藝術(shù)表演者劇照的肖像權(quán)問題研究,表演論文Z先生是一個(gè)家喻戶曉的小品演員。2018年5月，其以維護(hù)自個(gè)的肖像權(quán)為由T公司告上了法庭。原告訴稱，2018年5月以來，被告在未經(jīng)其許可的情況下，擅自在某社區(qū)網(wǎng)站多個(gè)頁面中發(fā)布帶有自個(gè)卡通肖像的動(dòng)畫廣告。以為該公司嚴(yán)重侵犯了自個(gè)的肖像權(quán)，要求判令該公司停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償405萬元，華而不實(shí)包括廣告代言的經(jīng)濟(jì)損失400萬元。一審法院審理查明，被告所使用的與原告頭像高度類似的漫畫形象及某小品的旁白，確實(shí)未經(jīng)原告許可。一審法院審理以為，作為著名笑星，原告的個(gè)人肖像具有明顯的可辨別性，并根據(jù)旁白可將該涉案卡通形象明確指向?yàn)樵?，作為繪畫藝術(shù)的一種形式，只要能反映出具有可辨別性的自然人形象，卡通漫畫就可成為肖像權(quán)法律保衛(wèi)對(duì)象。被告未經(jīng)許可將原告的卡通形象用于營(yíng)利性網(wǎng)站使用，已構(gòu)成對(duì)原告肖像權(quán)的侵犯；故判決T公司停止侵權(quán)，在社區(qū)網(wǎng)站主頁上登載致歉聲明，并賠償原告12萬元。一審宣判后，被告不服，提出上訴，以為該案涉案卡通形象是小品里的角色，屬劇照，表演者對(duì)劇照不享有肖像權(quán)，且賠償數(shù)額過高。當(dāng)前，該案仍在進(jìn)一步審理中。二、肖像的概念和特征肖像，一般以為具有美術(shù)意義以及法律意義兩個(gè)層面的含義。從美術(shù)意義上來講，肖像是模擬人物外形而描繪或塑造人物形象的視覺及造型藝術(shù)，屬于造型藝術(shù)。法律意義的肖像是自然人基于精神活動(dòng)而產(chǎn)生的人格利益。①關(guān)于肖像，民法界沒有統(tǒng)一的定義，佟柔教授以為肖像是公民人身真實(shí)形象及特征的再現(xiàn)②楊立新教授以為肖像是通過繪畫、照相、雕塑、錄像、電影藝術(shù)形式使公民外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象.③張俊浩教授以為：肖像是采用攝影或造型藝術(shù)手段反映自然人包括五官在內(nèi)的形象的作品.④筆者以為，肖像是能夠再現(xiàn)自然人外貌等特征，為作品所留存的形象。肖像應(yīng)該具有如下特征：第一，肖像所反映的對(duì)象主體只能是自然人。法人是作為擬制的人格，不具有外貌形象，因此不能夠成為法律意義上的肖像而表現(xiàn)。第二，肖像是一種獨(dú)立的物，具有物的一般屬性。肖像應(yīng)當(dāng)是附著在某種物質(zhì)載體上的，具有獨(dú)立性，與肖像所表現(xiàn)的自然人形象是相脫離的，能夠被人們所使用、傳播等。第三，肖像所反映的是真實(shí)存在的或者固然如今不存在但曾真實(shí)存在過的自然人的形象。這講明，肖像的來源必須是有根據(jù)的，而并非是制作者憑空想象出來的，如孫悟空等形象則不屬于肖像的范疇。第四，肖像具有人格利益。固然肖像是一種大部分是以藝術(shù)形式來表現(xiàn)的作品，但是這種作品所反映的本質(zhì)內(nèi)容則是建立在自然人的精神活動(dòng)之上的，是一種精神利益，在法律層面上則反映為人格利益。正式由于肖像所具有的人格利益，在肖像權(quán)遭到損害時(shí)，通常會(huì)伴隨著人格權(quán)甚至是財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害，所以法律上對(duì)肖像予以了專門的保衛(wèi)。三、肖像權(quán)的概念及內(nèi)容〔一〕肖像權(quán)的概念(民法通則〕規(guī)定：公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。由此可見，我們國(guó)家的法律將肖像權(quán)作為一種人格權(quán)單獨(dú)予以了規(guī)定。肖像權(quán)作為人格權(quán)的一種，具有人格權(quán)的一般屬性，即固然肖像是獨(dú)立于肖像人而獨(dú)立存在的，但是肖像權(quán)卻不可與肖像人分離，侵犯肖像權(quán)的對(duì)象主體只可能是肖像所反映的自然人。肖像是自然人基于精神活動(dòng)而產(chǎn)生的人格利益，因而其本身不屬于財(cái)產(chǎn)利益，但是由于肖像能夠被別人以各種方式方法加以制作和利用，因而往往又與財(cái)產(chǎn)利益有著聯(lián)絡(luò)?！捕硴p害肖像權(quán)的構(gòu)成要件首先應(yīng)當(dāng)明確的是，固然(民法通則〕第一百條中關(guān)于以營(yíng)利為目的的規(guī)定很不明確，造成了很多誤解，但是筆者以為，以營(yíng)利為目的并不是損害肖像權(quán)的構(gòu)成要件，但凡屬于未經(jīng)本人同意、許可，擅自制作、復(fù)制、使用、銷售、毀損別人肖像的行為都可能被看作是損害肖像權(quán)的行為。損害肖像權(quán)須具備一下三個(gè)要件：〔1〕須有肖像使用的行為。僅僅制作了肖像而沒有使用，尚缺乏以構(gòu)成損害肖像權(quán)，或者講侵權(quán)情節(jié)較輕。〔2〕須未經(jīng)肖像權(quán)人同意而使用。肖像權(quán)是自然人的專有權(quán)，肖像的使用應(yīng)當(dāng)通過合同約定。未經(jīng)同意而使用則毀壞了肖像的專有性，因而具有違法性?！?〕須無阻卻違法事由而使用。假如某使用肖像的行為存在阻卻違法事由，則應(yīng)當(dāng)將該行為視為合法行為。⑤這里的阻卻違法事由，筆者以為大致能夠分為兩大類：第一，是出于維護(hù)國(guó)家利益，社會(huì)公共利益目的。比方在新聞中使用別人肖像，國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)而使用別人肖像，為了科學(xué)研究和文化教育而使用別人肖像等；第二，是出于維護(hù)公民本人利益的需要而使用別人肖像。如訴訟經(jīng)過中為了主張自個(gè)必要的權(quán)利而在舉證時(shí)使用相關(guān)人員的肖像，在尋人啟事中使用失蹤人的肖像等。〔三〕損害肖像權(quán)的責(zé)任承當(dāng)方式根據(jù)(侵權(quán)責(zé)任法〕第十五條的規(guī)定，我們能夠歸納出損害肖像權(quán)的責(zé)任承當(dāng)方式主要有停止損害、賠禮道歉、賠償損失、消除影響、恢復(fù)聲譽(yù)等幾種。華而不實(shí)，賠償損失主要是指精神利益的損失，用精神損害賠償?shù)姆绞剑a(bǔ)償受害人精神利益的損失。然而，在以營(yíng)利為目的的情況下，受害人還有權(quán)在獲利范圍內(nèi)請(qǐng)求賠償損失。四、藝術(shù)形象及其表演者的肖像權(quán)問題本文所指的藝術(shù)形象，是指根據(jù)藝術(shù)作品的需要，由藝術(shù)表演者所扮演的藝術(shù)作品當(dāng)中的人物形象。能夠以為，該藝術(shù)形象與藝術(shù)表演者本身沒有聯(lián)絡(luò)，是一個(gè)虛構(gòu)的形象或者是真實(shí)存在的其別人的形象。在這里，我們對(duì)被扮演者的人格權(quán)不予討論，僅僅關(guān)注表演者的肖像權(quán)問題。正如在案例中被告提出該案涉案卡通形象屬劇照，表演者對(duì)劇照不享有肖像權(quán)。被告這一上訴理由的提出則將該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到了藝術(shù)形象及其表演者的肖像權(quán)這一問題上。針對(duì)這一問題，法學(xué)界主要有下面三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)以為，藝術(shù)形象是藝術(shù)家通過表演或其他演繹行為構(gòu)成的藝術(shù)人物形象，藝術(shù)家對(duì)其塑造的藝術(shù)形象享有肖像權(quán)。第二種觀點(diǎn)以為，藝術(shù)形象是根據(jù)導(dǎo)演和劇本的要求所塑造出來的人物，經(jīng)過了一定的藝術(shù)加工和處理，并非個(gè)人形象在客觀上的再現(xiàn)。演員作為表演者對(duì)其塑造的藝術(shù)形象能夠主張著作權(quán)，但不享有肖像權(quán)。第三種觀點(diǎn)則以為應(yīng)關(guān)注肖像的可辨別性，對(duì)于大家根本看不出原型的藝術(shù)形象，不能主張?jiān)偷男は駲?quán)；對(duì)于具有可辨別性的藝術(shù)形象，就存在原型的肖像權(quán)問題。⑥筆者以為，第一種觀點(diǎn)片面的將所有表演者所塑造的藝術(shù)形象都?xì)w到肖像權(quán)的范疇是不合理的。應(yīng)當(dāng)肯定藝術(shù)形象并非是其扮演者的客觀表現(xiàn)，不符合肖像的概念及其特征，而藝術(shù)形象是有藝術(shù)表演者創(chuàng)作的，屬于表演者介入創(chuàng)作的作品，所以將這一情形理解為對(duì)著作權(quán)是正確的。同時(shí)，第二種觀點(diǎn)也存在一定的缺陷，其未考慮到使用者在使用藝術(shù)形象時(shí)所利用的是藝術(shù)形象本身所具有的價(jià)值還是其表演者本身所具有的價(jià)值。而第三種觀點(diǎn)所主張的，若原型本身具有可辨別性，但是使用者確實(shí)是以利用其所扮演的藝術(shù)形象的價(jià)值，對(duì)此主張損害了表演者的肖像權(quán)也是不盡合理的。因而，筆者以為這一問題主要是肖像權(quán)與著作權(quán)的適用問題。首先，由于藝術(shù)形象是根據(jù)導(dǎo)演和劇本的要求所塑造出來的人物，經(jīng)過了一定的藝術(shù)加工和處理，并非表演者個(gè)人形象在客觀上的再現(xiàn)，所以由此看來，將藝術(shù)形象視為表演者的肖像而加以保衛(wèi)顯然是不正確的。但是，有的藝術(shù)形象與其扮演著的形象是及其類似的，不在特定的環(huán)境中是難以分辨體認(rèn)的，即原型具有可辨別性。如一位演員以其平常生活中的形象飾演一個(gè)完全虛構(gòu)的藝術(shù)形象，此時(shí)則會(huì)是人們難以分辨體認(rèn)究竟是表演者本人還是劇中角色。若如上述的第三種觀點(diǎn)所述，將這種原型可是別的認(rèn)定為肖像權(quán)問題，那么對(duì)于那些完全利用藝術(shù)角色的有失公平的。綜上所述，筆者以為在藝術(shù)形象具有原型可是別性的情況下，由于未經(jīng)藝術(shù)表演者許可而擅自使用該藝術(shù)形象的，在決定適用肖像權(quán)還是著作權(quán)的有關(guān)規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行為人詳細(xì)的主觀目的以及一般人對(duì)于該形象的認(rèn)識(shí)來斷定。假如藝術(shù)形象的使用者意圖利用該藝術(shù)形象的影響力等價(jià)值，且一般人在看到該形象時(shí)將它視為藝術(shù)形象本身而非表演者本身，此時(shí)，筆者以為應(yīng)當(dāng)用著作權(quán)的相關(guān)規(guī)定來解決。而當(dāng)藝術(shù)形象的使用者固然利用的是表演者所表演的藝術(shù)形象，但其本意是試圖利用藝術(shù)形象與表演者本身難以區(qū)分的這一特點(diǎn)，實(shí)際利用表演者本身所具有的影響力及價(jià)值的，且一般人在看到該藝術(shù)形象是將他視為表演者本身的，在這種情況下，筆者以為應(yīng)當(dāng)以肖像權(quán)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理?？偠灾谔幚眍愃频那闆r是，關(guān)鍵在于所使用形象在一般人看來究竟屬于藝術(shù)形象還是表演者本身，侵權(quán)者利用的到底是誰的形象及價(jià)值。確定了這點(diǎn)后，余下的問題便可得到順利的解決。五、結(jié)束語隨著文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)---尤其是網(wǎng)游、動(dòng)漫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，將明星的姓名、肖像、演藝形象、卡通形象一起或者單獨(dú)地標(biāo)注于商品或者服務(wù)上的情形越來越多，這對(duì)于明星知名度的擴(kuò)大、忠實(shí)度的提高大有受益之處，甚至可能成為明星收益的重要來源，但是若被別人擅自