中美兩案的著作權(quán)糾紛與作者原則適用之爭

．將視角下的以人為本原則轉(zhuǎn)化為我國著作權(quán)法中的統(tǒng)領(lǐng)概念，增加了實(shí)踐中的各種矛盾。在對內(nèi)1903年，美國最高法院對混合陰謀的原則進(jìn)行了審判，并對1911年的事件進(jìn)行了審判。20世紀(jì)80年代我國著作權(quán)法立法期間，盡管學(xué)界反對這一帶有濃厚實(shí)用主義色彩的英美法原則，遺憾的是，由于時(shí)間倉促，當(dāng)時(shí)立法機(jī)關(guān)未來得及對這一原則的起源、由來，內(nèi)在邏輯和司法適用等諸多方面進(jìn)行深入、細(xì)致的考察和研究。因此，在移植此原則的過程中理解上出現(xiàn)了偏差，致使我國著作權(quán)法涉及視為作者原則的相關(guān)條文之間矛盾重重，導(dǎo)致司法實(shí)踐中法人作品與職務(wù)作品（雇傭作品）人們或許會問，視為作者原則在其發(fā)祥地美國的司法實(shí)踐中的適用狀況又如何，可以肯定地講，同樣充滿波折，遠(yuǎn)非一帆風(fēng)順。雖然視為作者原則或雇傭作品原則早被納入1909年美國版權(quán)法，但該法并未界定“雇傭”、“委托”等重要概念。因而司法實(shí)踐中雇傭作品與委托作品之爭頻繁上演，無獨(dú)有偶，1995年發(fā)生在我國的十世班禪大師靈塔案作為視為作者原則或雇傭作品原則的創(chuàng)始者，美國最高法院在里德案的終審中對雇傭關(guān)系和雇傭作品等概念、術(shù)語所做出的詳盡闡釋和法理說明，對于著作權(quán)法移植視為作者原則后深受法人作品和職務(wù)作品之爭困擾的我國法院，無疑具有示范意義或標(biāo)桿意義，對于目前緊鑼密鼓進(jìn)行中的《著作權(quán)法》的修訂，亦有相當(dāng)參考價(jià)值和借鑒意義。一、中美兩事件的事件（一）鐵子與“安全”總部位于美國首都華盛頓的本案原告CCNV，是一家致力于幫助無家可歸者的非營利性非法人慈善組織。米奇·施耐德是其代表人和受托人。1985年10月初，施耐德決定在華盛頓特區(qū)橢圓游客中心即將舉行的年度圣誕節(jié)和平慶典上舉辦一個(gè)展覽，以期引起人們對無家可歸者窘?jīng)r的關(guān)注。施耐德還構(gòu)思了此次展出：一尊表現(xiàn)當(dāng)代耶穌誕生情景的雕塑，但與傳統(tǒng)的神圣家庭不同，情境中將出現(xiàn)蜷縮在路邊地下通風(fēng)口鐵箅子上、代表當(dāng)今美國無家可歸者的兩個(gè)大人和一個(gè)嬰兒；這個(gè)家庭要是個(gè)黑人家庭，雕塑的大小要和真人一樣；鐵箅子將安置在一個(gè)平臺底座上，內(nèi)部裝上能產(chǎn)生特殊效果的設(shè)備，仿真“熱氣”從鐵箅子中冒出來，在人物周圍繚繞；他們還決定給作品取名為“美國的第三世界?！彪S后，施耐德開始尋找雕塑家從事作品的創(chuàng)作。一位朋友向他推薦了馬里蘭州巴爾的摩市的雕塑家詹姆斯·厄爾·里德。1985年10月施耐德與里德通了兩次電話，雙方即達(dá)成協(xié)議，里德創(chuàng)作好的雕塑作品在橢圓游客中心附近展出了一個(gè)月。1986年1月底，CCNV的人將雕塑送回里德在巴爾的摩的工作室，以維修運(yùn)輸途中所造成的細(xì)小損壞。幾個(gè)星期之后，施耐德給里德打電話，要求他迅速將雕像送回。里德沒有將作品退還，反而在1986年3月20日，以自己的名義向美國版權(quán)局進(jìn)行了版權(quán)登記。1986年6月2日，施耐德作為CCNV的代表人和受托人，向華盛頓聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，主張版權(quán)，同時(shí)，請求法院發(fā)布臨時(shí)禁令，恢復(fù)其對系爭作品的占有。（二）世爾雅靈塔的建造1989年1月28日，十世班禪大師額爾德尼·確吉堅(jiān)贊在其駐錫地——西藏日喀則扎什倫布寺圓寂。班禪大師一生光明磊落，愛國愛教，為國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，做出了杰出貢獻(xiàn)，深受藏漢人民愛戴。在大師圓寂后的第三天，中央人民政府即迅速做出決定，在后藏扎什倫布寺為十世班禪修建靈塔，供奉大師法體。1990年6月25日，國務(wù)院決定，按照十世班禪生前親自對五世至九世班禪靈塔修改選定的方案，建造金質(zhì)靈塔，交西藏自治區(qū)人民政府承辦，自治區(qū)政府為此專門成立了由自治區(qū)主席任組長的靈塔祀殿修建領(lǐng)導(dǎo)小組，日喀則地區(qū)行署成立了地區(qū)行署修建靈塔辦公室（以下稱“靈塔辦”），行署專員任修建辦主任，具體負(fù)責(zé)靈塔的建造。西藏歷來有多種喪葬方式，而塔葬是極有名望的活佛才配享有的最高級別的喪葬方式。按照藏傳佛教的傳統(tǒng)和習(xí)俗，十世班禪大師的靈塔建造好之后，要先把大師的法體迎入靈塔，“將大師法體裝進(jìn)檀香木靈柩，再把檀香木靈柩裝入保險(xiǎn)柜，保險(xiǎn)柜放在靈塔的寶瓶里。寶瓶封口處，要安放一尊大師的等身塑像?！睘榱隧樌陟`塔內(nèi)安置班禪大師的銀質(zhì)頭像，靈塔辦特此發(fā)出懸賞廣告，征集能工巧匠。1992年5月，日喀則民間泥塑藝人楊松云，從靈塔辦駕駛員那里得知信息后，來到靈塔辦要求承擔(dān)此項(xiàng)任務(wù)。雙方在當(dāng)初的口頭約定中，未提到塑像作品著作權(quán)的歸屬問題及費(fèi)用支付問題。楊松云試塑大師頭像成功之后，靈塔辦準(zhǔn)備與楊松云協(xié)商簽訂鑄造銀頭像合同時(shí)，楊松云意外提出要求支付26萬元的使用費(fèi)，因要價(jià)過高雙方未能達(dá)成協(xié)議。二、中美兩事件的審理（一）ccnv對德林事件的審判1.．作者的使用一審法院首先介紹案情，然后引述法律，依據(jù)美國版權(quán)法，“作品的原始版權(quán)屬于作者”，“涉及雇傭作品時(shí)，除當(dāng)事方另有書面約定外，雇主或者作品為其而創(chuàng)作的他人視為作者，享有版權(quán)中的所有權(quán)利?！?.審法院裁斷一審判決做出后里德不服，并在法定期間向哥倫比亞地區(qū)巡回區(qū)聯(lián)邦上訴法院提起上訴。CCNV案進(jìn)入二審階段。里德與CCNV之間是否存在雇傭關(guān)系，系爭作品“美國的第三世界”是否屬于雇傭作品，將由二審法院裁斷。二審法院認(rèn)為，對1976年美國版權(quán)法關(guān)于雇傭作品定義的第101條的最佳解釋，是文義解釋3.美國法上的雇傭作品是一種獨(dú)立的契約人在美國的司法實(shí)踐中，雇傭作品與委托作品之爭之所以得以綿延百年，在很大程度上要?dú)w咎于美國最高法院多次拒絕介入紛爭的解決?！拔覀兺馐芾肀景敢越鉀Q上訴法院之間就正當(dāng)解釋版權(quán)法關(guān)于‘雇傭作品’的規(guī)定所產(chǎn)生的爭議。我們決定維持原判。”在邏輯上，1976年美國版權(quán)法第101條的適用存在先后順序，即要確定一部作品是否屬于雇傭作品，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)代理法首先查明該作品是由雇員還是由獨(dú)立締約人創(chuàng)作的。終審中，最高法院在解釋了“雇員”、“雇傭”等概念之后，認(rèn)定里德不是CCNV的雇員，而是一名獨(dú)立的締約人。因?yàn)槔锏率且幻袼芗?，一個(gè)有技能的職業(yè)；里德使用的工具也是自己的，并且他在巴爾的摩自己的工作室工作。（二）十世班禪靈塔事件的審理1.被告方主持的問題一審法院認(rèn)為：原告楊松云在試塑第十世班禪大師頭像過程中，付出了一定智力勞動，對作品的創(chuàng)作有一定的貢獻(xiàn)。但是，塑造第十世班禪大師頭像是由被告方主持的，在試塑過程中，被告為原告提供了班禪大師的各種照片等資料，并根據(jù)班禪大師的五官特點(diǎn)先后提出了六次修改意見，原告按照被告提出的修改意見，進(jìn)行了修改。依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第11條第3款之規(guī)定，判決如下：班禪大師泥塑頭像的著作權(quán)歸被告享有。2.．爭議整體著作權(quán)的歸屬原告楊松云不服日喀則地區(qū)中級人民法院的一審判決，以第十世班禪大師頭像的創(chuàng)作者自居，著作權(quán)理應(yīng)歸其享有，原審判決將著作權(quán)判歸靈塔辦享有是錯誤的為由，向西藏自治區(qū)高級人民法院提起上訴。二審法院認(rèn)為：與本案雙方當(dāng)事人爭議著作權(quán)有關(guān)的作品，應(yīng)當(dāng)是第十世班禪大師的銀頭像。在此之前的第一、二稿泥塑頭像以及為鑄造銀頭像制作的模型，僅系第十世班禪大師銀頭像“作品”形成前的鋪墊環(huán)節(jié)，并非作品本身。一審法院的判決確認(rèn)泥塑頭像著作權(quán)的歸屬有誤，應(yīng)予糾正。依據(jù)上述理由，西藏自治區(qū)高級人民法院做出了維持日喀則地區(qū)中級人民法院一審判決的終審判決。三、中美兩國的判決理由（一）ccnv訴終審判決的判決理由評析年版權(quán)法關(guān)于雇傭作品定義的第101條原本有第（1）和第（2）兩項(xiàng)規(guī)定。第（1）項(xiàng)涉及“雇員在受雇范圍內(nèi)創(chuàng)作的作品”，即“真正的”或“純粹的”雇傭作品；第（2）項(xiàng)涉及有條件的可轉(zhuǎn)變?yōu)楣蛡蜃髌返?種“委托作品”。然而，哥倫比亞地區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院在一審判決中僅引述了第（1）項(xiàng)，只字未提第（2）項(xiàng)的規(guī)定，繼續(xù)適用已被成文法廢除的普通法。而且，在解釋雇傭關(guān)系時(shí)，做了遠(yuǎn)寬于美國傳統(tǒng)代理法上的主仆關(guān)系的擴(kuò)張解釋。為了證成這種解釋的合理性，判決大量援引過往判例，甚至引述學(xué)者的學(xué)理主張，但卻張冠李戴，聲稱此種解釋是依據(jù)版權(quán)法（theAct）的規(guī)定做出的。一審判決將委托關(guān)系解釋為雇傭關(guān)系，致使委托作品失去了存在的基礎(chǔ)，蛻變?yōu)楣蛡蜃髌?。結(jié)果，關(guān)于委托作品的第（2）項(xiàng)被消解于無形之中，失去了適用的機(jī)會與可能。1909年美國版權(quán)法修訂過程中獨(dú)立締約人團(tuán)體與美國版權(quán)界于1964年所達(dá)成的歷史性妥協(xié)被完全推翻。無怪乎，判決一經(jīng)公布即輿論嘩然，譴責(zé)之聲紛至沓來。二審法院對1976年美國版權(quán)法第101條的理解是準(zhǔn)確的。其所采取的“文義解釋”是在目的解釋和歷史解釋的基礎(chǔ)上選擇的最佳解釋方式。尤其是，二審法院將第（1）項(xiàng)和第（2）項(xiàng)理解為相互對立、彼此排斥的“兩分法”，使立法上對雇傭作品和委托作品的區(qū)分有了實(shí)際意義，有了適用的可能。最高法院在終審判決中決定維持其判決，是對其準(zhǔn)確理解版權(quán)法和正確適用法律的褒獎與肯定。二審判決美中不足的是其節(jié)外生枝。具體而言，判決中提到CCNV和里德之間并未簽署過將系爭雕塑作品轉(zhuǎn)化為雇傭作品的書面協(xié)議。美國最高法院對CCNV案的終審判決被人們認(rèn)為一錘定音，給在美國持續(xù)了百年之久的雇傭作品與委托作品之爭畫上了句號。美國獨(dú)立締約人和學(xué)界為此歡欣鼓舞，盛贊該案終使?fàn)幾h塵埃落定。不過，筆者仔細(xì)研讀判決意見之后，感覺美國獨(dú)立締約人團(tuán)體似乎高興得過早。誠然，判決解決了雇傭作品與委托作品的舊有爭議，但可能為以后新的爭議埋下禍根。最高法院雖然維持了推翻一審判決的二審判決，但卻對上訴人做出了讓步。二審判決認(rèn)定CCNV對系爭作品的創(chuàng)作也做出了貢獻(xiàn)，終審判決便順?biāo)浦?，聲稱發(fā)回重審時(shí)一審法院如果確認(rèn)CCNV對作品的創(chuàng)作做出過貢獻(xiàn)的話，是可以作為合作作者的。至于尼默教授所擔(dān)心的問題——在確定雇傭關(guān)系時(shí)判決考慮的因素過多反而使雇傭關(guān)系更加難以預(yù)測，（二）十世班禪靈塔事件的審判理由1.世爾雅天河機(jī)關(guān)綠字公司術(shù)鑒定中于楊某的造型制作案著作權(quán)法是保護(hù)作品的專門法律，但不是所有的作品都受著作權(quán)法保護(hù)?！侗Ｗo(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》第2條第（1）款為各國著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的作品劃定了范圍，即文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)所產(chǎn)生的作品。就本案而言，系爭作品的創(chuàng)作是十世班禪大師靈塔建造工程的一部分，而且是其核心部分。為圓寂班禪建造靈塔是藏傳佛教的傳統(tǒng)和歷史定制，為十世班禪建造金箔靈塔則是中央人民政府在大師圓寂（1989年1月28日）三天后決定的，并為此撥巨款交西藏自治區(qū)人民政府承辦，按照中央指示，自治區(qū)人民政府遂在日喀則地區(qū)行署成立了修建靈塔辦公室負(fù)責(zé)具體建造事宜。本案原告楊某，以十世班禪大師的頭像雕塑為其親手制作為由，對該頭像雕塑提出著作權(quán)主張，是荒謬的，其荒謬性不亞于國旗、國徽、人民英雄紀(jì)念碑等國家作品的設(shè)計(jì)者或建造者對各該作品提出著作權(quán)主張一樣。本案被告日喀則地區(qū)行署靈塔辦，以十世班禪大師頭像雕塑的制作由其親自監(jiān)管、控制為由，將本來體現(xiàn)國家意志的雕像制作，移花接木，說成體現(xiàn)的是自己的意志，將本來屬于國家的著作權(quán)說成自己享有，從某種意義上講，系違背代理原則的“侵占行為”。2.主體資格由誰來靈塔辦是由西藏自治區(qū)人民政府為建造十世班禪大師靈塔而成立的政府臨時(shí)性辦事機(jī)構(gòu)，不是我國民法通則上規(guī)定的法人或其他組織。作為政府機(jī)構(gòu)，靈塔辦不具有成為其履行公務(wù)過程中所產(chǎn)生的國家作品的主體資格。依據(jù)我國著作權(quán)法和相關(guān)法理，國家作品的主體只能是國家本身，不能是，也不應(yīng)該是，具體負(fù)責(zé)作品創(chuàng)作的各政府機(jī)關(guān)。正如國務(wù)院法制辦不是它所組織翻譯的我國法律的譯文的作者一樣。十世班禪大師靈塔案的一審法院—日喀則地區(qū)中級人民法院、二審法院—西藏自治區(qū)高級人民法院，不顧十世班禪大師頭像雕塑的制作體現(xiàn)的是國家意志的客觀事實(shí)，無視靈塔辦是受托、乃至奉命履行公務(wù)的客觀事實(shí)，武斷地將大師頭像雕塑的著作權(quán)判歸靈塔辦，從而違法剝奪了國家作為大師頭像雕塑惟一合法的權(quán)利主體的著作權(quán)。3.系爭作品的私法證成二審中，西藏自治區(qū)高級人民法院認(rèn)為：“與本案雙方當(dāng)事人爭議著作權(quán)有關(guān)的作品，應(yīng)當(dāng)是第十世班禪大師的銀頭像。在此之前的第一、二稿泥塑頭像以及為鑄造銀頭像制作的模型，僅系第十世班禪大師銀頭像“作品”形成前的鋪墊環(huán)節(jié)，并非作品本身。一審法院的判決確認(rèn)泥塑頭像著作權(quán)的歸屬有誤，應(yīng)予糾正?！倍徟袥Q將十世班禪大師銀質(zhì)頭像視為“作品”，而將泥塑頭像當(dāng)作作品形成前的“鋪墊環(huán)節(jié)”，則是錯誤的，其錯誤之處在于混淆了原件作品與復(fù)制品的區(qū)別。何謂作品，我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條給作品下了定義：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！弊髌泛螘r(shí)完成，對此，我國著作權(quán)法沒有具體規(guī)定，世界各國著作權(quán)法亦大多未加規(guī)定。但筆者以為，只要作者對作品的構(gòu)思能夠較為完整地通過一定形式表達(dá)出來，他人能夠通過這種表達(dá)方式領(lǐng)會作品的思想內(nèi)容或者情感，則應(yīng)視為創(chuàng)作完成。就本案十世班禪大師頭像雕塑的創(chuàng)作而言，至遲，泥塑頭像制作到被告滿意，同意就此可以鑄造銀質(zhì)頭像模型時(shí)，作品的創(chuàng)作已經(jīng)完成。剩下的只是根據(jù)作品原件制作復(fù)制件了?？蛇@已經(jīng)不屬于作品的創(chuàng)作了。盡管作品原件與復(fù)制件只是載體不同，所體現(xiàn)的作品為同一部作品，盡管本案被告所需要的是作品的銀質(zhì)復(fù)制件，而非泥塑原件（泥塑原件無法用于靈塔內(nèi)），但二審法院以被告的實(shí)際需要為標(biāo)準(zhǔn)而否定泥塑原件的作品地位，則是錯誤的。十分可惜的是，一、二審法院原本準(zhǔn)確認(rèn)識到了系爭作品的宗教性質(zhì)及其所體現(xiàn)的國家意志，并據(jù)此反駁了原告的訴訟請求，但不知為何，卻又僅依據(jù)私法性質(zhì)的著作權(quán)法第11條第3款將著作權(quán)判歸靈塔辦享有。如果第11條第3款系判決的充分依據(jù)的話，則判決與系爭作品的宗教性質(zhì)及其所體現(xiàn)的國家意志、原被告之間的雇傭關(guān)系等因素，風(fēng)馬牛不相及。美國著名哲學(xué)家約翰·杜威先生在《邏輯方法與法律》一文中談到了一個(gè)古老的印度故事，說是“有個(gè)普通人被賦予了一個(gè)職位，他必須以官方身份就當(dāng)?shù)厝怂l(fā)生的爭議事項(xiàng)做出裁斷；當(dāng)咨詢一位熟知法律的朋友時(shí)，朋友告訴他，要運(yùn)用常識裁斷，并毫不猶豫地宣布裁斷結(jié)果；在多數(shù)情況下，什么是公平的和合理的，僅憑直觀裁斷足矣。不過，朋友補(bǔ)充道：‘永遠(yuǎn)不要試圖給出理由，因?yàn)樗鼈兺ǔ６际清e的’”。由上述判決理由來看，杜威先生這一看似調(diào)侃的故事講述至少部分反映了司法裁判的現(xiàn)實(shí)；為人們津津樂道的三段論亦并非司法裁判過程的真實(shí)寫照。四、中美兩國之間的爭議根源分析（一）．委托作品的轉(zhuǎn)化在美國的司法實(shí)踐中，關(guān)于雇傭作品與委托作品的爭議由來已久。其根源可追溯到1909年美國版權(quán)法。雖然該法在雇傭作品問題上采納了“雇傭作品原則”，但并未進(jìn)一步界定“雇傭作品”，也未涉及委托作品。在無法律規(guī)定的情形下，美國聯(lián)邦法院如何處理有關(guān)委托作品的版權(quán)糾紛？美國已故著名版權(quán)法專家尼默教授經(jīng)過研究后認(rèn)為：“在早期涉及委托作品案件時(shí)，法院通常適用戴爾曼原則?！彼^“戴爾曼原則”是指美國麻薩諸塞州巡回區(qū)上訴法院裁判1900年Dielmanv.White一案時(shí)所創(chuàng)制的一項(xiàng)普通法原則。如果委托合同無相反約定，委托作品的版權(quán)當(dāng)然地歸委托人享有，這即是有名的“戴爾曼原則”。1939年美國第二巡回區(qū)聯(lián)邦上訴法院在Vardleyv.HoughtonMifflinCo.Inc.一案中援引了這一原則。法院在該案的判決中寫道：“依據(jù)普通法原則，（委托作品的）版權(quán)移轉(zhuǎn)（passesto）給客戶，除非藝術(shù)家能證明雙方有相反的意思表示?！薄按鳡柭瓌t”雖然將委托作品的版權(quán)直接判歸委托人享有，但仍未否認(rèn)受托人是作者。這意味著委托人所獲得的版權(quán)系受讓而來。當(dāng)然，在精神權(quán)利不受保護(hù)的情形下，追問版權(quán)的取得究竟是原始取得還是繼受取得，沒有實(shí)際意義。但不管怎樣，“戴爾曼原則”都算不上是“雇傭作品原則”的實(shí)際適用。但是，1909年版權(quán)法未界定“雇員”、“雇傭關(guān)系”等術(shù)語，畢竟為聯(lián)邦法院將“雇傭作品原則”類推適用于委托作品，埋下了伏筆，留下了隱患?！胺ㄔ壕芙^填補(bǔ)國會未界定‘雇員’這一術(shù)語所留下的漏洞，適用于雇傭作品的那些原則最終被套用在了委托作品上?！蹦臧鏅?quán)法的修訂始于20世紀(jì)50年代，前后持續(xù)了20年的時(shí)間。為了避免和制止聯(lián)邦法院那種“指鹿為馬”的不合理做法，負(fù)責(zé)法案起草工作的美國版權(quán)局在1964年出臺的修訂草案中明確將委托作品與雇傭作品分開處理，以示區(qū)別。但草案遭到了美國出版商和制片人的強(qiáng)烈反對。他們認(rèn)為：“現(xiàn)實(shí)生活紛繁復(fù)雜，作品范圍廣泛，種類眾多，人為地區(qū)分雇傭作品和委托作品沒有實(shí)際意義。”年版權(quán)法中有關(guān)委托作品的規(guī)定正是這一妥協(xié)在法律上的反映。該法第101條對何為雇傭作品作了詳細(xì)的界定，“雇傭作品”指：(1）雇員在受雇期間創(chuàng)作的作品；(2）作為特約作品或者委托作品而使用的作品，如集體作品中的撰稿、電影或其他視聽作品的構(gòu)成部分、譯文、輔助作品、編輯作品、教材、測試答案資料、地圖，假如雙方以簽署的書面文件明確約定視該作品為雇傭作品。該定義表明，以上9種委托作品雖然可以“轉(zhuǎn)化”為“雇傭作品”，但這種轉(zhuǎn)化并非毫無限制，而是有前提條件的，即雙方簽署了約定視委托作品為雇傭作品的書面合同。該限制性條件將過去普通法上法定改變委托作品的性質(zhì)，改為由委托人和受托人通過合同形式意定改變作品的“性質(zhì)”。雙方簽訂了此種文件，委托作品便變成了“雇傭作品”。既然作品是雇傭作品，自然要適用有關(guān)雇傭作品的規(guī)定。年版權(quán)法的這種妥協(xié)性安排雖未能使各方皆大歡喜，但至少在獨(dú)立締約人與出版商和制片人之間維持著一種大致的利益平衡。然而，1978年該法生效之后，其實(shí)施再次引發(fā)爭議。美國聯(lián)邦法院無視這一妥協(xié)性安排，依然我行我素，繼續(xù)他們過去那種指鹿為馬的做法。在1984年Aldon一案中，美國第二巡回區(qū)上訴法院竟將版權(quán)法第101條規(guī)定的9種以外的委托作品（計(jì)算機(jī)軟件）視為雇傭作品。由以上介紹可見，美國聯(lián)邦法院對委托作品的成見根深蒂固，將其視為雇傭作品亦歷史久遠(yuǎn)。這一傳統(tǒng)是導(dǎo)致法院在新法通過后仍然依普通法解釋第101條的重要原因。“新法通過后，法院的思維與傳統(tǒng)普通法依然藕斷絲連”。（二）關(guān)于班禪蘭塔事件的爭論：就業(yè)原則和讓步1.問題的提出：買賣合同是否與書面合同？前文曾經(jīng)提到，我國著作權(quán)法起草過程中，為了更好地保護(hù)國有企事業(yè)單位的利益，防止國有資產(chǎn)流失，立法機(jī)關(guān)移植了英美法上的雇傭作品原則。我國著作權(quán)法在第16條中對職務(wù)作品做出詳盡規(guī)定之外，在第11條中規(guī)定了適用雇傭作品原則的法人作品。與職務(wù)作品和委托作品不同，所謂“法人作品”并非我國著作權(quán)法上使用的概念，而是我國學(xué)界對于適用雇傭作品原則的作品的通稱。嚴(yán)格來講，這一概念是不準(zhǔn)確的，因?yàn)槲覈鳈?quán)法第11條，除了法人單位之外，還規(guī)定了非法人單位或其他組織。這說明立法機(jī)關(guān)有將雇傭作品原則適用于非法人單位主持創(chuàng)作的作品的立法目的。此外，主持2001年我國著作權(quán)法修訂工作的胡康生先生在回顧著作權(quán)法的修訂過程時(shí)，即堅(jiān)持不使用法人作品的概念令人意想不到的是，在著作權(quán)法上，職務(wù)作品和法人作品的分別規(guī)定使第11條和第16條之間出現(xiàn)了矛盾，司法實(shí)踐中雇傭作品原則適用混亂即由此而生。為了有助于法院在司法實(shí)踐中擺脫適法所面臨的困境，學(xué)界多年來一直在探討如何劃分法人作品和職務(wù)作品，不懈地追問著兩種作品之間究竟有何區(qū)別。但是，法人作品和職務(wù)作品究竟有何區(qū)別的問題，事實(shí)上，是一個(gè)十足的偽問題，是一個(gè)不該追問的問題，就像不應(yīng)該追問：買賣合同與書面合同究竟有何區(qū)別一樣。常識告訴我們，買賣合同與書面合同是人們根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對合同進(jìn)行劃分而產(chǎn)生的合同種類。在邏輯上，它們不是同位階的對應(yīng)概念，不能進(jìn)行比較，或者說，它們之間不具有可比性，強(qiáng)行將它們進(jìn)行對照、比較沒有意義。因?yàn)榉诸悩?biāo)準(zhǔn)不同，一個(gè)買賣合同既可以是口頭合同，也可以是書面合同。分類標(biāo)準(zhǔn)不同的概念之間完全可能存在交叉、重疊。因此，非要追問買賣合同與書面合同究竟有何區(qū)別的話，只能回答：它們之間存在交叉、重疊關(guān)系。這個(gè)回答雖然指出了買賣合同與書面合同之間的內(nèi)在聯(lián)系，但卻答非所問。正如買賣合同與書面合同之間的關(guān)系一樣，職務(wù)作品與法人作品之間也存在著交叉、重疊，也并非截然相反的兩個(gè)對應(yīng)概念。只需對我國著作權(quán)法第16條和第11條略加分析，便可揭示出這種交叉、重疊關(guān)系。關(guān)于職務(wù)作品的第16條的關(guān)注點(diǎn)是作品的創(chuàng)作人，是以創(chuàng)作人與其相對人由于職務(wù)作品是在隸屬關(guān)系下創(chuàng)作的，因此，相對人理應(yīng)承擔(dān)代理責(zé)任；又由于創(chuàng)作行為是為完成相對人下達(dá)的工作任務(wù)而實(shí)施的職務(wù)行為，因此，創(chuàng)作人不能我行我素，自由發(fā)揮，其創(chuàng)作的作品必須能夠滿足相對人在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)對作品使用的需要，即所創(chuàng)作出的作品能令相對人滿意，而作品令相對人滿意，創(chuàng)作人從而順利完成工作任務(wù)，則作品必須體現(xiàn)相對人的意志，而不能與之背道而馳。2.法人分類中，創(chuàng)作人與相對人之間的隸屬關(guān)系對我國著作權(quán)法第11條進(jìn)行語義分析或文義解釋，同樣可以得出以上結(jié)論。與第16條不同，第11條的關(guān)注點(diǎn)是創(chuàng)作人的相對人，是以相對人為標(biāo)準(zhǔn)而劃分的。具體而言，只要作品的創(chuàng)作由相對人主持，反映其意志，并由相對人承擔(dān)責(zé)任的作品，即為法人作品。至于相對人與創(chuàng)作人之間是否存在隸屬關(guān)系，第11條并無特別要求，即在所不問。由于法人作品的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要關(guān)注的是相對人的意志是否在作品中得以體現(xiàn)，而不過問創(chuàng)作人與相對人之間存在何種關(guān)系。因此，創(chuàng)作人與相對人之間既可能存在隸屬關(guān)系，也可能存在平等關(guān)系。如果創(chuàng)作人與相對人之間存在隸屬關(guān)系，則創(chuàng)作人實(shí)際上是相對人的職工，而相對人則為創(chuàng)作人的單位。此時(shí)的所謂法人作品，無非是職工為完成單位所交給的工作任務(wù)而創(chuàng)作的職務(wù)作品而已。這里，第11條中的法人作品與第16條中的職務(wù)作品又出現(xiàn)了交叉、重疊，即第16條中的職務(wù)作品既是職務(wù)作品，同時(shí)，也是第11條中的法人作品；第11條中的法人作品既是法人作品，同時(shí)，也是第16條中的職務(wù)作品。兩者之間的關(guān)系恰似關(guān)公與關(guān)羽的關(guān)系一樣。然而，同一部作品畢竟為我國著作權(quán)法中的兩個(gè)不同條文所具體規(guī)定，且各有各的表現(xiàn)形式，究竟應(yīng)該適用哪個(gè)條文，法官搖擺不定，左右為難。因?yàn)檫m用哪個(gè)條文都是對的，或者都是錯的。結(jié)果，無論法院適用哪一條文，判決原告勝訴，還是判決被告勝訴，總會受到來自敗訴方的合情、合理、合法的指責(zé)。法院的公信力就這樣地被不斷蠶食。3.法人作品與委托作品之爭我國著作權(quán)法對法人作品和職務(wù)作品分別規(guī)定所造成的后果遠(yuǎn)不止如此。由于第11條不過問創(chuàng)作人與相對之間的關(guān)系。因此，創(chuàng)作人與相對人之間完全可能存在非隸屬關(guān)系，即第17條規(guī)定的委托關(guān)系。我國著作權(quán)法第17條規(guī)定的委托合同屬于我國合同法第15章中承攬合同中的定作合同。綜上所述，學(xué)界通常所說的關(guān)于法人作品的我國著作權(quán)法第11條，實(shí)際上，是一個(gè)如何適用雇傭作品原則的條款，但卻未使用該原則原有的格式化語句來表達(dá)