刑事二審是審判公正的保障程序檢察日報作者：王敏遠(yuǎn)新刑事訴訟法關(guān)于刑事二審程序的修改內(nèi)容比較多。二審終審制是我國刑事審判的基本制度，這在1979年制定的刑事訴訟法中就已經(jīng)確立。在二審終審的背景下，二審程序?qū)λ痉ü谋Ｕ献饔锰貏e重要?，F(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定所確立的我國刑事二審程序的框架結(jié)構(gòu)、適用的原則以及相關(guān)程序規(guī)定，實踐證明對司法公正的保障發(fā)揮了積極作用，但也存在需要進(jìn)一步完善的問題。為了使二審程序更好地發(fā)揮對刑事司法公正的保障作用，這次修改關(guān)于二審程序的內(nèi)容較1996年修改刑事訴訟法涉及的內(nèi)容更多。關(guān)于修改二審程序的內(nèi)容及其目的，全國人大常委會副委員長王兆國在《關(guān)于＜中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）＞的說明》中作了系統(tǒng)說明，主要是“明確第二審應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件范圍，對發(fā)回重審作出限制規(guī)定。一是，為保證案件的公正審理，進(jìn)一步明確了第二審應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件范圍，增加規(guī)定:上訴人對第一審認(rèn)定的事實證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的，被告人被判處死刑的上訴案件等，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。二是，為避免案件反復(fù)發(fā)回重審，久拖不決，增加規(guī)定:對于因事實不清楚或者證據(jù)不足，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，原審人民法院再次作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定。三是，為落實上訴不加刑原則，避免發(fā)生在上訴案件中第二審人民法院發(fā)回重審，下級人民法院在重審中加刑的情況，增加規(guī)定:第二審人民法院發(fā)回重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰……”由于最終獲得通過的修改決定關(guān)于二審程序的規(guī)定與草案的規(guī)定無異，因此，這段說明應(yīng)是我們正確認(rèn)識和理解新刑事訴訟法關(guān)于二審程序規(guī)定的基礎(chǔ)。基于對我國刑事二審程序的功能的認(rèn)識，筆者將對新刑事訴訟法關(guān)于二審程序三個方面的內(nèi)容予以分析。一、我國刑事二審程序的功能關(guān)于我國的刑事二審程序的性質(zhì)問題，理論界對其究竟應(yīng)定位于復(fù)審程序還是續(xù)審程序抑或是對一審裁判的監(jiān)督，意見不一。然而，人們對我國刑事二審程序的功能，應(yīng)有基本的共識，即在我國二審終審制的司法體系中，刑事二審法院對一審裁判經(jīng)審理后，不論結(jié)果是維持一審裁判還是改判抑或是撤銷原判、發(fā)回原審法院重審，功能卻是一致的，即確保刑事審判的公正性。二審法院維持正確的一審判決和裁定，固然是其保障司法公正的功能的體現(xiàn)，此外，我國的刑事二審程序從兩個方面體現(xiàn)其對審判公正的保障功能，其一，糾錯功能，其二，權(quán)利救濟(jì)功能。從糾錯的功能來看，根據(jù)有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國近二十年來，經(jīng)刑事二審程序?qū)徖砗螅S持原判的比例基本保持在70%以上，二審改判和發(fā)回重審的一般在25%左右，近些年來，維持原判的比例有下降的趨勢，而撤銷原判、發(fā)回原審法院重審的比例有上升的趨勢。這一情況表明，我國刑事二審程序?qū)m正一審判決和裁定的錯誤，發(fā)揮著重要的作用。從權(quán)利救濟(jì)的功能來看，雖然經(jīng)二審的大多數(shù)刑事一審裁判得到了維護(hù)，但這并不意味著可以據(jù)此論斷多數(shù)二審案件的必要性不存在。因為，二審法院直接改判或撤銷原判發(fā)回重審以糾正一審判決和裁定中的錯誤，對因錯誤的一審判決和裁定而受到影響的合法權(quán)利，當(dāng)然是一種有效的救濟(jì)，即使二審法院維持原判，對不服一審判決或裁定的當(dāng)事人來說，其權(quán)利救濟(jì)的功能同樣應(yīng)予肯定。因為此時其上訴權(quán)等基本權(quán)利因二審程序而得到了保障。明確我國刑事二審程序的這兩個基本功能，是我們認(rèn)識和分析新刑訴法關(guān)于二審程序問題的修改內(nèi)容的基礎(chǔ)。二、明確并擴(kuò)大應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件范圍，以更好地發(fā)揮對公正審判的保障功能就進(jìn)一步充分發(fā)揮我國刑事二審程序?qū)龑徟械谋Ｕ瞎δ芏?，新刑事訴訟法從三個方面對二審程序予以完善，其中之一是在原刑事訴訟法規(guī)定的對檢察機(jī)關(guān)提起抗訴的二審案件應(yīng)當(dāng)開庭審理的基礎(chǔ)上，明確并擴(kuò)大了二審應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件范圍。筆者認(rèn)為，這不僅是針對我國多數(shù)二審案件不開庭審理的情況（多數(shù)地區(qū)的司法實踐中二審案件開庭審理的案件一般不超過20%），更主要的是為了有效解決二審程序的公正性問題。作為對公正審判有著保障功能的刑事二審程序，其自身的程序設(shè)置應(yīng)當(dāng)符合公正審判的基本要求，而開庭審判是公正審判的基礎(chǔ)，因此，明確并擴(kuò)大二審開庭審判的案件范圍，對于提高我國刑事二審程序的公正性，具有積極意義。顯然，確保那些開庭審理的必要性特別突出的二審案件均能夠開庭審理，是新刑訴法首先要解決的問題。我國刑事訴訟實踐中對二審案件的審理方式主要有兩種，即開庭審理和不開庭審理?；诙彽脑虿煌苟忛_庭審理的必要性程度在不同的案件中有差異?；谖覈彿ㄔ簯?yīng)對的二審案件的數(shù)量和其審判人員的數(shù)量現(xiàn)實中存在的落差，我國現(xiàn)在還不可能對所有的刑事案件二審都開庭審理，因此，新刑訴法只是增加規(guī)定了三類開庭審理必要性特別突出的案件應(yīng)當(dāng)開庭審理，其中的兩類十分明確，即上訴人對第一審認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的，被告人被判處死刑的上訴案件。對于這兩類新增的應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件，其必要性比較容易理解，至于第三類應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件，即新刑訴法第223條第4項增加規(guī)定的“其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件”，其含義需要通過立法解釋和司法解釋予以進(jìn)步明確。筆者認(rèn)為，對這類需要通過司法解釋進(jìn)一步予以明確應(yīng)當(dāng)開庭審理的，至少應(yīng)當(dāng)考慮以下兩種案件。第一種是上訴人雖未對第一審認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議，但其上訴理由對定罪量刑有重要影響，且控辯雙方意見分歧明顯，從法律適用的角度來看疑問較大的案件，即所謂的法律適用方面的疑難案件。這類案件應(yīng)當(dāng)開庭審理，既是因為開庭審理更有利于控辯雙方全面展開爭議，以使二審法院對這樣的疑難案件的認(rèn)識建立在充分聽取雙方意見的基礎(chǔ)之上，也是因為法律適用上有疑難且對定罪量刑有重要影響的案件，在司法實踐中數(shù)量相對較少，因此，明確規(guī)定這種案件應(yīng)當(dāng)開庭審理，既有必要，也不至于過多增加二審開庭審理的案件數(shù)量。第二種是社會影響大，需要通過二審法院開庭審理的案件。鑒于公眾對這類案件的關(guān)注，使得開庭審理的必要性特別突出。當(dāng)然，從司法實踐的情況來看，這樣的二審案件數(shù)量也不會多。至于如何確定案件的社會影響程度，則是個需要實踐探索的問題。三、限制撤銷原判、發(fā)回重審的適用，以增強(qiáng)對司法公正的保障功能新刑事訴訟法第225條增加規(guī)定了一款內(nèi)容，即原審人民法院對于因事實不清或者證據(jù)不足而發(fā)回重審的案件經(jīng)重審作出判決后，又一次進(jìn)行二審的，不論是基于被告人的上訴還是檢察機(jī)關(guān)的抗訴，二審法院均應(yīng)依法作出判決或者裁定，不得再以一審判決事實不清或證據(jù)不足為由發(fā)回重審。這項規(guī)定主要是為了解決司法實踐中屢有出現(xiàn)的案件反復(fù)發(fā)回重審、久拖不決的問題。二審法院因為事實不清或者證據(jù)不足而將案件發(fā)回原審法院重審，是1979年制定的刑事訴訟法對二審法院審理之后可以選擇的一種程序結(jié)果。這樣的規(guī)定，從刑事訴訟的基本原理而論，大可質(zhì)疑，從實踐的效果來看，問題不少。需要說明的是，這一規(guī)定是符合當(dāng)時所信奉的原則的，即二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為事實不清或者證據(jù)不足，按照實事求是原則的要求，既不應(yīng)作出有罪判決，也不能作出無罪判決，因此，將案件發(fā)回原審法院，由其按照當(dāng)時的刑事訴訟法的規(guī)定或自己查清案件后作出判決，或退回檢察機(jī)關(guān)。然而，在1996年修改刑事訴訟法之后，由于確定了一審法院經(jīng)審理認(rèn)為事實不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決的原則，對二審法院仍然可以因事實不清、證據(jù)不足而將案件發(fā)回重審的規(guī)定，與刑事訴訟法對一審法院的這個要求明顯不符。換句話說，事實不清、證據(jù)不足的案件，在一審中就應(yīng)作出無罪判決，在二審中卻可以發(fā)回重審，從刑事訴訟的基本原理來審視，確實應(yīng)予質(zhì)疑。而從司法實踐的效果來看，雖然不乏發(fā)回重審之后，經(jīng)一審法院查清事實后作出了正確判決的實例，然而，經(jīng)常出現(xiàn)的情況是，由于時過境遷，查清案件的最佳時期已錯過，即使反復(fù)發(fā)回重審，也無法查清案情。這對于司法公正產(chǎn)生了嚴(yán)重影響。這次修改雖然未能徹底解決這一問題，但因為限制了二審法院退回原審法院重審的次數(shù)，而將問題的解決作了積極的推進(jìn)。當(dāng)然，我們在肯定新刑事訴訟法為解決此問題積極推進(jìn)的同時，也應(yīng)當(dāng)期待今后的司法實踐更進(jìn)一步地解決這個問題。例如，是否可以通過司法解釋，對二審法院因事實不清、證據(jù)不足發(fā)回原審法院重審予以嚴(yán)格限制，只有在發(fā)回重審后有查清案件事實的現(xiàn)實可能性時，才可以發(fā)回重審，否則，二審法院就應(yīng)作出無罪判決。果若如此，將可以為今后徹底解決這個問題奠定良好的基礎(chǔ)。四、進(jìn)一步落實上訴不加刑原則，以更充分保障上訴權(quán)新刑事訴訟法第226條規(guī)定:對于上訴案件，第二審人民法院發(fā)回重新審判的，除有新的犯罪事實，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。這是為落實上訴不加刑原則，避免發(fā)生在上訴案件中第二審人民法院發(fā)回重審，由下級人民法院在重審中加刑的情況。我國的刑事二審程序所具有的權(quán)利救濟(jì)功能，其實現(xiàn)有賴于對上訴權(quán)的充分保障，而上訴不加刑原則是對上訴權(quán)的基本保障。自從1979年制定刑事訴訟法之后，我國就已經(jīng)確立了上訴不加刑原則。然而，司法實踐中違反上訴不加刑原則的情況時有發(fā)生。在刑事訴訟法實施了三十多年后，現(xiàn)在的二審法院雖然不至于作出直接違反上訴不加刑原則的判決或裁定，但在司法實踐中，變相違反上訴不加刑原則的情況，仍有發(fā)生，以發(fā)回原審法院重審，由其經(jīng)過重審后作出加重刑罰的判決，這種變相加刑的方式，就是其中的一種。上述新的規(guī)定，針對的就是這種情況。通過修改刑事訴訟法解決司法實踐中存在的變相違反上訴不加刑原則的問題，對于真正落實上訴不加刑原則、維護(hù)被告人的合法權(quán)益、實現(xiàn)刑事二審程序的權(quán)利救濟(jì)功能，具有十分重要的作用。就此而言，上述規(guī)定具有十分重要的積極意義。然而，應(yīng)當(dāng)看到，司法實踐中變相違反上訴不加刑原則的方式，并不止這一種。因此，為有效而徹底解決變相違反上訴不加刑原則的問題，我們還需要研究其他一些問題。例如，實踐中發(fā)生的二審法院在對上訴案件進(jìn)行審理后，認(rèn)為一審判決量刑畸輕，而采用先維持一審判決，旋即根據(jù)審判監(jiān)督程序的規(guī)定提起再審，通過再審對被告人加刑。這種規(guī)避上訴不加刑原則的情況，因為有相應(yīng)的司法解釋予以支持，而在實踐中更為常見。1998年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第257條規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰……”而該條第5項規(guī)定：“對事實清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判?！睂@樣的變相加刑問題如果不能妥善解決，顯然不利于落實上訴不加刑原則。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)看到，最高人民法院當(dāng)初制定這一規(guī)定有其特定的觀念背景，即認(rèn)為法院和檢察院負(fù)有相同的職責(zé)，不能無視重罪輕判的問題。然而，從現(xiàn)在的相關(guān)制度背景和觀念背景來看，這樣的司法解釋應(yīng)當(dāng)反思?；诳卦V職能中包含著求刑權(quán)的內(nèi)容，因此，一審判決中如果存在刑罰畸輕的問題，理應(yīng)通過檢察機(jī)關(guān)的抗訴求得解決;基于現(xiàn)在正在普及的由檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議的司法實踐，使控審職能的分離進(jìn)一步得到制度化推進(jìn)。因此，對二審法院仍然主動糾正一審判決的“刑罰畸輕”，其在刑事訴訟中的替代控訴機(jī)關(guān)的角色意識，需要反思。一審法院作出的判決即使“刑罰畸輕”，在檢察機(jī)關(guān)未提出抗訴的前提下，由二審法院違反上訴不加刑原則而予以加刑，這種做法與今天人們普遍認(rèn)同的法院作為