./亞里士多德法律正義論的思想史探索徐愛國北京大學法學院教授法律正義論的理性研究應該追溯到亞里士多德。亞里士多德之后,法律正義論朝著三個路徑分別發(fā)展,而且,每個路徑都存在著相互沖突的理論沖突。在法哲學層面,"法律即是正義"是西方法理學的主流思想之一,但當19世紀功利主義和法律實證主義興起之后,正義被認為不能夠予以科學地認識,它應該被排除在法律科學之外。在社會和政治哲學層面,正義一個方面被歸結為自由,另外一個方面又被歸結為平等,而自由與平等之間又存在著不可調和的沖突。在法律實踐理性層面,傳統(tǒng)的法學家將法律責任建立在正義的道德基礎上,而當經濟分析滲透到法律領域之后,經濟分析法學家們又試圖將成本效益的分析取代法律的道德基礎。本文的目的就是圍繞著這三個層面,展開討論法律正義論的三個悖論。一、亞里士多德法律正義論的三重結構古希臘學者喜歡探討"善德",這里的善不僅僅是今天我們所謂的倫理,在一定意義上講,善德是他們人文學說的至高目的,是今天我們稱為社會科學的終極價值。柏拉圖如此,亞里士多德也是如此。兩者比較而言,真正奠定法律正義理論,并對后世法律理論產生實質性影響的,則是亞里士多德。在亞里士多德看來,善德是政治學的核心,政治學又是最高的應用科學,政治學包含兩個部分,一個是他的倫理學,一個是他的政治學,其中,正義是善的一個組成部分。在其倫理學中,他詳細地闡述了他的正義觀。正義〔公正是一種中庸,是一種完全的德性。不正義有二,一為違法,二為不均。后代學者的理解為,正義的含義有二,一為合法,二為合理與平等,二者又分別稱為一般的正義和特殊的正義,亞里士多德的重點在特殊的正義。特殊的正義又包括兩個基本的分類,一個是分配的正義,一個是矯正的正義。分配的正義強調各取所值,按照各自的價值進行分配,正義就是一種比例。衡量是否正義的參數(shù)至少有四項,其中第三項與第四項之比等于第一項與第二項之比,再交替搭配,第二項與第四項之比等于第一項與第三項之比,"如若各項成這樣的結合,其結果就是公正的",亞里士多德稱為"幾何比例"。后世的學者描述為：A：B=C：D,那么A：C=B：D,因而A+C：B+D=A：B,就是說,如果把C給A,把D給B,雙方的相對地位就與分配前相同,這樣做就是正義的。矯正的正義強調的是均等,遵循的是一視XX,在這里好人與壞人沒有性質上的差別,比如一個人打人,一個人被打,一個人殺人,一個人被殺,這樣在承受與行為之間形成了不均等,這就需要正義來矯正,通過懲罰使其均等,或者剝奪其所得,也就是剝奪行為人所得來補償承受人的所失。矯正的正義就是所得與所失的中間,"正如對一條分割不均的線段,他從較長的線段取出超過一半的那部分,增加到較短的線段上去,于是整條線就分割均勻了",矯正正義遵循"算數(shù)比例"。后世學者的描述是,在財產和人身損害發(fā)生前,A=B,損害發(fā)生后,損害變成A+C和B-C,裁判者〔法官就要從A取C給B,這樣使雙方處于得失之間算術適中的位置,這就是A+C-C=B-C+C。既然正義善德與政治的密切關系,亞里士多德必定會將正義與政治生活聯(lián)系起來,在倫理學中他點到為止地談到這個問題,而在政治學中,他又從政制的角度論述了正義。亞里士多德認為,不同的政體形式下的人們對正義有著不同的理解,在平民的政體中,正義被認定為平等；在寡頭政體中,不平等的分配被認為合乎正義；平民派注重自由身份的平等,認為一事相等則萬事也都相等,寡頭派注重資財,認為不等資財者就一切都應不平等。"各人按照自己的利益進行論斷,而大多數(shù)的人如果要他們判決有關自身的案件時,實際上就都是不良的法官。"同樣,亞里士多德在這里對正義的理解,也游離于兩種正義理論之間。一個方面,他把正義理解為平等,也就是平民政體下正義的觀念,換言之,矯正的正義,它務求整齊勻稱,在這個意義上"法律只應該規(guī)范出身和能力相等的眾人"。平民政體各城邦實行的"陶片放逐律"就是基于這種正義觀,這些城邦以"平等"為超過一切的無上要義,對于邦人中特別富有者,或朋友過多者,或其他勢力,他們就以此法將他驅逐出境,限令若干年內不得歸返本邦。"按照一般的認識,正義是某些事物的‘平等’觀念。"正如有一隊笛師,要是吹笛的本領大家相等,就不會憑他們的出身的高低作為分配笛管的標準,誰都不會由于出身較高便能吹奏得更好,而應該對笛藝較高的人才分配給較好的或較多的笛管,出身和財富都無助于吹奏。另外一個方面,他把正義理解為分配的不平等,也就是寡頭制下正義的觀念,換言之,分配的正義,它務求比例勻稱,因之,"政治權利的分配必須以人們對于構成城邦各要素的貢獻的大小為依據(jù)。"亞里士多德說,要是投資一米那的人,和那投資其他九十九米那的人,平等享用一百米那的本利,這才真正是不合正義的人,正義的分配是以應該付出恰當價值的事物授于相應收受的人,應該考慮到每一受任的人的才德或功績。在闡明了正義的兩個基本分類后,亞里士多德還在他的倫理學中做了許多發(fā)揮,其中值得我們注意的是正義和法律的關系。一個方面,合法的就是公正的,違法就是不公正,"法律是以合乎德性以及其他類似的方式表現(xiàn)了全體的共同利益,或者只是統(tǒng)治者的利益","法律要求人們合乎德性而生活,并禁止各種丑惡之事。為教育人們去過共同生活所制定的法規(guī)就構成了德性的整體"。在這一點上,他認為法律與正義有著內在的一致性,因為人總是把好處留給自己,把壞處留給別人,因此可能成為暴君,所以我們不允許個人的宰治,而提倡法律的宰治。另外一個方面,他還是覺得正義高于法律,在他看來正義是本性善的東西,善的行為本身就是目的而不是手段,有點接近于后來康德對于善的理解,而法律畢竟是外在的東西,與正義并不在一個水平線上,法律只是通往善德正義的一種工具。法律是行為的準則,如果頒布的準則正確,法律就正確,否則就是壞的法律。而且,法律具有普遍性,只說些普遍的道理；法律只針對大多數(shù),不能夠適應于一切事物。這就需要彈性,也就是法律的例外,對法律的這種糾正稱為公平,公平對法律的糾正才稱為正義。這一點同樣反映在他的政治學中,亞里士多德以為,第一,"人類所不同于其它動物的特性就在他對善惡和是否合乎正義以及其它類似觀念的辯認",由正義衍生禮法,法律的本質是正義；第二,憑借法律,人類能夠判斷是非曲直,因為法律所賴以存在的正義是建立社會秩序的基礎；第三,"人類志趨善良而有所成就,成為最優(yōu)良的動物,如果不講禮法、違背正義,他就墮落為最惡劣的動物。"反之,如果一個人不守禮法,且再運用人類特有功能如語言機能去作惡,那么他就會淫兇縱肆,貪婪無度,下流而為最骯臟最殘暴的野獸。在這一點上,亞里士多德繼承了柏拉圖晚年的思想,也就是后者在《法律篇》中提出的"人們必須為他們自己制定法律并在生活中遵循它們,否則他們會無異于最野蠻的野獸"。.以上是對亞里士多德正義論的描述,從他對正義的描述,我們實際上可以分解出他正義論的三個層次,這就是法哲學層次、社會政治制度層次和法律制度層次,用簡單的理論命題表達出來就是：第一,法學是關于正義與不正義的科學；第二,通過政治制度和社會制度的設計達到社會的正義；第三,應用正義的兩個基本原則指導我們具體的法律實踐。應該說,這三個命題是西方法律理論中關于法律與正義的主流思想,因此有必要在這里作出詳細的討論。二、法哲學意義上的正義論：終極價值v.相對價值亞里士多德生活在古希臘黃金時代的后期,他的學生馬其頓的亞力山大國王也沒有受到亞里士多德太大的影響。亞歷山大之后,亞里士多德的哲學文獻要么藏入了地窖,要么成為了收藏家的古董,加上羅馬時代的混亂和中世紀早期的蒙昧,亞里士多德的哲學沉寂了將近1000年,直到12世紀西方人重新找到了亞里士多德。在此期間,正義的問題只是成為了道德家、哲學家或者神學家的口頭禪,其中,斯多葛學派和基督教教義較為典型。斯多葛倫理學就是善,善就是順乎自然而生活,善就是克制自己的欲望。正義就是"根據(jù)每一事物的價值做與法一致的事情"。正義就是"天主的金科玉律",是上帝之法因時因地適用于人類的法令。他們對正義的研究并沒有達到亞里士多德的高度。從思維能力上講,古羅馬是對古希臘的一種倒退,中世紀是古希臘羅馬的一種倒退。12-13世紀的教會法學家和羅馬法學家發(fā)現(xiàn)并應用了亞里士多德的哲學,創(chuàng)立了西方的法律科學,但是他們對法律科學的貢獻是法律的制度而不是的哲學,他們所應用的是亞里士多德的邏輯學,而不是他的政治學和倫理學,阿奎那只是在亞里士多德哲學上加上了神學的外衣。14到16世紀的西方君主們則欣賞的是武力、殘忍和狡詐,馬基雅維里理論所表達出來的是對強權和武力的崇拜,對傳統(tǒng)道德和正義的反叛。法律就是正義的觀念只是一個法律的格言,一種法律的倫理理想。在法律方面,查士丁尼《法學總論》第一句話,便是"正義是給予每個人有應得的部分的這種堅定而恒久的愿望",第二句話就是"法學是關于正義和不正義的科學",第四句話就是"法律的基本原則是：為人誠實,不損害別人,給予每個人他應得的部分"。到拿破侖時代,司法女神一只手寶劍一只手天平,使正義成為了法律的一個隱喻符號。查士丁尼的法律并沒有在實際上得到應用,中世紀法律的多元也沒有形成歐洲統(tǒng)一的普通法,拿破侖之后的法律是否實現(xiàn)了正義則值得深入探討。即使說近代具體的法律實踐蘊涵著正義的概念,但是在法哲學的領域,直到18世紀末19世紀初,尚無真正的法學家提出了真正意義上的正義論。在法哲學領域內詳細全面地解釋正義,則是康德主義的傳統(tǒng),這包括康德自己以及他的先驅者和他的后繼者?？档碌摹兜赖滦味蠈W》的上部就是"正義的形而上學"或者稱之為"正義的哲學原理"。正義既是一個純粹的概念,也是一個實踐的概念。他對正義的探討實際上是他的權利科學,他對權利的展開和體系設計,與拿破侖時代法律體系已經不存在太大的差別。在他的意識里,始終存在著兩分法,此岸世界與彼岸世界的劃分,可知世界與不可知世界的劃分,純粹理性與實踐理性的劃分,同樣出現(xiàn)在他的正義的劃分和權利的劃分。他把權利的科學分為純粹的權利科學和法理學,前者指的權利和法律的理論知識,是哲學家的研究領域,后者指的是實在權利和實在法律具體的知識,是法學家的領域。前者是后者的指導、原則和目的。他從烏爾比安那里延續(xù)了對權利的理解："正直生活,不侵犯他人,把各人的東西歸還給他自己",并從"正直生活"的格言中得出了他那句經常為人所稱道的名言,"不能把你自己僅僅成為供別人使用的手段,對他們說來,你自己同樣是一個目的"。"正直生活"涉及到自己,"不侵犯他人"涉及到他人,"把各人的東西歸還給他自己"設計到自己與他人的關系。在此前提下,他得出了他權利的概念,或者說是正義的概念："權利為全部條件,根據(jù)這些條件,任何人的有意識的行為,按照一條普遍的自由法則,確實能夠和其他人的有意識的行為相協(xié)調"。在德語中,正義、權利和法是同一個詞,因此,康德正義論的中文版便是我們書架上擺放著的《法的形而上學原理》。正義體現(xiàn)在法律之中,通過法律實現(xiàn)正義,這成為古典意義法哲學最高命題之一。龐德認為,康德的理論是對于法律的一種倫理解釋,連同黑格爾的政治解釋,通過歷史法學的發(fā)展,影響到了19世紀以后的西方法哲學。不過,自這種法律正義觀出現(xiàn)的時候起,它就受到不斷的質疑。邊沁的功利主義將善理解為趨樂避苦和最大限度的利益,他的懷疑主義也對正義發(fā)起了攻擊,他認為,正義不過是"虛幻的化身",是一個"想像出來的角色"。功利主義指導之下的分析法學就對正義的非確定性提出了自己的看法。奧斯丁說,慈祥的老婦人與兇惡的強盜都有自己的正義觀,他設問：一個瀕死的窮人盜竊了富人的一把米,是不是道德上的惡？實證主義興起之后,正義這個無法科學認識的東西,同樣為學者們所困擾。到了凱爾森純粹法學那里,法律正義論被認為是為一種特定的社會秩序辯護的工具。他說,"一個純粹法理論－－一門科學－－不能回答這個問題,因為這個問題是根本不能科學地加以回答的。"這也是凱爾森著名的"正義相對論"。正義是一種主觀的價值判斷,因此不能用理性的認識方法來加以回答。正義的問題取決于情感因素的價值判斷,因而在性質上是主觀的,它只對判斷者有效,從而是相對的。一個基督教徒不同于一個唯物主義者,前者相信死后靈魂的幸福比塵世的財富還重要,后者卻不相信有來世。一個自由主義者與一個社會主義者不同,前者認為個人自由最重要,后者則認為社會安全和人人平等比自由更重要。自由主義和社會主義之間的爭論,并不在于社會目的的爭論,而在于達到相似社會目的所應該采取什么途徑的爭論,而這種爭論是不可能科學地予以解決的。人們總是傾向于將自己認為合乎正義的東西絕對化并視為唯一正確的東西,因而,"被認為是自然法的,或者說是等于正義的事物,大都是一些空洞的公式……或者是一些沒有意義的同語反復"。凱爾森說,唯有實在法才能成為科學的對象,只有這才是純粹法學的對象,它是法律的科學,而不是法律的形而上學,它專注于實在法,既不捍衛(wèi)什么正義,也不譴責什么非正義,它所追求的是真實和可能的法律,而不是正確的法律。如果我們要在實證主義的領域確立一種正義的概念,那么它只能是一種"合法性",即,將一般規(guī)則實際應用到應該適用的一切場合,那便是正義的；把它適用于不應該適用的場合,那便是非正義的,"只有在合法性的意義上,正義的概念才能進入法律的科學中"。二戰(zhàn)以后,分析實證主義法學遭到了全面的批判,但是,對正義的這種人類有缺陷的認識,對我們今天認識法律與正義的關系還是有著啟迪的。這里,正義陷入了一種悖論,一方面,正義是法律的一種無法消除的理想,另外一個方面,正義無法實證地認識和實現(xiàn)。要解決正義與法律的關系,僅僅有形而上學是不夠的,它需要具體邏輯形態(tài)和制度的支撐。因此,不能夠空談正義與法律,而應該找到正義實現(xiàn)的具體途徑。這里,麥考密克的哀嘆是有他的道理的：正義是人類的一個獨特的問題,不存在正義和非正義的結論性知識,不存在肯定性標準,只存在不正義的可能性論證,但是,正義是一種社會義務、期望和正義理想的平衡,正義理想應該是建立一種和諧的合作的社會制度,正義是一種理想,"正義不是一個事實,而是一項任務：給我們的頭腦和我們的心靈規(guī)定的一項任務"。三、社會政治制度下的正義原則：自由v.平等"正義"被認為是法學的價值之一,更被認為是自然法學的理論的核心價值之一,可是就在被稱之為"經典"自然法學——我們稱之為古典自然法學——那里,卻沒有一個思想家專門探討正義。伏爾泰和狄德羅的啟蒙運動,霍布斯的平等自由,洛克的自由和法治,孟德斯鳩的自由和分權,盧梭的不平等和社會契約,似乎都沒有正面回答正義的問題。在他們那里,正義蘊涵在他們的理性主義之中,但是還沒有與他們所倡導的民主、法治、自由、平等、分權等法律的價值區(qū)分開來。從這個意義上講,這個時代的理論還只是一種啟蒙,還缺乏對正義哲學上的思考,也還沒有來得及設計一種具體的政治制度或者社會制度來實現(xiàn)社會的正義。如果我們仔細的考察,那么我們還會發(fā)現(xiàn)這一批思想家是帶有強烈政治學色彩的法學家,或者說是公法意義上的法律思想家,他們在用一種政治學的方法來啟迪著法律思想,不同于科克和布萊克斯通那樣的有著實踐經驗的法官和法學家,也不同于后來像貝卡里亞那樣的刑法學家。雖然格老修斯被稱為近代國際法之父,孟德斯鳩被認為是社會法學的先驅,但是他們畢竟還是先驅,還只是奠基人。我們還不能夠期望他們從具體的法律制度上專門細致地探討法律正義的問題,我們只能夠間接推演出他們的法律正義論,只能從他們的政治制度的設計中引申出后來我們稱之為社會正義的理論。在他們這些龐大和復雜的理論之中,我們注意力似乎應該落腳在他們關于"平等"和"自由"的理論上。平等講的是均等,自由的結果是按照能力的分配,這樣,平等與自由與亞里士多德矯正正義與分配正義有著暗合的地方。平等和自由,一對政治學和法學的孿生兄弟,從它們產生的時候起就一直聯(lián)在一起。從抽象的意義上看,他們是一致的,到近代的時候,我們稱他們?yōu)橘Y產階級啟蒙學者對封建的基督教的政治和文化的一種批判,人因為共同的理性而平等,因為思維和人格的獨立而自由,平等與自由的界限就是法律。近代將平等與自由區(qū)分開來并對后世產生影響的,是洛克的自由論和盧梭的平等論。在洛克那里,"自由"是指人們在自然法的范圍內,能按自己認為合適的辦法,決定自己的行動和處理自己的財產和人身,而無須得到任何人的許可或聽命于任何人的意志。自由的實現(xiàn)依賴于人們的財產,所謂財產,是指人們經過自己的勞動得來的東西,是人們生存的主要依賴。人的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作,理所當然地屬于他自己。只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài),他就已經摻進他的勞動,因而使它成為他的財產。"勞動使他們同共同的東西有所區(qū)別,勞動在萬物之母的自然所已完成的作業(yè)上面加上一些東西,這樣他們就成為他的私有的權利了。"在這種情況下,洛克的結論似乎是財產的多少是以人類的勞動付出成正比的。"每人能利用多少應可以占有多少,會仍然在世界上有效,而不使任何人感受困難,因為世界上尚有足夠的土地供成倍居民的需要。"一個君主如果能夠賢明如神,用既定的自由的法律來保護和鼓勵人類的正當勤勞,反對權力的壓制和黨派的偏私,那么很快就會使他的鄰國感到壓力。自由和財產,連同他的生命權,是他主張的關于人的三項最基本的權利。這三種權利即使當人民通過社會契約創(chuàng)立了新的政府的時候,人們也沒有失去它們,而政府的義務就是保護這些權利,政府只是一種有限的政府。在盧梭的心目中,存在兩種不平等。一是自然的或生理上的不平等,這種不平等基于自然,它是由年齡、健康、體力以及智慧或心靈的性質不同而產生的；二是精神上的或政治上的不平等,這種不平等起因于一種協(xié)議。在《論人類不平等的起源和基礎》中,他說,自然狀態(tài)下的人大體是平等的,即使存在一些自然的不平等,但是也不像近代學者所主張的那樣真實和那樣有影響。在那里,社會不存在不平等,就是體力、智力方面的天生的或自然的不平等也微乎其微。在這種情況下,所有人都是不受任何束縛的,強者自然也無從行使他的權力。。人類不平等經過了三個階段,法律和私有財產權的設定是第一階段,官職的設置是第二階段,合法的權力變成專制的權力是第三階段。社會和法律"給弱者以新的桎梏,給富者以新的力量","把保障私有財產和承認不平等的法律永遠確定下來,把巧取豪奪變?yōu)椴豢扇∠臋嗬?后；后來,他想通過社會契約矯正這種不平等,還希望以道德和法律的平等代替自然造成的生理的不平等。但是,當他提出"任何人拒不服從公意的,全體就要迫使他服從公意"的時候,他就用平等取代了自由,用他在《社會契約》開篇的那句話說,就是"人是生而自由的,但無往不枷鎖之中"。也正因為如此,后世的學者把盧梭歸結為一種集體主義,他并不是資本主義自由的代言人,而是平等和民主的象征。一個是英國人,一個是法國人；一個崇尚自由,一個崇尚平等；一個被視為自由主義之父,一個被稱為集體主義的倡導者；一個是輝格黨領袖的秘書,一個是勞動大眾的旗手。亞里士多德說,"弱者常常渴求平等和正義。強者對于這些便都無所顧慮",而我卻覺得,弱者渴求平等,而強者更熱愛自由。在洛克和盧梭的理論中,他們也并沒有絕然將自由和平等區(qū)分開了,洛克也講平等,至少他強調法律平等以求法治；盧梭也講自由,社會契約的目的就是使人獲得更大的自由。在他們的那個時代,智力的發(fā)展程度還沒有讓他們將自由和平等區(qū)分開來,還沒有發(fā)現(xiàn)自由與平等之間的沖突,因為他們那個時代的理論是要反對一個不平等不自由的社會,鼓吹一種自由平等社會的政治理想。洛克的理論是英國革命的總結,這就意味著他所處的時代只是英國社會進入近代的開始,而盧梭的理論是法國革命的號角,法國資本主義制度還沒有建立起來。他們提出了新政治制度和社會制度的設計方案,但并沒有接受實踐的檢驗。洛克和盧梭之后的時代,我們稱之為現(xiàn)代社會,自由競爭、個人主義、放任主義,以及后來的產業(yè)革命、功利主義、實證主義和進化論,改變了西方世界,也改變了人類的思想。在這樣的歷史潮流下,自由的重要性超過了平等的重要性,因為自由的高度擴張就會加劇社會的不平等,人為的平等就會遏制個人能力最大限度的發(fā)揮。自由的理論與西方現(xiàn)代社會的精神是相吻合的,功利主義"最大多數(shù)人的最大幸福"和自由主義的"個性自由"促進了資本主義的發(fā)展,連同此前的加爾文傳統(tǒng)的新基督教精神和此后韋伯總結的資本主義精神,成為自由資本主義發(fā)展的精神動力。而且,英國邊沁的功利主義與密爾的自由主義出現(xiàn)了融合,法國孔斯坦的自由主義,孔德的實證主義和斯賓塞的進化論,構成了19世紀西方思想的主旋律,形成了西方現(xiàn)代社會的主流思想。反觀平等的理論,平等主義多多少少被視為一種邪惡的學說,經常被西方學者與集權主義聯(lián)系起來。西方19世紀是自由的時代,而不是平等的時代。這種趨勢發(fā)展了100年,直到20世紀或者說直到二戰(zhàn)以后,直到現(xiàn)在我們經常提起的那個后現(xiàn)代社會。后現(xiàn)代主義并不完全反對自由,并不完全反對自由主義,他只是反對功利主義和現(xiàn)代社會對人性的扭曲,這實際上就是指自由過度發(fā)展導致的社會不平等。在這些著名的思想家中,羅爾斯的社會正義理論比較經典地分析了自由平等矛盾沖突,成功地設計了一套合乎正義的社會制度,希望來調和自由與平等之間的沖突。從思想淵源上看,羅爾斯反對功利主義,提倡康德的道德倫理；他反對18世紀的自然法的形而上學,但不反對"原初狀態(tài)"的邏輯前提；他承認社會的不平等是社會發(fā)展的動力,但他在這種不平等上加上了社會制度的矯正方式。自由是第一位的,平等又是不可缺少的,而他的差別原則又是他理論突出價值所在。平等的自由原則與差別原則的結合,便是他理想的合乎正義的社會理想。這里,羅爾斯兩個正義的原則,與亞里士多德的兩個正義觀又出現(xiàn)了驚人的形式上的相似性。羅爾斯第一個原則實際上講的是自由,這是一種基于不平等的原則,它強調的是人類之間的不平等,多多少少帶有亞里士多德分配正義的影子。第二個原則實際上講的是平等,這就是差別的原則,即通過一定的方法糾正社會的不平等,使人們盡可能地達到平等,這有點類似于亞里士多德的矯正的正義。四、法律實踐理性中的正義論：矯正正義v.成本效益純粹理性類的法學家們總是希望把自己的理論擴展適用于全部的法律領域,而實踐理性類的法學家們則總是希望探求法律的終極價值。在這樣兩種人類本性的驅動之下,司法正義、程序正義、私法公平和刑罰公正的問題于是成為了法律理論的前沿。正義既然自亞里士多德以來就被認為是法律的終及價值之一,那么它必然會滲透到法律活動的各個方面。這里,我僅從侵權行為法領域,來探討侵權行為法中的正義論,以及學者們的爭論。從歷史的角度說,侵權行為法是對古代社會血親復仇的替代物,體現(xiàn)了個人行使報復手段向社會提供損害賠償?shù)姆删葷奈拿靼l(fā)展。到近代以后,侵權行為法在簡單的報復基礎上加上了一個道德的基礎,這就是過錯責任原則。這個原則意味著,侵權行為人只對自己有過錯的行為承擔法律上的賠償責任,這個過錯責任后來成為了傳統(tǒng)侵權行為法的核心要素。但是,這樣一個過錯責任原則一直存在著理論上的困惑,比如,侵權行為人為什么要對受害人予以賠償？如果侵權行為人不存在著主觀上的過錯,那么他對受害人是否要予以賠償？如果在侵權行為法中承認無過錯責任或者說嚴格責任,那么嚴格責任的理論基礎又是什么？這些問題一直困擾著對理論有著興趣的侵權行為法學者,直到20世紀70年代美國教授艾潑斯坦重新找到了亞里士多德的正義論,特別是他的矯正正義論。他主張侵權行為法的理論基礎應該是矯正正義,提倡以矯正正義來解釋侵權行為法的嚴格責任。艾潑斯坦以一個1905年的案件說明他的理論,在這個案件中,被告是一艘汽船的船主,該船在原告的碼頭上停留卸貨。晚上刮起了暴風雨,在通常的情況下,沒有人能夠有效地駕駛船舶。當時,被告曾經發(fā)出過求救信號,但因惡劣的氣候沒有人能夠收到這個信息。船長不斷更換連接船和碼頭的繩索,汽船靠在碼頭的外側,風浪地撞擊著船舷右側,船體上下顛簸并沖擊著碼頭,結果導致了碼頭的損壞。碼頭主狀告了船主,法院判定原告勝訴,被告提起上訴。明里蘇達州最高法院奧布萊恩法官一方面同意上訴人的意見,認為上訴人的船只撞擊并損壞被上訴人碼頭的行為實際上是一種緊急避險的行為,但另外一個方面,他認為即使如此,上訴人也應該對因緊急避險造成的財產損失承擔賠償責任。緊急避險的行為不同于不可抗力,因為前者實際上有了人的干預行為,因此就不能夠完全排除上訴人的賠償責任。在這個案件中,負責汽船的人故意地和直接地將船固定在那個位置,因而造成了碼頭的損壞,這實質上是以損壞碼頭的代價來保護汽船,因此船主應該就發(fā)生的損害承擔相應的責任。法官說,為了公共的利益,我們可以犧牲個人的利益,但這也不能夠完全排除對受害者給予法律上的賠償。最后的結論是維持下級法院的判決。艾潑斯坦教授認為,傳統(tǒng)的過錯責任原則存在著問題,過錯責任原則并沒有很好地建立在道德基礎上。教授認為,在這個案件中,船長并不存在著過錯,因為他已經盡到了一個審慎理智船長的注意義務,也就是講,他并不存在著過失。不存在過錯,就不需承擔過失侵權行為的責任。如果依照過錯責任原則,碼頭主并不能夠得到賠償,但是,碼頭主畢竟因為被告的行為受到了損害,受到損害的受害人應該得到補償,反之,就不能夠稱之為合乎道德。教授說,從道德的角度看,不管被告的行為如何有益于社會,但是當這種行為不當?shù)負p害了原告的時候,就應該存在著一種責任。用公式表示就是,如果A對B造成了危險,B因此受到傷害,A就應該承擔責任。從這點上看,將侵權行為法的理論基礎建立在過錯責任原則上,并不合適。教授主張,侵權行為法更好的理論基礎應該是嚴格責任。在這里,他提出了因果關系的概念,這個因果關系的概念是他嚴格責任理論的基礎。這個因果關系也不完全是英美侵權行為法傳統(tǒng)中事實上因果關系的概念,在過錯責任體系下,事實上的因果關系并不能夠完全排除原告的責任,因為在具體的案件中,原告的任何行為或者條件都是一宗侵權行為事件發(fā)生的一個原因。即使是原告的出現(xiàn),也是被告實施侵權行為的必要條件。為此,他將傳統(tǒng)上"若非"的事實因果關系的尺度改變成他的"對幾種原因模式或者范式的比較",他稱之為"A撞擊B模式",這就是他的因果關系,比如在上面的那個案件中,船撞擊了碼頭。因為碼頭沒有撞擊船,因此船才是損害發(fā)生的原因,所以就有充分的理由認定要船主承擔責任。他極端的例子是,養(yǎng)蜂人搬家到了農場主的土地旁,農場主所噴農藥毒死了蜜蜂,按照傳統(tǒng)的事實因果關系論,蜜蜂主搬遷的行為和農場主噴灑農藥的行為都是蜜蜂死亡的原因。但是,如果是噴灑的農藥漂到蜜蜂主的土地上,那么農場主的行為是蜜蜂死亡的原因,這就是"A撞擊B的模式"。侵權法的學者對艾潑斯坦的總結是,如果A將他人置于危險的境地,而且導致了損害,那么不管有無過錯或者危險的嚴重程度,A都"應該"承擔責任。這意味著,不管被告主觀如何,因為他傷害了原告,那么就需要法律來矯正這種結果,也就是通過侵權行為法來矯正,以恢復到損害發(fā)生前的狀態(tài)。波斯納對艾潑斯坦的總結是,矯正正義有助于我們區(qū)分不當行為人和無辜行為人,不公的受害人有權利從不當行為人那里得到賠償,損害事實需要一種補救。艾潑斯坦以后,侵權行為法的矯正正義論得到較為廣泛的認可,他以后也有不少法學家予以發(fā)展并修正。佛萊切教授稱,在所謂"相互關系"的案件中,矯正正義的應用更加明顯。他說,被告給原告造成了危險,原告也給被告造成了危險,如果被告造成的危險大于原告造成的危險,那么被告就要承擔責任。維爾斯教授則把社會價值視為矯正正義的內容,在她看來,矯正正義不一定必然需要過錯,而是要考慮到所有涉及到公平的要素。她重視陪審團的決策角色,認為矯正正義不依賴與規(guī)則體系,而在于一個社會的正義感。用矯正正義成功解釋侵權行為并頗具有影響的是科爾曼教授。他認為,有過錯的被告導致了原告的損害,判定被告因其過錯予以賠償,這就是針對不當行為的補償,其基礎就是一種矯正正義。過錯和非合理性是一種較強意義上的道德基礎,而過錯至少是矯正正義一個重要的基礎。假定一個案件中,原告和被告都不存在著過錯,但是被告無辜的行為的確導致了原告的損害。如果我們不確立被告的嚴格責任,那么原告就必須承擔他的損失。在這個意義上,原告在這樣的案件中倒是承擔了嚴格責任,也就是說,原告要對自己的損失承擔無過錯責任。如同當代法律理論充滿了爭論一樣,侵權行為法的矯正正義論同樣受到了個各個方面的挑戰(zhàn),最為典型的是法律的經濟分析。在20世紀60年代,科斯的社會成本理論和卡拉布雷西的事故成本理論開創(chuàng)了法律經濟學的時代,漢德公式的出現(xiàn)帶來了侵權行為法經濟分析的新思維,而到了波斯納,則把矛頭直指亞里士多德的正義論。波斯納是一個歷史主義的懷疑論者,也是一個法律道德論的懷疑主義者。他在其諸多的著作中偶爾提到過亞里士多德的名字,而在他的《法理學》中,他卻專門用一章的內容剖析了正義論,對亞里士多德的正義論及其傳統(tǒng)提出了嚴厲地批評。他認為亞里士多德的矯正正義是一個狹隘的形式化的觀念,亞里士多德的正義論存在著三個方面的缺陷,首先,矯正正義認定不當行為的受害人有權力啟動由法官操縱的矯正機器。而在波斯納看來,這是古代社會復仇的相近替代物,是一個多余的陳腐的正義概念。其次,矯正正義不考慮受害人和侵權行為人的特點和社會地位,也就是"不考慮個人的特點"。波斯納認為,這種正義實際上是一種形式的正義,而不是一種實質的正義,結果與法律的實踐并不相符,也并未真正實現(xiàn)正義。最后,波斯納認為矯正正義是一種自然法,從這個正義的觀念,后代的學者延伸出了西方法律同等對待的法治概念,而按照波斯納的一貫看法,他對于法治概念持否定的態(tài)度。波斯納奇怪亞里士多德為什么"被看作是一種進步,并且多少世紀以來一直有反響"？亞里士多德的正義論是"貧瘠"的,而后代"哲學家對矯正正義的討論很少,這個概念基本上還是當年亞氏所留下的那樣"。他認為,艾潑斯坦、科爾曼和溫利伯等人試圖發(fā)展這種理論,但是沒有取得什么成功,也沒有什么發(fā)展。而在波斯納其他著作中,比如他的《法律經濟分析》和《正義的經濟學》,他試圖用成本—效益的經濟學公式解決侵權法的問題,把道德問題轉化為經濟數(shù)據(jù)的計算。文章最后作出如下三點總結：1,正義與法律是法學領域的兩個孿生兄弟,這個傳統(tǒng)淵源于古希臘,淵源于亞里士多德的正義論。亞里士多德的正義論包含了有機的三個層面,一是法哲學的正義論,二是政治哲學的正義論,三是法律實踐理性的正義論。幾千年來,圍繞著這三種正義論,思想家們有著持續(xù)的發(fā)展和激烈的爭論。2,在亞里士多德那里,三種意義的正義論保持著抽象意義上的一致性。但是,后世的發(fā)展,使得每一種意義上的正義論都發(fā)生著直接的沖突。正義是人類的終極理想,但是它又無法進行科學的認識；正義是自由和平等的結合,但是自由侵蝕著平等,平等毀滅著自由；正義是法治的道德基礎,而法治又從來沒有真正實現(xiàn)過。3,伽里略的自由落體定律第一次否定了亞里士多德的物理學,牛頓的經典力學則徹底地毀滅了亞里士多德的自然科學。近代以后,西方的科學家很少再從亞里士多德那里尋找科學的依據(jù)。而在社會人文科學的領域,亞里士多德仍然是諸多學科受人尊重的權威。其理由也許是人文科學尚未達到科學認識的水平,也許是人文科學永遠不能夠成為科學,也許是人類無法真正地科學地認識自身。一個科學主義者會在法律科學的領域寄希望于將來的人類智力,一個懷疑論者則會對法律科學感到絕望。不管怎樣說,只要科學不能夠完全征服法律領域,亞里士多德的名字就會幽靈閃現(xiàn)般地出沒于法律學的文獻。注釋:羅斯《亞里士多德》,王路譯,頁206,商務印書館,1997年苗力田翻譯的《尼各馬科倫理學》將正義翻譯為"公正",參見《亞里士多德全集》第8卷,中國人民大學出版社,1994年。同注3,頁98。同注2,頁230。同注3,頁100。同注2,頁231。同注3,頁101-102。同注2,頁233。亞里士多德《政治學》,吳壽彭譯,頁136,商務印書館,1965年。同注10,頁154。同注10,頁148。同注10,頁150。同注3,頁94-98。同注3,頁117。同注10,頁8。同注10,頁9。柏拉圖《法律篇》張智仁等譯,頁309,上海人民出版社,20XX版。亞里士多德《亞里士多德全集》,第1卷,頁9-11,中國人民大學出版社,1994年。奧勒留《沉思錄》,何懷宏譯,頁111,中國社會科學出版社,1989年。奧古斯丁《懺悔錄》周士良譯,頁44-45,商務印書館,1963年。伯爾曼《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》賀衛(wèi)方等譯,頁333-335,中國大百科全書出版社,199