有利法律溯及原則及其適用中的若干問(wèn)題【摘要】

“法不溯及既往”是世界上通用的一項(xiàng)法律適用原則。但與此并存的一種做法同樣具有普遍性：當(dāng)新法的適用對(duì)公民更為有利時(shí)，它也可溯及既往。后者被稱(chēng)作“有利法律溯及既往”原則。這一原則顯然是對(duì)傳統(tǒng)的“法不溯及既往”原則的背離。但它的適用不影響人們的信賴(lài)?yán)妫⑶沂乔耙辉瓌t的例外和補(bǔ)充，而不是取代。不過(guò)，有利法律的溯及力須由立法機(jī)關(guān)來(lái)決定，只有在法律明文規(guī)定溯及的前提下，才可以溯及適用。按照我國(guó)《立法法》第84條的規(guī)定，可溯及的法律應(yīng)為更為有利的新法，故適用時(shí)必先明確何為新法和有利的法律?！读⒎ǚā逢P(guān)于有利溯及的規(guī)定容易引起歧義，有必要作適當(dāng)修改。

【關(guān)鍵詞】有利溯及；適用前提；效力范圍；有利確認(rèn)

一、問(wèn)題的提出和意義

“法不溯及既往”，系指新的法律不得適用于其施行前發(fā)生的行為與事項(xiàng)，是世界上通用的一項(xiàng)法律適用原則。它是民眾信賴(lài)?yán)娴谋ＷC，故被視作法治國(guó)所要求的一項(xiàng)法則。但是，與世界上大多數(shù)國(guó)家一樣，“法不溯及既往”原則只是作為一種法律適用原則，而不是作為立法原則而存在。就是說(shuō)，不是立法者在所制定的新法本身中不得規(guī)定本身的往前溯及力，而是執(zhí)法者在執(zhí)法中不得用新法去處理以前的事項(xiàng)。《中華人民共和國(guó)立法法》第84條將此原則規(guī)定在“適用與備案”一章，而不是“總則”中，足見(jiàn)一端。

但是，“法不溯及既往”不是一項(xiàng)絕對(duì)原則，它常被在一定條件下“法可溯及既往”原則所補(bǔ)充。我國(guó)《立法法》在同一個(gè)條文中規(guī)定了這兩項(xiàng)原則?！读⒎ǚā返?4條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！薄胺伤菁凹韧钡暮x正好與“法不溯及既往”相反，系指新的法律在一定條件下可以作為處理以前事項(xiàng)的依據(jù)。

至于法律溯及既往的形態(tài)，按其效果，可分為“不利溯及”和“有利溯及”兩類(lèi)?！安焕焙汀坝欣钡膮^(qū)別并非法律規(guī)范是否賦予權(quán)利或施加義務(wù)，而是對(duì)新、舊法律效果的比較。如果變更后的新法溯及既往會(huì)減少甚至剝奪公民、法人或者其他組織依據(jù)舊法取得的權(quán)利和利益，或者施加新的義務(wù)和責(zé)任，則為“不利溯及”；如果新法溯及既往會(huì)賦予公民、法人或者其他組織的權(quán)利和利益，或者減少、免除他們已承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，則為“有利溯及”。

“不利溯及”不但會(huì)損害人們的信賴(lài)?yán)?，而且?huì)嚴(yán)重挫傷人們對(duì)于法律的信仰，所以為法治社會(huì)所不許；但“有利溯及”，則無(wú)上述之虞。因此，不溯及既往原則作為源于信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則的制度，只限制“不利溯及”，不限制“有利溯及”。

我國(guó)關(guān)于不溯及既往原則的規(guī)定基本體現(xiàn)了這一思想。《立法法》第84條“但書(shū)”就規(guī)定的是有利法律溯及原則。

《立法法》的規(guī)定無(wú)疑是法制史上邁出的重要一步。盡管在西方，不溯及既往原則是縱貫古今的法則，但在我國(guó)歷史上，除了漢、元兩代曾經(jīng)推行不溯及既往原則外，其它歷朝歷代一直溯及地適用法律。即使在西方法文化引入我國(guó)之后，這一情況也未見(jiàn)好轉(zhuǎn)。直至1979年，我國(guó)刑法才規(guī)定了“從舊從輕”的適用原則。在憲法性法律文件中規(guī)定此原則，《立法法》還是第一次。因此，認(rèn)真貫徹實(shí)施不溯及既往原則具有非常重要的意義。但是，要準(zhǔn)確適用《立法法》第84條的規(guī)定還有諸多疑問(wèn)：

——如何理解條文中的“特別規(guī)定”？

——“但書(shū)”條款的效力范圍有多大？

——如何認(rèn)定“新法”與“舊法”？

——如何把握“有利”及有利的程度？

上述問(wèn)題涉及到有利法律規(guī)范溯及適用的前提、范圍和構(gòu)成。要正確實(shí)施《立法法》第84條，這些問(wèn)題就必須得到解決。

二、有利法律溯及適用的前提

對(duì)于問(wèn)題的討論得從《立法法》第84條“但書(shū)”部分開(kāi)始?！暗珪?shū)”規(guī)定：“但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”細(xì)加思索，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，條文中的“特別規(guī)定”存有歧義：它究竟是指“為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益”“特別規(guī)定”溯及既往呢，還是指“為了更好地保護(hù)公民、法人和其它組織的權(quán)利和利益而作的”“規(guī)定”有“特別”之處？

按照第一種解釋?zhuān)欣伤菁凹韧仨氁苑擅鞔_規(guī)定為前提；按照第二種解釋?zhuān)灰路ㄊ且粋€(gè)更為有利的特別規(guī)定就可以溯及適用。分歧的焦點(diǎn)是：當(dāng)新法對(duì)當(dāng)事人更為有利而立法者沒(méi)有明示溯及既往時(shí)，執(zhí)法者可否自覺(jué)地溯及適用？這個(gè)問(wèn)題決定著有利法律溯及適用的前提，必須首先予以討論。

有一點(diǎn)理由使我們“傾向于”作第一種解釋?！读⒎ǚā凡莅傅脑跻?guī)定是：“但適用法律規(guī)定對(duì)公民、法人或其他組織更為有利時(shí)除外”。這一表述，完全是第二種解釋的版本，即“只要新法更為有利，就可以溯及既往?！钡趯徸h時(shí)，有“代表提出，對(duì)一方有利，對(duì)另一方或者國(guó)家、社會(huì)和集體會(huì)不利，法律不能只保護(hù)某一方當(dāng)事人的利益，所以，《立法法》后來(lái)改為現(xiàn)行的規(guī)定?！?P204)這似乎是對(duì)第二種解釋的否定。但是對(duì)第二種解釋的否定未必就是對(duì)第一種解釋的肯定。由此確定這一改動(dòng)改變了有利法律溯及適用的前提，理由尚不充分?？磥?lái)，通過(guò)文義解釋和歷史解釋的方法還不能求得問(wèn)題的答案，只能從有利法律溯及既往的性質(zhì)本身入手，并參考國(guó)外通行的做法加以求證。

有利溯及的裁量屬于公益衡量

不容置疑的是，一切法律都以公共利益而非私人利益為目的，舉凡法律的正當(dāng)性和權(quán)威性都以追求公共利益為前提。既然如此，則舊法代表的是舊的公共利益，新法代表的是新的公共利益；賦予法律溯及既往的效力，實(shí)際上就是用新法所代表的新公共利益代替舊法所代表的舊公共利益。因此，法律溯及既往的裁量過(guò)程本質(zhì)上是新舊公共利益的衡量過(guò)程。

固然，“有利溯及”與“不利溯及”有所不同：“不利溯及”是出于新的國(guó)家利益的考慮追溯地減少、剝奪公眾既得的權(quán)利和利益，或施加新的義務(wù)和責(zé)任，而“有利溯及”是基于新的政策考慮，追溯地賦予公眾在舊法秩序下不曾取得的權(quán)利和利益，或減輕義務(wù)和責(zé)任；前者是犧牲公眾利益以實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益，后者則有可能是犧牲國(guó)家利益以增進(jìn)公眾利益。不論是國(guó)家利益還是公眾利益，都屬于公共利益。因此，“有利溯及”和“不利溯及”之間的差別并不影響“有利溯及”的本質(zhì)屬性，有利法律是否溯及的裁量依然是新舊公益的衡量。

公共利益的不確定性

正是由于有利法律溯及的裁量屬于公益衡量，才顯得格外復(fù)雜。因?yàn)?，公共利益是一個(gè)典型的不確定法律概念，不論是對(duì)其進(jìn)行確認(rèn)還是衡量，都比較困難。

公益衡量的第一個(gè)難點(diǎn)在于“利益”判斷的不確定。利益，從性質(zhì)看，本身就是一個(gè)價(jià)值判斷性概念。它同時(shí)具有客觀性、主觀性和環(huán)境性三個(gè)特征。所謂客觀性，即客體對(duì)主體的意義是真實(shí)存在的，是客觀的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。所謂主體性，即利益離不開(kāi)主體對(duì)客體的認(rèn)知，是被主體所肯定的積極價(jià)值，它和主體的價(jià)值、興趣密切相關(guān)。所謂環(huán)境性，指客體對(duì)于主體的意義并非一成不變，而是為特定時(shí)空的社會(huì)客觀事實(shí)、人們的好惡感覺(jué)及價(jià)值觀念所左右，是彈性的、浮動(dòng)的，無(wú)法以一貫之地予以測(cè)定。(P19-20)這樣，客觀利益與主觀利益往往不統(tǒng)一：一方面，客觀存在的利益不一定為主體所認(rèn)知；另一方面，此認(rèn)知主體認(rèn)為利益的彼認(rèn)知主體可能認(rèn)為不利益，彼時(shí)認(rèn)為利益的此時(shí)可能認(rèn)為不利益。

公益衡量的第二個(gè)難點(diǎn)在于“公共”概念的不確定。公共概念有兩個(gè)特征：一是“公共性”，也就是開(kāi)放性，任何人都可以接近，不封閉也不專(zhuān)為某些個(gè)人所保留；二是“國(guó)家或社會(huì)目的性”，指由國(guó)家或地方自治團(tuán)體等所設(shè)立、維持的設(shè)施所掌握的職務(wù)，這種國(guó)家設(shè)施的存在及所為以公共事務(wù)為目的。前者是公共概念在量上的特征，后者是在質(zhì)上的特征。(P185-186)這兩個(gè)特征造就了“公共”概念難以把握的必然宿命。

正因?yàn)楣怖媸且粋€(gè)典型的不確定概念，這個(gè)概念也就成為一個(gè)最容易被濫用、盜用的概念。

立法機(jī)關(guān)衡量公益的必要性

公共利益概念的上述特征引出兩個(gè)問(wèn)題：誰(shuí)來(lái)主張公共利益？誰(shuí)來(lái)判斷公共利益？

根據(jù)公共選擇的理論，每個(gè)人都是理性的、經(jīng)濟(jì)的算計(jì)者，因此，任何人對(duì)能夠給自己帶來(lái)好處的利益會(huì)積極主張，據(jù)理力爭(zhēng)。但是，對(duì)個(gè)人之外的大多數(shù)人的利益，如果與個(gè)人無(wú)關(guān)，甚至有害于個(gè)人，基于成本厲害的算計(jì)，不僅不會(huì)主張，甚至?xí)磳?duì)。即使個(gè)人可能從中受惠，基于成本的算計(jì)，也會(huì)產(chǎn)生“搭便車(chē)”的想法，等著其他的受益人去主張。因此，對(duì)于大多數(shù)人的公共利益，容易出現(xiàn)主張者缺位的問(wèn)題。即便是個(gè)人樂(lè)于主張和判斷公共利益，也存在以個(gè)人利益“假冒”公共利益的潛在危險(xiǎn)。

既然個(gè)人不足以堪當(dāng)此任，就只能寄望于公權(quán)力機(jī)關(guān)。公權(quán)力機(jī)關(guān)可分為立法、行政和司法三類(lèi)。根據(jù)現(xiàn)代民主政治理論，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該是最理想的公益衡量機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)一般為國(guó)家的代議機(jī)關(guān)，由全國(guó)普選產(chǎn)生的代表組成。代表選舉遵循普遍、平等、直接的原則，按地域、人口劃分選區(qū)，具有廣泛的代表性。它通過(guò)開(kāi)會(huì)來(lái)行使權(quán)力、開(kāi)展活動(dòng)，有著嚴(yán)格、開(kāi)放、公開(kāi)的議決程序。所以，代議機(jī)關(guān)能夠代表、反應(yīng)公共利益，對(duì)公共利益作出客觀公允的評(píng)價(jià)。

相比之下，不論行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，都不具有代議機(jī)關(guān)的民主特征。雖然這兩個(gè)機(jī)關(guān)在法律適用過(guò)程中也進(jìn)行利益衡量，但它們從事的利益衡量只能是補(bǔ)充性、被動(dòng)性和個(gè)案性的。它們不是社會(huì)利益的規(guī)劃者、設(shè)計(jì)者，本身只負(fù)有裁決利益糾紛的責(zé)任，不適合對(duì)新舊法代表的公益進(jìn)行一般性衡量。

總之，新舊法律更替所反映的新舊公益的衡量問(wèn)題，必須由立法者來(lái)完成；不論是對(duì)公益有利還是對(duì)私益有利，同樣是立法者必須承擔(dān)的責(zé)任。

溯及力不明時(shí)的通行處理規(guī)則

既然溯及力應(yīng)由立法機(jī)關(guān)來(lái)決定，則法律的溯及力只能來(lái)自法律的規(guī)定。依然存在的問(wèn)題是，如果法律對(duì)溯及力的規(guī)定有所含糊，法律適用者應(yīng)作如何處理？這是解決有利法律溯及適用的前提仍然需要回答的問(wèn)題。對(duì)此，西方國(guó)家一般遵循不溯及推定原則，可資借鑒。

所謂“不溯及推定”，即對(duì)法律的溯及力有疑時(shí)，推定為不溯及。這一原則始于19世紀(jì)初，至今被英、美、法、德等國(guó)所遵循。正如現(xiàn)代德國(guó)學(xué)者Enne、Ccerus所言，當(dāng)法律的溯及力“有疑時(shí)，推定一切法規(guī)只規(guī)定將來(lái)事實(shí)，不溯及既往。”(P14)

既然法律的溯及力須來(lái)自法律的明確規(guī)定，則不溯及推定原則就在情理之中。兩大法系共同遵守這一原則的事實(shí)，反過(guò)來(lái)從實(shí)證的角度證明了上述論證的正確性。因此，對(duì)于法律適用機(jī)關(guān)而言，不論法律對(duì)當(dāng)事人有利還是不利，只有在立法機(jī)關(guān)明確規(guī)定溯及既往時(shí)才能溯及適用。

三、有利法律溯及原則的效力范圍

上一題的討論說(shuō)明，按照《立法法》第84條的規(guī)定，法律溯及既往必須滿足兩個(gè)條件：第一，新法比舊法更為有利；第二，法律明確規(guī)定溯及既往?，F(xiàn)在的問(wèn)題是，是否所有的法律溯及既往都需要滿足這兩個(gè)條件？在滿足這兩個(gè)條件時(shí)，是否存在其他例外情形？換句話說(shuō)，是不是有些法律即便不具備這兩個(gè)條件也可以溯及適用，而有些情況下，即便是具備也不得溯及適用？這兩個(gè)問(wèn)題決定著有利法律溯及原則的效力范圍。

在性質(zhì)上，法不溯及既往原則和有利法律溯及原則都屬于“法律適用法”，而不是“法律立法法”。作為“法律適用法”，它們的適用對(duì)象是法律規(guī)則，而不是生活事實(shí)。所以，有利法律溯及原則的效力范圍主要解決對(duì)哪些法律規(guī)則、在什么條件下具有效力的問(wèn)題。不過(guò)。國(guó)內(nèi)的立法例和理論研究都極少，故先得尋求解決問(wèn)題的方法。

好在，有利法律溯及原則不是一個(gè)“孤立”的原則。從是否“溯及”的角度看，它與法不溯及既往原則相對(duì)立；從是否“有利”的角度看，它與“不利溯及”相對(duì)立。由于“對(duì)立”中必然涵蓋著“統(tǒng)一”，只要發(fā)現(xiàn)二者之間的統(tǒng)一性，問(wèn)題就解決了多半。

具體而言，有利法律溯及原則是法不溯及原則的例外和補(bǔ)充，二者在本質(zhì)上是特殊與一般的關(guān)系。從這個(gè)角度看，一般規(guī)則的適用的范圍必然包容特殊規(guī)則的適用范圍。進(jìn)而言之，如果我們厘清了不溯及既往原則適用的范圍或不適用的范圍，也就初步厘清了有利法律溯及原則的適用范圍，只是在這個(gè)范圍內(nèi)進(jìn)一步設(shè)定條件加以限制罷了。

另外，“有利溯及”與“不利溯及”同屬于法律溯及的兩種形態(tài)，雖然二者有“有利”與“不利”之分，但在時(shí)間的追溯性上是相同的。限制“不利溯及”的因素有多種，有些因素與是否“不利”沒(méi)有關(guān)系，則這些因素對(duì)于“有利溯及”應(yīng)該同樣具有約束力。

如此一來(lái)，我們可以“搭乘”“法不溯及既往原則”和“不利溯及”理論研究和實(shí)踐的“便車(chē)”，來(lái)解決有利法律溯及原則的效力范圍問(wèn)題。目前國(guó)內(nèi)外對(duì)這一問(wèn)題的討論，主要集中在程序法、解釋類(lèi)法律、“限時(shí)法”和判決既判力等幾個(gè)方面，下面逐一加以分析：

程序法的排除

不溯及既往原則并非放之四海皆準(zhǔn)的真理。如果把法律分為實(shí)體法和程序法，則實(shí)體法遵循的是不溯及既往原則，而程序法遵循的是溯及既往原則，即所謂“實(shí)體從舊，程序從新”。這是因?yàn)椋凰菁凹韧瓌t源于信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則，而信賴(lài)?yán)嬉话闶腔趯?shí)體法形成的。實(shí)體法創(chuàng)造、確定和規(guī)范權(quán)利和義務(wù)，而程序法不創(chuàng)造新的權(quán)利和義務(wù)，只是提供法律救濟(jì)和實(shí)現(xiàn)權(quán)利的方法和途徑。(P940)因而，實(shí)體法溯及既往會(huì)影響法的安定性和人民對(duì)于舊法的信賴(lài)?yán)?，而程序法溯及既往反而可能有助于新法迅速妥適地適用。

“程序從新”是大陸法系和普通法系公認(rèn)的法則，不論是在刑事法律領(lǐng)域還是在民事、行政法領(lǐng)域。就我國(guó)而言，“程序從新”也是臺(tái)灣地區(qū)和大陸法律界的共同見(jiàn)解。如臺(tái)灣“行政院”暨所屬各級(jí)行政機(jī)關(guān)訴愿審議委員會(huì)審議規(guī)則第五條規(guī)定：“訴愿事件如遇法規(guī)變更，除法規(guī)別有規(guī)定外，以程序從新實(shí)體從舊為審查之基準(zhǔn)?！蔽覈?guó)大陸的法律雖無(wú)明確的“程序從新”的規(guī)定，但最高人民法院在有關(guān)司法解釋中貫徹了這一原則。

可見(jiàn)，程序法溯及既往作為原則是國(guó)內(nèi)外法律界的共識(shí)。

解釋類(lèi)法律的排除

除了程序法外，還有三種法律也遵循溯及既往的原則：

第一，解釋規(guī)范。“當(dāng)一項(xiàng)法律只是為了‘明確和解釋已存在法律文件中含糊不清和有爭(zhēng)議的含義’時(shí)，該法律就是解釋性法律?！苯忉尫墒菍?duì)被解釋法律內(nèi)在含義的澄清，原則上反對(duì)借解釋之名行修改法律之實(shí)，所以“其效力上溯至他所解釋之法律生效之日?！?P322)

第二，校正規(guī)范。當(dāng)一項(xiàng)法律制訂后，發(fā)現(xiàn)有某些必須糾正的瑕疵，立法機(jī)關(guān)為校正這些瑕疵而作的規(guī)定，屬于校正規(guī)范。在理論上，這類(lèi)法律與立法者本應(yīng)公布的規(guī)則一樣，它們不過(guò)是恢復(fù)了法律的“正態(tài)”。所以，這類(lèi)法律溯及既往是可以接受的。

第三，補(bǔ)充規(guī)范。所謂補(bǔ)充規(guī)范，指舊法因特定理由被撤銷(xiāo)，為填補(bǔ)被撤銷(xiāo)法律所遺留下來(lái)的法律漏洞制訂的法律。這類(lèi)法律是對(duì)舊法的補(bǔ)充，屬于舊法的一部分，應(yīng)當(dāng)與被補(bǔ)充法律的精神、原則相吻合，回溯地與被補(bǔ)充法律同步生效也在情理之中。補(bǔ)充性法律規(guī)范溯及既往也是大陸法系和普通法系普遍認(rèn)可的規(guī)則。(P563)

限時(shí)法對(duì)有利法律溯及的限制

所謂限時(shí)法，系指規(guī)定有失效日期的法律。限時(shí)法有廣、狹義之分。狹義的限時(shí)法單指規(guī)定了生效和廢止期間的法。廣義的限時(shí)法包括臨時(shí)法，臨時(shí)法指對(duì)有效期限規(guī)定比較模糊，但從法律性質(zhì)看，是處理臨時(shí)事態(tài)的法律。相對(duì)于一般法，限時(shí)法是一種特殊的特別法。

限時(shí)法及其溯及力問(wèn)題在國(guó)外法學(xué)界多有討論。我國(guó)過(guò)去很少有過(guò)此類(lèi)立法，因而幾乎無(wú)人過(guò)問(wèn)。但是，2003年抗擊非典期間，我國(guó)也出現(xiàn)了一些限時(shí)性立法。如《長(zhǎng)春市防治非典型肺炎暫行規(guī)定》第25條規(guī)定：“本規(guī)定自公布之日起施行，疫情得到控制后，即行廢止?！贝祟?lèi)法律文件應(yīng)屬典型的限時(shí)法。

限時(shí)法是特別時(shí)期為解決特殊問(wèn)題制訂的法律文件，一般會(huì)對(duì)常態(tài)下的法律效果作較大的變更，或者加重義務(wù)和責(zé)任，或者給予特別優(yōu)惠。限時(shí)法期限屆滿或者臨時(shí)事態(tài)結(jié)束，限時(shí)法廢止。問(wèn)題是，限時(shí)法廢止后，如果新法更為有利，是否可適用于限時(shí)期間發(fā)生的尚未處理的行為？

既然是限時(shí)法，人們對(duì)限時(shí)法的廢止日期就有明確的預(yù)期。如果允許溯及適用新法，則隨著失效日期的臨近或者臨時(shí)事態(tài)的轉(zhuǎn)變，適用的可能性就會(huì)失去，限時(shí)法作為法律的意義就會(huì)喪失。因此，即便在限時(shí)法失效后，對(duì)該期間發(fā)生的行為也應(yīng)當(dāng)按照限時(shí)法處理。

裁決的既判力對(duì)有利法律溯及的限制

前面的討論，僅涉及行為發(fā)生后法律發(fā)生有利變化，裁判時(shí)如何適用法律的問(wèn)題，但沒(méi)有考慮法律發(fā)生有利變化時(shí)，是否可以溯及地變更或撤銷(xiāo)已經(jīng)生效的判決。如果溯及地變更、撤銷(xiāo)生效判決，則與司法判決的既判力相沖突，不僅動(dòng)搖判決的安定性，還會(huì)影響司法的權(quán)威。但是如果不溯及適用，一方面不利于更好地保護(hù)人民的利益，另一方面訴訟的遲早在案件中發(fā)揮了重要的作用，有違平等原則。因此，如何處理法律規(guī)范的溯及力和既判力之間的矛盾，成為值得關(guān)注的問(wèn)題。

國(guó)外處理這一沖突的方法有三：一是既判力優(yōu)先于溯及力，即變更后的新法對(duì)其施行前已經(jīng)終審的行為無(wú)溯及力，如瑞士；二是溯及力優(yōu)先于既判力，即變更后的新法對(duì)其施行前已經(jīng)終審的行為具有溯及力，如西班牙；三是折衷性的，部分溯及部分不溯及，如意大利。我國(guó)司法實(shí)踐中一般采用第一種，即既判力優(yōu)先于溯及力。

目前，我國(guó)的司法資源有限，司法權(quán)威也亟待確立，所以，選擇“既判力優(yōu)先于溯及力”的模式比較妥當(dāng)。將來(lái)，隨著人權(quán)保護(hù)程度的提高，選擇折衷模式則可能更為理想。

綜上可見(jiàn)，程序性法律、解釋性法律、校正性法律和補(bǔ)充性法律等遵循的是溯及既往原則，自然不以“有利”、“不利”為標(biāo)準(zhǔn)。即便是在實(shí)體法內(nèi)，如果舊法是限時(shí)法，或者行為和事項(xiàng)已經(jīng)終裁終審，有利法律也不得溯及適用。

四、法律是否“變更”的判斷

到目前為止，我們已經(jīng)解決了有利法律溯及原則的外圍理論問(wèn)題，現(xiàn)在該是考慮有利法律溯及原則的“操作”事宜的時(shí)候了。由于“有利”是對(duì)新、舊法律效果的比較，如何認(rèn)定“新法”和“舊法”就成為法律適用者的“必修課”。又由于新、舊法律通過(guò)法律變更而形成，未變的是舊法，變后的是新法，新、舊法律的認(rèn)定實(shí)質(zhì)上也就成為法律是否變更的判斷。

法律規(guī)則由事實(shí)構(gòu)成和法律效果兩部分組成。雖然法律變更既有可能表現(xiàn)為事實(shí)構(gòu)成變更，也有可能表現(xiàn)為法律效果變更，但最終都改變的是法律效果。所以，法律變更的本質(zhì)是法律效果變更；法律變更的判斷也應(yīng)以法律效果是否發(fā)生變化為標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下，判斷法律是否變更沒(méi)有困難，但以下幾種情形哪一種算得上法律變更卻值得說(shuō)明：

法律的形式變更和內(nèi)容變更

法律的形式變更，指法律的文字、結(jié)構(gòu)或者排列序列發(fā)生變化；法律的內(nèi)容變更，指法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律效果發(fā)生變更。法律的形式變更和內(nèi)容變更可能統(tǒng)一也可能是不統(tǒng)一。所謂統(tǒng)一，即法律的形式和內(nèi)容同時(shí)發(fā)生變更。所謂不統(tǒng)一，即法律的形式發(fā)生變更但內(nèi)容沒(méi)有變化，或者法律的內(nèi)容發(fā)生了變化，但形式卻沒(méi)有改變。不統(tǒng)一的情形常因其他法律對(duì)相關(guān)法律概念內(nèi)涵的變更而引起。法律的形式變更和內(nèi)容變更相統(tǒng)一時(shí)，法律文字、結(jié)構(gòu)和排列順序的變化標(biāo)志著法律的變更，法律變更的認(rèn)定以形式變更為準(zhǔn)。但是，當(dāng)法律的形式變更和內(nèi)容變更相分離時(shí)，究竟是以形式變更為準(zhǔn)還是以內(nèi)容變更為準(zhǔn)，不無(wú)疑問(wèn)。

我們認(rèn)為，在法律形式和內(nèi)容變更相分離時(shí)，應(yīng)以內(nèi)容變更為準(zhǔn)。如果僅發(fā)生形式變更，如對(duì)法律條文排列順序、法律文字的調(diào)整以及對(duì)法律文字的校正等，均不能作為法律變更。反之，即便是法律形式未發(fā)生變更，但法律內(nèi)容因其他法律的變更而發(fā)生改變，也應(yīng)認(rèn)作法律變更。只有這樣，才能符合法律變更的本質(zhì)要求，避免法律適用上的混亂。

法律的直接變更和間接變更

應(yīng)當(dāng)與形式變更和內(nèi)容變更相區(qū)別的是法律的直接變更和間接變更。直接修改法律的構(gòu)成條件或法律效果屬于法律變更，這沒(méi)有問(wèn)題，但是，對(duì)法律的間接修改是否屬于法律變更值得討論。

這里的間接變更，是指兩個(gè)法律規(guī)則，二者的事實(shí)構(gòu)成沒(méi)有關(guān)聯(lián)，一個(gè)規(guī)則的修改并不直接引起另一規(guī)則的法律效果發(fā)生變化，但由于案件事實(shí)的勾連，該規(guī)則的變化會(huì)間接地影響另一規(guī)則的對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)。如誣告他人實(shí)施了某種犯罪行為，但該犯罪行為被后來(lái)的法律認(rèn)為不再構(gòu)成犯罪，該誣告行為是否依然構(gòu)成誣告陷害行為，該法律規(guī)范是否屬于已經(jīng)變更？

間接變更雖然改變了對(duì)案件涉及的事項(xiàng)的法律評(píng)價(jià)，但并沒(méi)有改變法律規(guī)則的法律效果，用法律變更的判斷標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，間接變更不應(yīng)歸于法律變更。

不同部門(mén)之間的法律變更

法律變更的認(rèn)定也涉及到不同法律部門(mén)之間的轉(zhuǎn)化問(wèn)題。如行為發(fā)生時(shí)法律規(guī)定為犯罪行為，行為發(fā)生后刑事法律廢止，將犯罪行為改為行政違法行為；或者行為發(fā)生時(shí)法律規(guī)定為行政違法行為，行為發(fā)生后行政法律廢止，行為人不再承擔(dān)行政責(zé)任，僅承擔(dān)民事責(zé)任。

不同法律部門(mén)的變化往往只是用新的制裁來(lái)取代原有的制裁，并不對(duì)規(guī)范的構(gòu)成要件作修改。但是，對(duì)這種轉(zhuǎn)化的定性不同，會(huì)導(dǎo)致適用的法律不同。如果將刑事法律視為法律的廢止，而將行政法律視為新法的制定，則即便是行政法律更為有利也不得適用。但是，如果將行政法律視為對(duì)刑事法律的變更，則可以按照有利溯及的規(guī)定溯及適用行政法律規(guī)范。在行政法律規(guī)范和民法律規(guī)范的轉(zhuǎn)化中，遇到的問(wèn)題也是一樣。

就本質(zhì)而言，這種現(xiàn)象無(wú)疑是用規(guī)定一種新的行政責(zé)任的方式，代替原有的犯罪規(guī)定，或者是用規(guī)定一種新的民事責(zé)任的方式，代替原有的行政責(zé)任。盡管是從刑事違法轉(zhuǎn)化為行政違法，或者行政違法轉(zhuǎn)化民事違法，但這些行為始終都是違法行為，是對(duì)同一違法行為做出的不同法律評(píng)價(jià)。所以，應(yīng)當(dāng)屬于法律變更。

以上討論，基本上澄清了判斷法律變更的疑難問(wèn)題，這使得對(duì)有利法律溯及問(wèn)題的討論可以更進(jìn)一步。

五、法律是否“有利”的確認(rèn)

變更后的法律在怎樣的情形下更為“有利”？這個(gè)問(wèn)題是最后的，但不是無(wú)關(guān)緊要的。只有確認(rèn)新法比舊法更為“有利”，新法才有可能溯及適用。

法律變更可分三種情形：1．法律的事實(shí)構(gòu)成發(fā)生變更，但法律效果不變；2．法律的法律效果發(fā)生變更，但事實(shí)構(gòu)成不變；3．法律的事實(shí)構(gòu)成和法律效果均發(fā)生變化。對(duì)這三種變更情形下的“有利”認(rèn)定可作如下分析：

1．只有事實(shí)構(gòu)成變更的情形。事實(shí)構(gòu)成的變更可分適用范圍和適用條件變更兩種。范圍是法律規(guī)范對(duì)人、事、地域等的適用范圍。范圍擴(kuò)大，意味著將法律效果賦予新的調(diào)整對(duì)象；范圍縮小，意味著取消某些調(diào)整對(duì)象的法律效果。如果屬于受益性法律效果，則范圍擴(kuò)大為有利，范圍縮小為不利；如果屬于侵益性法律效果，則范圍縮小為有利，范圍擴(kuò)大為不利。條件反映的是在適用范圍確定的情況下，對(duì)事實(shí)在量和質(zhì)上的要求，條件提高，意味著適用的難度加大；條件放寬，意味著適用的難度降低。如果法律效果是受益性的，則條件提高為不利，條件放寬為有利；如果法律效果是侵益性的，則條件提高為有利，條件放寬為不利。但是，當(dāng)適用范圍作有利變更而條件作不利變更時(shí)如何處理，有待進(jìn)一步討論。

2．只有法律效果變更的情形。法律效果的變更分為侵益性和受益性兩類(lèi)。不論是侵益性的還是受益性的，又可按其影響的權(quán)益性質(zhì)分為精神、資格、財(cái)產(chǎn)、行為和自由等。(P80-81)對(duì)于同一性質(zhì)的法律效果可按照數(shù)額、期限和程度等分別予以比較。如財(cái)產(chǎn)類(lèi)法律后果，直接按照賦予或剝奪財(cái)產(chǎn)的數(shù)額進(jìn)行比較，行為自由類(lèi)法律后果，按照限制的期限長(zhǎng)短加以比較。但是，要比較不同性質(zhì)之間的法律效果，如比較10天自由罰和1萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)罰哪個(gè)更為有利，則比較困難。

3．事實(shí)構(gòu)成和法律效果都變更的情形。法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成和法律效果同時(shí)變化的情形也可分為兩類(lèi)：一是“同向”變更：或同時(shí)更為有利，或同時(shí)更為不利。如侵益性法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成的適用范圍縮小、適用條件提高的同時(shí)，對(duì)違法行為的懲罰減弱；二是“異向”變更：要么事實(shí)構(gòu)成變得更為有利而法律效果更為不利，要么相反。如受益性法律規(guī)范的適用范圍擴(kuò)大、適用條件放寬，但授予的權(quán)利更小或支付的金額更少。第一種情形，按其變化的方向決定是否有利即可。在第二種情形，如何判斷不無(wú)疑問(wèn)。

上面是對(duì)法律規(guī)范作“凈化”處理后所作的分析，尚且存在疑難問(wèn)題。如果將法律規(guī)范置于整個(gè)法律體系和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之中考慮，勢(shì)必會(huì)遇到更多的問(wèn)題。為解決已經(jīng)遇到的和可能遇到的問(wèn)題，我們提出以下認(rèn)定原則：

1．整體性原則

法律在內(nèi)容上有原則和規(guī)則之分，在形式上有總則和分則之分。規(guī)則的適用受原則的指導(dǎo)，分則的適用受總則的支配。可以說(shuō)，任何法律規(guī)則都處于法律體系之中，并在法律體系中獲得其完整的內(nèi)涵。因此，比較法律是否有利時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)所有相關(guān)的法律規(guī)范作整體性考慮。當(dāng)然，這里所講的整體性，指的是新、舊法各自的整體性，因此，不得對(duì)法律作割裂比較和適用，在同一案件中既適用新法，又適用舊法。

2．以主要法律效果為主原則

有些法律部門(mén)的法律效果有主、附之分，如刑罰種類(lèi)。有些法律部門(mén)的法律效果雖無(wú)主、附之分，卻有主次之分，如行政處罰法種類(lèi)。主、附責(zé)任和主、次責(zé)任同時(shí)變化時(shí)會(huì)發(fā)生沖突，如主要責(zé)任變得更為有利，但次要責(zé)任更為不利，或者相反。

上述情況下，應(yīng)當(dāng)遵循次要(附加)效果服從主要效果的原則加以判斷，因?yàn)榇我Ч麅H是主要效果的補(bǔ)充。如果主要法律效果更為不利，而次要(附加)法律效果更為有利，則應(yīng)確認(rèn)為不利；如果主要法律效果更為有利，即便次要法律效果更為不利，也應(yīng)確認(rèn)為有利。

3．規(guī)范與事實(shí)相結(jié)合原則

有時(shí)，即便是同一種法律效果，其新舊法律之間的比較也會(huì)發(fā)生困難。比如，行政罰款或獎(jiǎng)金在法律中一般有兩種規(guī)定方式：一是數(shù)額；二是倍數(shù)或比例。如果新舊法均為數(shù)額，按法定最高額比較輕重；如果新舊法均為倍數(shù)或比例，以法定倍數(shù)最高者為較重。但是，如果原先為“倍數(shù)處罰”，后改為“定額處罰”；或原先為“定額處罰”，后改為“倍數(shù)處罰”，則比較基礎(chǔ)不同，輕重就無(wú)從比較。

我們認(rèn)為，新舊法律哪一個(gè)更為有利，不應(yīng)該僅僅在新舊法律的規(guī)范層面上比較，而且應(yīng)該結(jié)合案件事實(shí)以適用結(jié)果為依據(jù)，并以法律適用的結(jié)果為最后的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。如果從法律適用結(jié)果的角度比較，雖然計(jì)算罰款的方法不同，但計(jì)算的結(jié)果都是特定的數(shù)額，孰輕孰重，一目了然。

4．以法律評(píng)價(jià)為準(zhǔn)原則

是否有利的判斷還存在法律評(píng)價(jià)與個(gè)人感覺(jué)相差異的問(wèn)題，即立法者在法律中所做的評(píng)價(jià)未必與個(gè)案的當(dāng)事人的評(píng)價(jià)相吻合。本質(zhì)上，法律效果是國(guó)家對(duì)法律行為的評(píng)價(jià)，而非個(gè)人的評(píng)價(jià)。法律行為對(duì)法律秩序的重要性不同，則法律評(píng)價(jià)不同。被侵犯的法律秩序越重要，違法行為所承擔(dān)的法律責(zé)任越重；反之亦然。因此，當(dāng)法律評(píng)價(jià)與個(gè)人感覺(jué)不同時(shí)，應(yīng)以法律評(píng)價(jià)為準(zhǔn)。同樣的道理，法律有利與否應(yīng)以法官的判斷為準(zhǔn)，而不應(yīng)以當(dāng)事人的感覺(jué)為準(zhǔn)。

5．“不利”推定原則

有些情況下，即使采用上述所有方法，也可能無(wú)法得出哪一個(gè)更為有利的結(jié)論。此時(shí)，按照法不溯及既往原則的精神以及“有疑問(wèn)時(shí)，為有利于人民的判斷”的解釋原則，應(yīng)當(dāng)將其視為更為“不利”的法律規(guī)范，適用行為時(shí)的舊法。

按照上述原則，一般的問(wèn)題都可以得到解決。比如，對(duì)前面所遇到的疑難問(wèn)題，就可按照以主要法律效果為主原則、規(guī)范與事實(shí)相結(jié)合原則或“不利”推定原則等予以處理。

六、反思與重述

至此，我們基本上回答了本文第一題所提出的所有問(wèn)題。可以看出，本文雖然對(duì)“如何認(rèn)定‘新法’與‘舊法’，如何把握‘新法’更為‘有利’”這樣一些技術(shù)性問(wèn)題進(jìn)行了討論，并為此花費(fèi)了不少的篇幅，但更重要的是從應(yīng)然的角度、在理論層面上對(duì)有利法律溯及原則進(jìn)行探討。得出的主要結(jié)論有：

第一，“法不溯及既往”是一項(xiàng)法律適用原則，立法者必要時(shí)可制定溯及型法律，不論是“有利”還是“不利”?！坝欣菁啊钡牟昧亢汀安焕菁啊币粯?，都屬于公益衡量，應(yīng)由立法機(jī)關(guān)來(lái)決定。因此，法律的溯及力須來(lái)自于法律的明確規(guī)定，只有在法律明示溯及既往時(shí)，法律適用機(jī)關(guān)方可溯及適用法律。如果對(duì)法律溯及力有所懷疑，則應(yīng)當(dāng)推定法律不溯及，即便是新法適用的結(jié)果對(duì)當(dāng)事人更為有利。

第二，有利法律溯及原則是不溯及既往原則的例外，作為例外，它只適用于有限的范圍。程序性法律、解釋性法律、校正性法律和補(bǔ)