧?/p>

第六十八頁，共八十八頁。第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制

2．限制跨國銀行的業(yè)務范圍

首先，限制在東道國設立分支機構(gòu)；其次，限制營業(yè)區(qū)域；再次，限制業(yè)務范圍。

第六十九頁，共八十八頁。第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制

四、對跨國銀行法律管制的國際協(xié)調(diào)

根據(jù)國際法上的"屬人管轄原則"和"屬地管轄原則"，在許多情況下，母國和東道國對跨國銀行設立的分支機構(gòu)都有實施法律管制的權力。一方面，可能會形成母國與東道國法律管制之間的沖突。另一方面，由于管轄界限不明，形成雙方管制的空白區(qū)域。

第七十頁，共八十八頁。第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制

1975年2月，國際清算銀行發(fā)起并成立了一個名為"銀行管制和監(jiān)督常設委員會"（又稱"巴塞爾委員會"）加強各國銀行當局之間的聯(lián)系與接觸；制定了廣泛的統(tǒng)一管理規(guī)則；改進跨國銀行管理的統(tǒng)計標準。并對未來的國際銀行業(yè)務及監(jiān)管產(chǎn)生了深遠的影響。第七十一頁，共八十八頁。案例

某集團公司與甲國某投資公司于1992年2月在海天市簽訂一份合資企業(yè)合同，由雙方共同營建南國大廈。不久，投資公司與其本國某銀行簽訂一份貸款協(xié)議，約定由投資公司向該銀行貸款550萬美元用于建造中國的合營企業(yè)南國大廈；銀行不負責監(jiān)督貸款的使用；集團公司經(jīng)省外匯管理局批準為該貸款協(xié)議提供擔保，并于同年3月向該銀行出具了不可撤銷的、無條件的憑要求即付的擔保書，并約定該擔保書受甲國法律管轄，適用于甲國法律解釋，投資公司分數(shù)次從該銀行提取貸款550萬美元，但僅向南國大廈項目投資60萬美元，其余的均未按合同和協(xié)議約定用于合營項目。第七十二頁，共八十八頁。案例

該銀行在貸款到期后數(shù)次催款未果，其間曾兩次同意投資公司延期還款和